Conclusie
Nr. 08/02490
Mr. Knigge
Zitting: 13 april 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. en 2. "de voortgezette handeling van: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 08/02491 P en 08/02490. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. B.A. Fijma, advocaat te Zwijndrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof heeft verworpen het verweer van de raadsman van de verdachte in hoger beroep dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijkheid dient te worden verklaard omdat sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, althans dat het Hof zijn beslissing in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd.
5. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:
"Bij pleidooi heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat er vormen zijn verzuimd in het voorbereidende onderzoek. Hij voert hiertoe aan dat het openen van het luik in het bedrijfspand in strijd is met de strekking van het doel van het bedrijfsbezoek van de toezichthouder, die door politie-ambtenaren was vergezeld, en niet noodzakelijk voor het redelijkerwijs vervullen van de taak van de toezichthouder, zodat de bevoegdheden inzake de Algemene Wet Bestuursrecht voor een ander doel zijn aangewend dan waarvoor zij aan de toezichthouder in beginsel waren toegekend. Het hierdoor verkregen materiaal is naar het oordeel van de raadsman onrechtmatig verkregen. Voorts voert de raadsman aan dat door het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld het luik op onrechtmatige gronden is geopend, op welke grond het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
Het hof oordeelt als volgt. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding van de verdachte d.d. 2 februari 2006 (proces-verbaal nummer 2006039534-2), hebben voornoemde personen op 2 februari 2006 toestemming gekregen van de verdachte om het pand binnen te treden. Het pand is daarop door - onder anderen - de verbalisanten van binnen bekeken, waarbij door hen een luik is gezien. [Verdachte] heeft een zaklantaarn aan de verbalisanten overhandigd, teneinde hen in staat te stellen beter te kunnen kijken. Het luik, welk toegang geeft tot de ruimte waarin de hennepkwekerij zich bevindt, is hierop geopend.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat noch bij het binnentreden van het pand noch bij het openen van het luik door de verbalisanten gebruik is gemaakt van enig dwangmiddel. Het binnentreden van het pand is geschied op basis van toestemming van de verdachte. Het hof ziet het overhandigen van de zaklamp aan de verbalisanten als een impliciete toestemming tot het openen van het luik. De vraag of de benodigde wettelijke bevoegdheden zijn toegekend aan en toegepast door de personen die het pand binnen zijn getreden en het luik hebben geopend is derhalve niet relevant, nu in beide gevallen door de rechthebbende toestemming is gegeven. Het verweer wordt verworpen."
6. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt de aanvulling als bedoeld in de artikelen 415 jo. 365a Sv in:
"1. Het proces-verbaal van aanhouding van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2006039534-2, d.d. 2 februari 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
Op 2 februari 2006 gingen wij, verbalisanten, naar de [a-straat 1] te [plaats]. Aldaar werden wij ontvangen door de eigenaar van het bedrijf, tevens huurder van het pand, [verdachte]. Op het moment dat de toezichthouder van [A], [betrokkene 1], een luik wilde openen, pakte [verdachte] de zaklamp van hem af. Wij zagen dat [verdachte] wegliep. [Verdachte] begon hevig te transpireren. Ik, [verbalisant 1], zag dat hij zich niet op zijn gemak voelde en onrustig werd. In een ruimte onder het luik trof ik, verbalisant [verbalisant 2], een in werking zijnde hennepkwekerij en hennepdrogerij aan."
7. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt de pleitnotitie die aan het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 19 mei 2008 is gehecht in:
"Allereerst verwijs ik naar hetgeen opgemerkt is in mijn pleitnotitie van 20 april 2007 (Politierechter te Rotterdam) welke pleitnotitie zich bij de processtukken bevindt. De daar aangevoerde weren, te weten:
1. onrechtmatig verkregen bewijs; (...)
worden in hoger beroep gehandhaafd en hieronder nog nader gespecificeerd.
Ad 1: Onrechtmatig verkregen bewijs
De Officier van Justitie heeft als weerwoord tegen mijn stelling, dat er bewijs onrechtmatig verkregen was, opgevoerd, dat art. 5:15 Awb Pro de onderhavige actie zouden legitimeren. Kennelijk heeft de Officier van Justitie geen acht geslagen op art. 5:14 Awb Pro, waarin bepaald is, dat bij wettelijk voorschrift de aan de toezichthouder toekomende bevoegdheden worden beperkt, en op art. 5:13 Awb Pro, dat luidt: "Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is."
Het doel van het onderhavige bedrijfsbezoek was (zie processtukken in eerste instantie): de wensen en klachten van de ondernemers aan te horen en te onderzoeken. Het in dat kader openen van het onderhavige luik, dat dicht zat, is dan ook in strijd met de strekking van dat doel. Het openen van dat luik was ook niet noodzakelijk voor het redelijkerwijs vervullen van de taak van de toezichthouder, zodat m.i. art. 5:13 Awb Pro het beroep op art. 5:15 Awb Pro uitsluit, wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Er is immers noch gesteld noch gebleken, dat er bij de verbalisant een redelijk vermoeden was van de aanwezigheid van de onderhavige hennepkwekerij onder dat luik. N.B.: De vloer is 40 cm [veertig centimeter] dik en noch gesteld noch gebleken is, dat er bijvoorbeeld een wietlucht hing in de onderhavige ruimte.
De stelling van het Openbaar Ministerie, dat tijdens een eerder onderzoek zou zijn "ontdekt", dat de onderhavige vloer warm was, wordt betwist. Immers, van de onderhavige ruimte had alleen [medeverdachte] een sleutel. De verhuurder (de eigenaar [betrokkene 2]) had m.i. geen sleutel. Bovendien is het niet onaannemelijk, dat in een bedrijfspand een vloer warm is. Het zou bijvoorbeeld mogelijk zijn, dat de C.V.-ruimte onder de onderhavige vloer zou zijn gevestigd. Ook het kennelijk zweten van cliënt acht ik niet doorslaggevend voor een redelijk vermoeden van schuld, in die zin van art. 27.1 Sv.
Men wist derhalve kennelijk op de één of andere manier iets meer, maar die kennis is m.i. niet rechtmatig in de zin van het Wetboek van Strafvordering ter kennis van het Openbaar Ministerie gekomen. Derhalve is er m.i. geen redelijk vermoeden van schuld en dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in deze zaak."
8. Het gevoerde verweer is door het Hof kennelijk opgevat als een beroep op een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Aan een dergelijk beroep stelt de Hoge Raad hoge eisen. Aan de hand van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria moet beargumenteerd worden of een sanctie is aangewezen en zo ja, welke dat moet zijn.(1) In casu heeft de raadsman enkel gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit verweer had het Hof, gelet op het hier toepasselijke "Zwolsmancriterium", slechts kunnen verwerpen. Reeds daarom faalt het middel.
9. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht denken, merk ik nog het volgende op. Het middel en het verweer berusten op de opvatting dat het enkele feit dat een toezichthouder een hem toekomende bevoegdheid in strijd met art. 5:14 Awb Pro hanteert zonder dat dit voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze noodzakelijk is, meebrengt dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Die opvatting is onjuist. Als de toezichthouder het luik (tegen de wil van de rechthebbende) uit louter nieuwsgierigheid had geopend, is weliswaar sprake van onrechtmatig handelen, maar nog geen sprake van een vormverzuim dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde feit. Van een opsporingsonderzoek was dan immers geen sprake geweest.
10. Het verweer en het middel lijken voorts op de opvatting te berusten dat een opsporingsonderzoek slechts mag worden ingesteld als sprake is van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan. Dat kan inderdaad gelezen worden in art. 132a Sv zoals dat destijds luidde.(2) Voor economische delicten gold destijds echter al een ruimer opsporingsbegrip. Het bestaan van "aanwijzingen, dat een economisch voorschrift niet is nageleefd", was voldoende.(3) Ik merk daarbij op dat het zonder vergunning in werking hebben van een hennepkwekerij in strijd is met het bepaalde in art. 8.1 Wet milieubeheer en derhalve een economisch delict oplevert. Indien er derhalve aanwijzingen waren dat zich onder het luik een hennepkwekerij bevond, waren de verbalisanten op grond van art. 20 WED Pro bevoegd dat luik te openen en de ruimte daaronder te betreden.
11. Het verweer en het middel lijken voorts te berusten op de opvatting dat een toezichthouder zijn bevoegdheden niet mede mag uitoefenen ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. Ook die opvatting is onjuist. Een toezichthouder behoeft zijn activiteiten niet te staken zodra er aanwijzingen zijn dat een strafbaar feit is gepleegd en ook niet als geconstateerd wordt dat een strafbaar feit is gepleegd. Het doel van het voortgezette onderzoek mag dan mede - maar niet uitsluitend - gericht zijn op een eventueel strafrechtelijk vervolgtraject.(4) Als dus in casu het toezicht op de naleving van het bepaalde in de Wet milieubeheer tot de taak van de toezichthouder behoorde, mocht diens onderzoek zich mede richten op de vraag of in het pand een illegale inrichting (in de zin van art. 8.1 Wet milieubeheer) aanwezig was en ontbeert de stelling van de verdediging dat bij het openen van het luik sprake is van een overschrijding van bevoegdheden iedere grond.
12. Het Hof heeft in casu in het midden gelaten of sprake is geweest van een rechtmatig gebruik van bevoegdheden. Dit omdat verdachte toestemming zou hebben gegeven voor het ingestelde onderzoek. Met de steller van het middel acht ik die feitelijke vaststelling weinig overtuigend. In de eerste plaats valt in het door het Hof genoemde proces-verbaal van aanhouding niet met zoveel woorden te lezen dat verdachte de toezichthouder en de hem vergezellende opsporingsambtenaren toestemming heeft gegeven het desbetreffende pand te betreden. Het proces-verbaal vermeldt enkel dat de genoemde personen door de verdachte werden "ontvangen". Nu heeft het Hof uit dat woord wellicht kunnen afleiden dat genoemde personen met toestemming van de verdachte zijn binnengekomen, maar dat het vervolgens van binnen "bekijken" van het pand (het genoemde proces-verbaal spreekt van een "controle") met toestemming van de verdachte geschiedde, volgt daaruit niet. Nu is dat ook niet wat het Hof zegt, maar als er geen toestemming is gegeven voor een inspectie van het pand, is het feit dat de ambtenaren vrijwillig zijn binnengelaten weinig relevant.
13. Ik wijs er in dit verband alvast even op dat het bezoek aan verdachtes bedrijf een tweeledig doel lijkt te hebben gediend (zie nader aanstonds). Enerzijds ging het, zoals door de verdediging is aangevoerd, om een bedrijfsbezoek dat was gericht op het aanhoren en onderzoeken van de wensen en klachten die verdachte als ondernemer had. Anderzijds ging het om een controle door een toezichthouder. Dat de ambtenaren door de verdachte werden "ontvangen" past bij het karakter van het bedrijfsbezoek, maar impliceert geenszins dat toestemming is gegeven om het hele pand te inspecteren.(5)
14. In de tweede plaats is, mede gelet op het feit dat van toestemming voor de controle van het bedrijfspand niet blijkt, dubieus dat het Hof uit het feit dat verdachte zijn zaklamp ter beschikking stelde, heeft afgeleid dat de verdachte impliciet toestemming gaf om het luik te openen. In het licht van de inhoud van het eerste bewijsmiddel, waaruit blijkt dat verdachte de lamp afpakte toen de toezichthouder het luik wilde openen, is dat niet zonder meer begrijpelijk.
15. Ik merk op dat uit het enkele feit dat geen verzet wordt gepleegd, niet mag worden afgeleid dat toestemming is gegeven. Ik meen dat de in het proces-verbaal van aanhouding geschetste gang van zaken past bij een scenario waarin de verdachte in de begrijpelijke (en naar ik denk ook juiste) veronderstelling verkeerde dat de toezichthouder tot algehele inspectie van het pand bevoegd was. In dat geval heeft protesteren geen zin en dient bovendien op grond van art. 5:20 lid 1 Awb Pro medewerking te worden verleend aan het onderzoek. Tot die medewerking kan behoren het aanreiken van een zaklamp. Om op basis daarvan toestemming te construeren, spreekt in elk geval mij niet aan.
16. Onder punt 13 wees ik erop dat de raadsman heeft aangevoerd dat het doel van het bezoek gelegen was in het inventariseren van wensen en klachten. Het Hof heeft dat in het midden gelaten, zodat van de juistheid ervan moet worden uitgegaan. De vraag is wel of het Hof dat als het enige doel van het bezoek heeft aangemerkt. Want tegelijk neemt het Hof aan dat [betrokkene 1] optrad als toezichthouder "van [A]" (zie bewijsmiddel 1). Het gaat bij deze afkorting om - zo leert het meergenoemde proces-verbaal van aanhouding - om de Milieudienst Rijnmond. Bestudering van het bedoelde proces-verbaal leert dat het bedrijfspand van verdachte twee keer is bezocht. Bij het eerste - vergeefse - bezoek waren de verbalisanten vergezeld van twee medewerkers van het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam. Het ging toen om een bedrijfsbezoek dat gericht was op het inventariseren en onderzoeken van wensen en klachten van ondernemers. Bij het tweede bezoek waren niet alleen twee medewerkers van het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam betrokken, maar ook de genoemde toezichthouder van [A]. Het proces-verbaal vermeldt: "Deze controle werd verricht door de toezichthouder van het [A] - Milieudienst Rijnmond op grond van zijn bevoegdheden genoemd in de Algemene Wet Bestuursrecht".
17. Het heeft er zogezien veel van weg dat het tweede bezoek een dubbel doel diende en dat het daarbij mede - zo niet in de eerste plaats - ging om een inspectie gericht op de naleving van de bepalingen van de milieuwetgeving (waaronder de Wet milieubeheer). Dat impliceert dat de betrokken ambtenaren bevoegd waren om het bewuste luik te openen en de daaronder gelegen ruimte te betreden (zie de punten 10 en 11).
18. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de motivering van het oordeel van het Hof dat van onrechtmatig optreden geen sprake is, te wensen overlaat, maar dat dit, ook afgezien van hetgeen onder punt 8 is gesteld, geen reden vormt voor cassatie. Het moet ervoor gehouden worden dat het Hof, gezien zijn vaststelling dat [betrokkene 1] optrad als toezichthouder verbonden aan de Milieudienst Rijnmond, heeft geoordeeld dat sprake was van een toezichtonderzoek gericht op de naleving van de milieuwetgeving. Dat brengt mee dat het Hof het verweer (dat op onjuiste opvattingen berust) slechts had kunnen verwerpen.
19. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
20. Het tweede middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof de door [betrokkene 3] ten overstaan van de politie afgelegde verklaring en de door medeverdachte [medeverdachte] in hoger beroep afgelegde verklaring voor het bewijs heeft gebruikt, althans dat het Hof zijn beslissing in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd.
21. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:
"In eerste aanleg is de verdachte veroordeeld ter zake van het aan hem onder 1 en 2 subsidiair tenlastegelegde, te weten - kort en zakelijk weergegeven - medeplichtigheid aan het telen en aanwezig hebben van hennep, voor een periode van zeven maanden.
De beperkte rol die in dit kader door de politierechter aan de verdachte is toegeschreven is voornamelijk gebaseerd op de verklaringen die de medeverdachte [medeverdachte] - oom van de verdachte - bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, waarin deze stelt dat hij, [medeverdachte], de drijvende kracht is achter de hennepkwekerij en de verdachte hier niets mee te maken heeft.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft deze medeverdachte, waar het zijn rol en de rol van de verdachte in de hennepkwekerij betreft, zijn verklaringen echter ingrijpend gewijzigd. Op 16 april 2008 heeft [medeverdachte] verklaard dat hij ten tijde van het afleggen van voornoemde verklaringen bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg door de verdachte onder druk is gezet om alle schuld op zich te nemen. Uit angst durfde [medeverdachte] niet naar waarheid te verklaren. De advocaat-generaal heeft deze verklaring, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, in het dossier van onderhavige zaak gevoegd.
Op grond van de behandeling in hoger beroep heeft het hof de overtuiging bekomen dat het de verdachte is die in de tenlastegelegde periode de verantwoordelijkheid droeg voor de hennepkwekerij. Het hof heeft hierbij, naast de bovengenoemde nieuwe verklaring van [medeverdachte], mede in aanmerking genomen de verklaring van [betrokkene 3], afgelegd bij de politie op 1 november 2006. Uit deze verklaring blijkt dat de verdachte haar de plaats waar de kwekerij was opgebouwd na 2 februari 2006 heeft laten zien, waarbij zij opmerkt dat "in ieder geval uit zijn woorden bleek dat de kwekerij van hem was geweest".
Op grond van deze omstandigheden, bezien in onderling verband en in samenhang met de overige bewijsmiddelen, is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde heeft begaan."
22. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, heeft de verdachte, blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 19 mei 2008 en de daaraan gehechte aanvullende pleitnotitie, aangevoerd:
"Namens cliënt worden de stellingen van [medeverdachte] met nadruk ontkend. [Medeverdachte] probeert zijn straatje schoon te vegen en de verantwoordelijkheid voor een en ander bij mijn cliënt te leggen. Ik wijs u er op dat van [medeverdachte] al eerder met Justitie in aanraking is geweest voor het telen van hennep. Bovendien kon cliënt niet weten dat van [medeverdachte] een hennepkwekerij had in de door hem gehuurde ruimte. Op het luik dat toegang gaf tot de hennepkwekerij stond een verrijdbare kar en veel rommel. [Medeverdachte] had gezorgd voor een goed ventilatiesysteem, zodat de hennep niet geroken kon worden.
Gezien de expliciete en onderbouwde erkenning, zoals afgelegd bij de politie en bij de politierechter in eerste instantie is de verklaring van [medeverdachte] zoals afgelegd bij het Gerechtshof op 16 april jl. kennelijk ongeloofwaardig."
23. Vooropgesteld zij dat de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en dat deze zijn beslissing in zoverre in beginsel niet nader behoeft te motiveren.(6) Het hiervoor bedoelde uitgangspunt leidt, voor zover hier van belang, uitzondering indien door de verdachte of diens raadsman een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreffende de betrouwbaarheid van een bepaald bewijsmiddel is ingenomen.
24. Gelet hierop kan het middel, voor zover het klaagt over het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [verdachte], niet tot cassatie leiden.
25. Of hetgeen de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd omtrent de kennelijke ongeloofwaardigheid van de verklaring van [medeverdachte] in hoger beroep kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, kan hier in het midden blijven. Zoals hiervoor is weergegeven, heeft het Hof expliciet overwogen dat het de in het middel bedoelde verklaring van [medeverdachte] voor het bewijs zal bezigen en zijn andersluidende verklaringen niet, mede gelet op de inhoudelijke overeenstemming van die verklaring met de verklaring van [verdachte]. Aldus heeft het Hof het gebruik van de verklaring voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het middel miskent dat tegen het oordeel van het Hof niet kan worden opgekomen met een beroep op feiten en omstandigheden die in cassatie niet vaststaan.
26. Het middel faalt in beide onderdelen.
27. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 30 maart 2004, LJN AM2533, rov. 3.7.
2 In het tegenwoordige, op 1 februari 2007 van kracht geworden, art. 132a Sv komt de verdekingsvoorwaarde niet meer voor.
3 HR 9 maart 1993, NJ 1993, 633 m.nt. ThWvV.
4 In de wetsgeschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht (derde tranche) werd dit bevestigd met een beroep op HR 26 april 1988, NJ 1989, 390. Zie Kamerstukken 1994-1995, 23700 nr. 5 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 49/50.
5 In de toelichting op het middel wordt overigens gesteld dat aangevoerd is dat (uitsluitend) toestemming is gegeven voor het onderzoek door [A]. In de in hoger beroep overgelegde pleitnota valt dat niet te lezen.
6 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma, ro. 3.8.1