Conclusie
08/05139
Mr. M.H. Wissink
Zitting, 23 april 2010
Conclusie inzake:
Renault Nederland N.V.
(tevens handelend onder de naam Nissan Nederland, hierna: Nissan)
tegen
[Verweerster]
Inleiding
Deze zaak betreft een strategiewijziging door de importeur/distributeur van auto's, die door het hof is aangemerkt als tekortkoming in de nakoming van de dealerovereenkomst met een garagebedrijf. De klachten gaan over tekortkoming en verzuim, schuldeisersverzuim en de aannemelijkheid van schade.
1. De feiten
1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het hof vastgestelde feiten:(1)
1.1 Nissan is de rechtsopvolgster van onder andere Nissan Motor Nederland B.V. Zij exploiteert een onderneming voor de import en distributie van auto's, onder meer van het merk Nissan.(2)
1.2 Tussen Nissan en [verweerster] bestaat sedert 1982 een dealerovereenkomst. De distributie van de auto's van het merk Nissan geschiedde tot 2001 via een netwerk van geselecteerde dealers, onder wie [verweerster].
1.3 In 1998 heeft [verweerster] met toestemming van Nissan de onderneming van Nissan-dealer Garage [C] B.V. te [plaats] overgenomen. Daardoor werd de dealerovereenkomst op een veel groter gebied van toepassing.
1.4 In correspondentie tussen partijen in de periode van augustus 1998 tot februari 2000 is onder meer sprake van exclusieve inrichting van het Nissan-dealerbedrijf van [verweerster] voor wat betreft alle te verlenen klantendiensten, communicatie en "klantbeleving", van het vergoeden van kosten voor de inrichting van de showroom van [verweerster] door Nissan Motor Nederland B.V. indien zulks geschiedde op basis van het Nissan-interieur concept, van het stellen van voorwaarden door Nissan Motor Nederland B.V. in dit verband, van verdere planvorming door [verweerster] in nauwe samenwerking met Nissan Motor Nederland B.V. en van onderzoek naar het resultaat van deze inspanningen. In de brief van 29 januari 1999 van Nissan Motor Nederland B.V. aan [verweerster] zijn de tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd.
1.5 In 2001 is er een samenwerkingsverband tussen Renault en Nissan ontstaan,(3) hetgeen leidde tot de oprichting van Renault-Nissan Nederland B.V. (hierna: Nissan).(4) Bij de oprichting van Nissan zijn de rechten en verplichtingen van Nissan Motor Nederland B.V. uit de dealerovereenkomst met [verweerster] overgegaan op Nissan.
1.6 Bij brief van 2 mei 2001 schrijft Nissan aan [verweerster] onder meer:
"Als HUB-partner voor uw gebied is de [A]-Groep geselecteerd.
Binnen enkele maanden of zoveel eerder als mogelijk ontvangt u van ondergetekenden nader bericht over de individuele positie van de betrokken partijen in de HUB-structuur.
Met verdere uitleg over de implementatie van de HUB-strategie vanuit de alliantie Renault-Nissan hebben wij tevens benadrukt dat de eerdere strategie (die alleen betrekking had op het merk Nissan) is komen te vervallen.
Wij gaan ervan uit dat het bovenstaande zal bijdragen in een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen."
1.7 [Verweerster] heeft bij brief van 18 mei 2001 hierop onder meer geantwoord:
"(...) Beleefd maak ik u er op attent dat wij niet akkoord gaan met uw opmerking "dat de eerdere strategie (die alleen betrekking heeft op het merk Nissan) is komen te vervallen. Wel gaan ook wij nog steeds uit van een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen. De exacte uitgangspunten uwerzijds vernemen wij graag in de door uw toegezegde termijn."
1.8 Op 4 oktober 2001 heeft [betrokkene 1] aan het Managementteam van [verweerster] verslag uitgebracht van een gesprek dat hij op 3 oktober 2001 met [betrokkene 2] van Nissan heeft gevoerd. Het van die bespreking van 4 oktober 2001 door [verweerster] opgemaakte verslag houdt onder meer in:
"Omdat nu het vertrouwen volledig weg is en [verweerster] zeker niet wil deelnemen als 'operator' in de HUB-strategie onder welke partner dan ook (er liggen overigens nog steeds totaal andere afspraken uit het verleden tussen [verweerster] en NMN (hof: Nissan Motor Nederland B.V.) heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] aangegeven dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige Hub-partner overgenomen kunnen gaan worden. (...)"
1.9 Eind oktober/begin november 2001 besluit Nissan dat de [A]-Groep geen HUB-partner wordt. Op een vraag op 13 november 2001 van Nissan aan [verweerster] of deze HUB-partner wil worden, antwoordt [verweerster] ontkennend.
1.10 Zoals weergegeven in het eindvonnis van de rechtbank onder 2.10-2.13 hebben partijen na 13 november 2001 verder gecorrespondeerd over de gang van zaken, heeft [verweerster] in het najaar van 2003 haar klantenbestand aan een derde verkocht voor € 270.000,--, en zijn per 1 oktober 2003 de (separate) Renault- en Nissan-dealercontracten met de HUB-partners van kracht geworden.
1.11 De dealerovereenkomst is later ontbonden, hetzij op 1 oktober 2003 (met wederzijds goedvinden) dan wel op 13 februari 2004 (bij brief van de advocaat van [verweerster]).(5)
2. Het procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 23 maart 2005 heeft [verweerster], voor zover hier van belang, gevorderd dat de rechtbank Amsterdam Nissan zal veroordelen tot betaling van € 2.732.000,-. Als grondslag voor deze vordering voert [verweerster] de overeenkomst aan die tussen partijen gesloten is, waarbij [verweerster] zich heeft verbonden haar bedrijf in te richten als "Regionaal Nissan Center". Nissan heeft haar activiteiten gestaakt in verband met de invoering van de HUB-strategie als uitvloeisel van de Alliance-overeenkomst, en is haar verplichtingen uit de overeenkomst niet of althans niet verder nagekomen. [Verweerster] heeft de overeenkomst ontbonden, en vordert de geleden schade. Ook heeft [verweerster] een incident opgeworpen op grond van artikel 21 Rv en artikel 22 Rv, waarbij zij informatie van Nissan heeft gevorderd. Nissan heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.2 Na een tussenvonnis van 1 februari 2006 waarin het incident is afgewezen en een comparitie van partijen is gelast, heeft de rechtbank de vordering afgewezen bij eindvonnis van 14 maart 2007. De rechtbank overweegt daartoe, kort samengevat, dat voor vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW geen plaats is, omdat van wanprestatie van Nissan niet is gebleken. Evenmin kan schadevergoeding naast ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 2 BW worden toegewezen omdat Nissan niet in verzuim is geraakt.
2.3 Van deze vonnissen is [verweerster] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Nissan heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. In het incidenteel appel heeft [verweerster] gemotiveerd verweer gevoerd.
2.4 Bij arrest van 28 augustus 2008 heeft het hof [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis, nu daartegen geen grieven waren gericht, en het eindvonnis vernietigd. Voorts heeft het hof, opnieuw rechtdoende, Nissan veroordeeld tot vergoeding van de schade als gevolg van de niet-nakoming door Nissan van de ten processe bedoelde dealerovereenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het incidenteel appel is afgewezen.
2.5 Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:
"3.4 Aan deze vordering ligt het volgende ten grondslag. In de dealerovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [verweerster] hoofddealer was voor 's-Hertogenbosch en omgeving en dat dit gebied exclusief door [verweerster] zou worden bediend met Nissan producten en diensten: Nissan mocht de voor wederverkoop bestemde Nissanproducten alleen aan [verweerster] leveren.
In de periode van augustus 1998 tot voorjaar 1999 zijn partijen, aldus [verweerster], voorts overeengekomen dat [verweerster] vanaf 1999 zou gaan functioneren als Regionaal Nissan Center voor Groot 's-Hertogenbosch. Volgens [verweerster] heeft Nissan op 25 april 2001 deze essentialia van de overeenkomst genegeerd door in het kader van de uit de alliantie met Renault voortvloeiende herstructurering van haar distributiesysteem als HUB-partner die verantwoordelijk was voor de distributie van Nissan producten in het gebied Groot 's-Hertogenbosch, de [A]-Groep te selecteren, waardoor zij, [verweerster], niet meer als hoofddealer werkzaam zou zijn, maar als sub-dealer onder [A]-Groep en het exclusieve partnerschap tussen Nissan en [verweerster] zou worden beëindigd.
Door deze eenzijdige vervallenverklaring door Nissan terzake de oude strategie en de niet-naleving door Nissan van de afspraken gemaakt op basis van de oude strategie pleegt Nissan, aldus [verweerster], wanprestatie en is zij gehouden de schade die [verweerster] daardoor lijdt te vergoeden.
3.5 De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] integraal afgewezen.
3.6 Door de grieven heeft [verweerster] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
3.7 Ter beantwoording ligt de vraag voor of de brief van 2 mei 2001 aldus moet worden geduid dat Nissan daarmee te kennen heeft gegeven de door partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet langer te zullen nakomen.
3.8 Uit deze brief - en het bij conclusie van antwoord op pagina 5 onder 2.21 gestelde - begrijpt het hof dat op 25 april 2001 een gesprek heeft plaatsgehad tussen Nissan enerzijds en [verweerster] anderzijds, waarin Nissan [verweerster] voorgehouden heeft dat:
- in het gebied Groot 's-Hertogenbosch [A]-Groep als HUB-partner is geselecteerd;
- [verweerster] onder meer over haar positie binnen de HUB-structuur binnen enkele maanden wordt geïnformeerd;
- de strategie zoals die tot dat moment gold, is komen te vervallen.
3.9 Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] in de nieuwe opzet - geen HUB-partner maar slechts Nissan Operator zijnde - geen rechtstreeks contract en contact meer zou hebben met Nissan, maar dat deze contacten voortaan via de HUB-partner onder wie [verweerster] viel, zouden lopen alsmede dat haar, [verweerster]s, positie afhankelijk werd van het standpunt dienaangaande van de HUB-partner (conclusie van antwoord pag. 9 onder 3.7 en pag. 10 onder 3.9 alsmede memorie van antwoord onder 3.4.12).
3.10 Door het feit dat [verweerster] onder de HUB-structuur voortaan geen rechtstreekse contacten (en contracten) meer onderhoudt (heeft) met Nissan verschilde haar positie wezenlijk met haar positie onder de dealerovereenkomst van 1999.
3.11 Bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden zitting waarop partijen haar standpunten nader hebben toegelicht is namens Nissan opgemerkt dat aan de verandering van de positie van [verweerster] zoals hiervoor onder 3.9 omschreven geen - althans niet teveel - betekenis moet worden toegekend.
3.12 Aan die stelling wordt evenwel aanstonds voorbij gegaan, alleen al omdat [verweerster] in de HUB-structuur aangaande haar contacten met Nissan volledig afhankelijk werd van de te benoemen HUB-partner terwijl zij onder de dealerovereenkomst van 1999 zelf de - rechtstreekse - contractspartij van Nissan was. Het ontgaat het hof geheel - nu Nissan haar desbetreffende standpunt ook niet nader heeft toegelicht - op grond waarvan Nissan meent dat aan het feit dat [verweerster] in de HUB-structuur - als Nissan Operator - geen rechtstreekse contractuele band en geen rechtstreekse contacten meer met Nissan heeft, geen - in elk geval niet teveel - belang mag worden gehecht.
3.13 Uit de onder 3.8 weergegeven mededelingen kan niet anders worden afgeleid dan dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord, wilde nakomen en dat zij [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan.
3.14 Met de brief van 18 mei 2001 heeft [verweerster] te kennen gegeven niet akkoord te gaan met het vervallen van de eerdere strategie alsmede dat zij nog steeds uit is op een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen en van Nissan "de exacte uitgangspunten" wil vernemen.
3.15 Dit schrijven van [verweerster] kan niet anders worden verstaan dat dat [verweerster] Nissan nog gebonden houdt aan de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst, maar ook openstaat voor nader overleg.
3.16 Door [verweerster] is onweersproken gesteld (inleidende dagvaarding, pag. 5 onder 15) dat partijen nader overleg hebben gevoerd. Volgens Nissan werd in de daarop volgende maanden - naar het hof begrijpt: na mei 2001 - duidelijk dat [verweerster] als een Nissan Operator zou gaan fungeren op basis van een Operatorovereenkomst met [A]-Groep (conclusie van antwoord, pag. 6 onder 2.23).
3.17 Toen partijen geen overeenstemming konden bereiken en Nissan vasthield aam de benoeming van [A]-Groep als HUB-partner heeft [verweerster], zoals deze onweersproken heeft gesteld, bij monde van [betrokkene 1] tijdens de bespreking van 3 oktober 2001 met [betrokkene 2] van Nissan te kennen gegeven "dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUB-partner overgenomen kunnen gaan worden."
3.18 Een besprekingsverslag van 4 oktober 2001 (productie 13 bij nadere conclusie van 17 mei 2006) - het hof begrijpt dat dit verslag een bespreking binnen [verweerster] betreft - houdt onder meer in:
"1. [Betrokkene 1] brengt verslag uit aan het Managementteam inzake de bespreking die [betrokkene 3] en hij op 3 oktober jl. hadden met [betrokkene 2] van Nissan Nederland in Amsterdam.
(...)
3. Omdat nu het vertrouwen volledig weg is en [verweerster] zeker niet wil deelnemen als 'operator' in de HUB-strategie, onder welke partner dan ook (er liggen overigens nog steeds totaal andere afspraken uit het verleden tussen [verweerster] en NMN (hof: Nissan) heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] aangegeven dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUB-partner overgenomen kunnen gaan worden. Voor [verweerster] is dit duidelijk een doodlopende weg en men wil het bedrijf niet nog dieper in de rode cijfers laten wegzakken."
3.19 Door Nissan is niet betwist dat de bespreking tussen Nissan en [verweerster] op 3 oktober 2001 verlopen is zoals door [betrokkene 1] op 4 oktober 2001 aan het Managementteam van [verweerster] is medegedeeld en dat het in dit verslag onder 3 opgenomene juist is, zodat er in rechte van moet worden uitgegaan dat [betrokkene 1] op 3 oktober 2001 die mededeling aan [betrokkene 2] van Nissan heeft gedaan.
3.20 Die mededeling van [betrokkene 1] kan niet anders worden geduid dan als een afwijzing door [verweerster] van het aanbod van Nissan om de samenwerking in een nieuwe juridische structuur te gieten, waarbij [verweerster] voortaan een overeenkomst met de HUB-partner in plaats van met Nissan zal hebben.
3.21 Door [verweerster] is voorts niet gemotiveerd weersproken gesteld (pleitaantekeningen voor de comparitie van partijen in eerste aanleg, 4 april 2006, pag. 7 onder 4) dat zij vanwege het verwijtbaar tekortschieten van Nissan, bestaande uit het sedert 25 april 2001 er geen twijfel over laten bestaan dat zij de dealerovereenkomst van 1999 met [verweerster] niet meer wil nakomen en het nadien volhouden in dit standpunt en de direct daarmee samenhangende vertrouwensbreuk, heeft aangegeven dat de nieuwe HUB-partner de activa en passiva van haar Nissanbedrijf maar moest overnemen, zulks ter beperking van de schade.
3.22 Voorts is tussen partijen niet in geschil dat op 3 oktober 2001 Nissan nog steeds vasthield aan het door haar in april/mei 2001 ingenomen standpunt dat een ander dan [verweerster] HUB-partner voor het gebied Groot 's-Hertogenbosch moest worden.
3.23 Het hof is van oordeel dat [verweerster] uit de brief van 2 mei 2001 van Nissan en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen, op 3 oktober 2001 heeft kunnen en mogen afleiden dat Nissan haar verplichtingen uit de tussen partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet (langer) zou nakomen.
3.24 Anders dan de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat voor het in verzuim geraken van Nissan een ingebrekestelling niet noodzakelijk was: uit de verklaringen en gedragingen van Nissan heeft [verweerster] slechts kunnen begrijpen dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst van begin 1999 wilde nakomen en deze verklaringen (en gedragingen) van Nissan mogen verstaan als een mededeling in de zin van artikel 6:83c BW.
3.25 Een en ander heeft tot gevolg dat Nissan ingevolge artikel 6:74 lid 1 BW gehouden is de schade die [verweerster] door deze tekortkoming in de nakoming door Nissan heeft geleden, te vergoeden.
3.26 Dat de advocaat van [verweerster] bij brief van 13 februari 2004 de overeenkomst heeft ontbonden en Nissan aansprakelijk heeft gesteld, brengt niet mee dat Nissan niet gehouden is de schade die [verweerster] geleden heeft door de wanprestatie van Nissan - en waarvan [verweerster] in dit geding vergoeding vordert - te vergoeden.
3.27 Daaruit volgt voorts dat het voor de beoordeling van het voorliggende geschil irrelevant is of de ten processe bedoelde overeenkomst op 1 oktober 2003 dan wel 13 februari 2004 is ontbonden.
3.28 Anders dan Nissan acht het hof aannemelijk dat [verweerster] door deze tekortkoming in de naleving van de ten processe bedoelde dealerovereenkomst schade heeft geleden.
(...)"
2.6. Nissan is van dit arrest bij dagvaarding van 28 november 2008 - tijdig - in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1 Ten aanzien van dealerovereenkomsten als de onderhavige geldt al jaren een groepsvrijstellingsverordening in de zin van artikel 101 lid 3 VWEU (voorheen 81 EG).(6) De verordening biedt onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om een selectief of exclusief distributiestelsel op te zetten. Deze voorwaarden zien onder meer op contractuele regelingen over de beëindiging van de overeenkomst in verschillende gevallen en waarvoor verschillende opzegtermijnen worden toegelaten. Zo vermeldt Vo. (EG) 1475/95 een (algemene) opzegtermijn van twee jaar bij een contract voor onbepaalde duur en een (bijzondere) termijn van een jaar bij reorganisatie van het distributienet.(7) De Dealer Verkoop- en Service-overeenkomst met [verweerster] bevat dergelijke opzegtermijnen.(8) Het onderhavige geschil vindt echter niet zijn grondslag in een opzegging van de dealerovereenkomst door een partij.(9) Het geschil speelt zich uitsluitend af in de sfeer van de tekortkoming en, daarmee, van schadevergoeding.(10)
3.2 Het middel bevat onder A een inleiding met een weergave van de feiten en het procesverloop. De klachten staan onder B, dat drie onderdelen bevat. Hierin klaagt het middel over (1) 's hofs oordelen over de tekortkoming en het verzuim, (2) de verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim en (3) het oordeel dat schade aannemelijk is.
Onderdeel 1: tekortkoming en verzuim
3.3 Subonderdeel 1.1 valt 's hofs uitleg van [verweerster]s vorderingsgrondslag aan, subonderdeel 1.2 het gehanteerde tekortkomingsbegrip, subonderdelen 1.3 en 1.5 het tekortkomingsoordeel (1.4 ontbreekt) en subonderdeel 1.6 het oordeel dat sprake is van verzuim.
3.4.1 Alvorens deze klachten te bespreken, zet ik uiteen wat het hof over de tekortkoming heeft geoordeeld.
3.4.2 Het gaat om de verplichtingen uit de dealerovereenkomst. Uit rov. 3.2 en 3.13 kan worden afgeleid op welke overeenkomst het hof doelt. In rov. 3.13, 3.23 en 3.24 verwijst het hof naar de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord. Het gaat, zo volgt uit rov. 3.2, p. 4, om een brief van Nissan aan [verweerster] waarin de tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd. Partijen zijn het erover eens dat die afspraken onderdeel zijn van de tussen partijen geldende Dealer Verkoop- en Service-overeenkomst.
3.4.3 Het hof heeft overwogen (onderstreping door mij toegevoegd):
- 3.7 Ter beantwoording ligt de vraag voor of de brief van 2 mei 2001 aldus moet worden geduid dat Nissan daarmee te kennen heeft gegeven de door partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet langer te zullen nakomen.
- 3.13 Uit de onder 3.8 weergegeven mededelingen kan niet anders worden afgeleid dan dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord, wilde nakomen en dat zij [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan.
- 3.23 Het hof is van oordeel dat [verweerster] uit de brief van 2 mei 2001 van Nissan en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen op 3 oktober 2001 heeft kunnen en mogen afleiden dat Nissan haar verplichtingen uit de tussen partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet (langer) zou nakomen.
Deze rechtsoverwegingen worden door het middel niet bestreden. Het hof heeft dit "niet langer zullen nakomen" in r.ov. 3.24-3.25 aangemerkt als een tekortkoming; dat wordt wel door het middel bestreden.
3.4.4 Het hof heeft dus blijkens rov. 3.23-3.25 de tekortkoming uiteindelijk gezien in het feit dat Nissan haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst niet langer zou nakomen. Hier was dus sprake van een weigerachtige debiteur (maar dat is iets te kort gezegd; zie hieronder n.a.v. de subonderdelen 1.2, 1.5 en 1.6). Het hof heeft dit oordeel gegrond op hetgeen tussen partijen op 25 april 2001 is besproken en nadien is verwoord in de brief van Nissan van 2 mei 2001 (waarnaar wordt verwezen in rov. 3.8; prod. 1.6 bij inleidende dagvaarding) en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen. Aansluitend oordeelde het hof in rov. 3.24 dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.
3.5 Het middel stelt eerst de vorderingsgrondslag aan de orde. Subonderdeel 1.1 stelt, samengevat weergegeven, dat het hof in zijn oordeel (rov. 3.4 en 3.21) de vorderingsgrondslag van [verweerster] aldus heeft opgevat dat reeds Nissans aankondiging van de HUB-strategie wanprestatie vormde. Met dit oordeel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan [verweerster]s vorderingsgrondslag, zodat de vordering in strijd met artikel 24 Rv is toegewezen op een niet door [verweerster] aangevoerde grondslag. Op de door het hof in rov. 3.21 genoemde vindplaats, en ook in de processtukken van [verweerster] wordt met tekortschieten en niet-nakoming gedoeld op de aangekondigde HUB-strategie en niet op de aankondiging van de HUB-strategie zelf.
De vaststelling (in rov. 3.21, A-G) dat de stelling van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd is betwist, is volgens dit subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van Nissans betoog dat zij in geen enkel opzicht is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst.
Ook de rechtbank heeft de vorderingsgrondslag uitgelegd als inhoudende dat de aangekondigde HUB-strategie wanprestatie zou inhouden. Het oordeel van het hof in rov. 3.6, dat [verweerster] de zaak met de grieven in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd, is onbegrijpelijk bij gebreke van bestrijding van het laatstgenoemde oordeel van de rechtbank, aldus het subonderdeel.
3.6.1 De hoofdklacht van subonderdeel 1.1 verwijst naar de wijze waarop het hof in rov. 3.4 en 3.21 de stellingen van [verweerster] over de tekortkoming heeft weergegeven; het hof zou hebben gedacht dat [verweerster] zijn vordering baseerde op de aankondiging van de strategiewijziging. Vervolgens wordt in het middel en in de s.t.(11) zijdens Nissan betoogd dat [verweerster] (slechts) het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van een tekortkoming door de aangekondigde strategie en niet (ook) door de aankondiging van de strategie.
3.6.2 Het middel tracht hier tevergeefs een wig te drijven tussen het standpunt dat [verweerster] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en het standpunt dat het hof heeft beoordeeld.
3.6.3 Ten eerste: zo subtiel als in het middel zijn de standpunten in feitelijke instanties niet verwoord. Het ging [verweerster] (uiteraard, zou ik menen) er kort gezegd om dat Nissan zich op het standpunt stelde dat de zaken anders zouden gaan en wel op een manier die volgens [verweerster] afweek van de afspraken in de dealerovereenkomst; daarop baseerde [verweerster] haar stelling dat sprake was van een tekortkoming. In de door het middel genoemde, door [verweerster] ingenomen standpunten lees ik geen (scherp) onderscheid als door het middel wordt betoogd.(12) Ook Nissan heeft in feitelijke instanties het onderscheid tussen aankondiging van de strategie en aangekondigde strategie niet (zo scherp) gemaakt.(13)
3.6.4 Ten tweede: als men kijkt naar de manier waarop het hof het geschil heeft beoordeeld - vide de hierboven in punt 3.4.3 weergegeven rov. 3.7, 3.13 en 3.23 - dan blijkt dat het hof zich niet heeft gewaagd aan een onderzoek naar de (slechts) vraag of de enkele aankondiging van een andere strategie een tekortkoming opleverde, maar zich heeft geconcentreerd op de vraag of Nissan de bestaande dealerovereenkomst nog wilde nakomen. Zijn ontkennende antwoord op die vraag heeft het hof blijkens rov. 3.8 en 3.16 e.v. gebaseerd op meer dan de enkele aankondiging van de nieuwe strategie door Nissan. Daaraan doet niet af de wijze waarop het hof het standpunt van [verweerster] in de rov. 3.4 en 3.21 heeft geformuleerd.
3.6.5 De opmerking in het middel dat de aankondiging van de HUB-strategie slechts ten grondslag lag aan het intreden van het verzuim gaat overigens niet op. Deze aspecten zijn door [verweerster] in één adem genoemd. Zo klaagde Grief II (MvG, p. 13) dat de rechtbank ten onrechte "onder 4.1 van haar vonnis van 14 maart 2007 het verzuim c.q. de wanprestatie en de daaruit voortvloeiende schadevergoeding uitsluitend gebaseerd [heeft] op de bespreking van 25 april 2001, de brief van 2 mei 2001 en de aanvankelijke keuze van Nissan voor de [A] Groep als HUB-partner."
3.6.6 Kortom, niet blijkt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan [verweerster]s vorderingsgrondslag heeft gegeven of in strijd met artikel 24 Rv heeft gehandeld. De hoofdklacht van subonderdeel 1.1 faalt.
3.7.1 Voorts klaagt subonderdeel 1, dat de vaststelling (in rov. 3.21, A-G) dat de stelling van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd is betwist, onbegrijpelijk is in het licht van Nissans betoog dat zij in geen enkel opzicht is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst.
3.7.2 De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft het hier niet over de vraag of Nissan heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de dealerovereenkomst; Nissan heeft dat inderdaad betwist, zoals in haar s.t. onder 3.2.3-3.2.4 wordt opgemerkt. Het gaat in de aangevallen passage van rov. 3.21 alleen om de vraag of [verweerster] (onvoldoende betwist) heeft aangevoerd(14) dat de nieuwe HUB-partner de activa en passiva van [verweerster]s Nissanbedrijf maar moest overnemen, zulks ter beperking van de schade, die [verweerster] stelde te lijden door de door haar gestelde tekortkoming van Nissan.
3.8 De slotklacht van subonderdeel 1.1, toegelicht in nr. 3.3.1 e.v. van de s.t. zijdens Nissan, bouwt voort op en deelt het lot van de hierboven besproken hoofdklacht.
3.9.1 Het middel stelt vervolgens de begrippen tekortkoming en verzuim aan de orde.
Subonderdeel 1.2 stelt dat, indien het hof in rov. 3.21 tot uitgangspunt heeft genomen dat het enkel uit mededelingen van de wederpartij mogen begrijpen dat deze haar verplichtingen in de toekomst niet zal nakomen, op zichzelf een tekortkoming in de nakoming vormt, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Van een tekortkoming is pas sprake indien hetgeen gepresteerd wordt ten achter blijft bij hetgeen waartoe (een) verbintenis(sen) verplicht(en).
Eenzelfde klacht ligt besloten in subonderdeel 1.5, dat zich richt op de conclusie van het hof in rov. 3.25 dat sprake is van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW.
Subonderdeel 1.6 stelt hetzelfde punt aan orde via de band van het verzuim dat het hof in rov. 3.24 beoordeelde; het middel betoogt hier dat van verzuim eerst sprake kan zijn indien een op grond van een verbintenis opeisbare prestatie uitblijft.
3.9.2 In de kern stelt het middel hiermee aan de orde of reeds sprake kan zijn van een tekortkoming, wanneer een partij (nog slechts) mededeelt niet meer te willen of zullen nakomen. Volgens het middel is dit niet het geval, omdat er eerst afgewacht moet worden of daadwerkelijk niet conform de verbintenis gepresteerd zal gaan worden (onder 1.2), dan wel dat enige opeisbare verbintenis niet is nagekomen (onder 1.5), dan wel dat van verzuim eerst sprake kan zijn indien een opeisbare prestatie uitblijft (onder 1.6). Het middel verdedigt aldus een scherp onderscheid tussen (a) "mededelingen van Nissan (...) dat Nissan in de toekomst haar verplichtingen niet langer zou nakomen" en (b) "een daadwerkelijke tekortkoming" dat wil zeggen "dat Nissan enige opeisbare verplichting daadwerkelijk niet is nagekomen" (zie het middel onder 1.5).
3.10.1 De vraag is of de tekortkoming door het hof in casu alleen is opgevat als iets toekomstigs, dan wel (ook) als iets dat zich reeds in enig opzicht had gemanifesteerd. Bij dat laatste zou men bijvoorbeeld kunnen denken aan het laten vervallen van de oude strategie (waarover rov. 3.8, 3.14-3.15). Ik betwijfel echter of het arrest zo gelezen mag worden, gezien de formulering van het arrest (met name rov. 3.23) en het standpunt dat [verweerster] in hoger beroep heeft ingenomen. [verweerster] heeft in hoger beroep namelijk steeds betoogd dat Nissan zou gaan tekortschieten.(15) Tegelijkertijd heeft Nissan betoogd dat zij, tot aan de ontbinding van de dealerovereenkomst, de gemaakte afspraken steeds is nagekomen (o.a. MvA nrs. 3.2.2, 3.6.7).
3.10.2 Ik ga er daarom verder vanuit dat het hof (i) weliswaar (in cassatie niet bestreden) heeft geconcludeerd dat Nissan haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst niet (langer) zou nakomen, maar (ii) niet heeft vastgesteld dat Nissan reeds daadwerkelijk in de nakoming van de dealerovereenkomst is tekortgeschoten. Hoe moet tegen die achtergrond het middel worden beoordeeld?
3.10.3 Ik merk op dat bij de in de vorige alinea geformuleerde aanname de motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 1.5 feitelijke grondslag mist, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat "hetgeen gepresteerd werd in enig ander opzicht ten achter is gebleven (...)".
Subonderdeel 1.5 mist ook overigens feitelijke grondslag, omdat het hof de tekortkoming van Nissan niet enkel heeft gegrond op mededelingen van haar kant, maar ook - zoals subonderdeel 1.6 terecht veronderstelt - op haar gedragingen, zoals het selecteren van de [A]-Groep als HUB-partner (rov. 3.8)(16) en het blijven vasthouden aan het eerder ingenomen standpunt (rov. 3.22). Hetzelfde geldt ten aanzien van subonderdeel 1.2.
Daarmee resteert strikt genomen ter beoordeling subonderdeel 1.6. Omdat verzuim en tekortkoming echter verweven zijn, benader ik het probleem wat algemener.
3.11 Het staat een partij bij een duurrelatie natuurlijk vrij aan te kondigen dat men een wijziging wil. De wederpartij mag die van de hand wijzen. Dit is een kwestie van contractsvrijheid. Als de eerste partij persisteert, dan kan de relatie onder druk komen te staan. De wederpartij kan in of buiten rechte aandringen op voortzetting van de contractuele relatie, maar ook besluiten dat het beter is op zoek te gaan naar alternatieven.
Van een tekortkoming van de eerste partij hoeft dan geen sprake te zijn. Het is immers denkbaar dat de overeenkomst nog gewoon wederzijds wordt uitgevoerd, tegen de wens van de eerste partij in, totdat deze regulier wordt beëindigd bijvoorbeeld door opzegging of met wederzijds goedvinden. Wie wel eens tevergeefs heeft geprobeerd een abonnement, dat stilzwijgend werd verlengd, voortijdig te stoppen, zal zich hierin wellicht herkennen. Ook in meer gecompliceerde samenwerkingsrelaties, die na een regelmatige opzegging nog voor de duur van de opzegtermijn hun tijd uitdienen, kan sprake blijven van wederzijdse nakoming ook al " suddert" het contract dan nog slechts door en is de ziel eruit omdat er geen perspectief meer is op verdere ontwikkeling van de samenwerking.
3.12 In het onderhavige geval is meer aan de hand. Het hof heeft geoordeeld, dat Nissan aan [verweerster] heeft duidelijk gemaakt dat zij zal niet langer zal nakomen (rov. 3.23). Dit niet-nakomen zit in de sfeer van de tekortkoming (zie rov. 3.24-3.25) nu geen sprake is van een geldige opzegging van de overeenkomst. Nissan hangt daarmee haar wederpartij het zwaard van Damocles boven het hoofd. [verweerster] reageert daarop (vgl. rov. 3.17), uiteindelijk door haar klantenbestand te verkopen en daarmee (in ieder geval feitelijk) per 1 oktober 2003 afscheid te nemen van Nissan. Nissan stelt nu, dat zij tot die datum het zwaard niet heeft laten vallen en dus niet daadwerkelijk is tekortgeschoten (want de dealerovereenkomst is tot die datum verder uitgevoerd). Dit betoog miskent m.i. de betekenis van het oordeel van het hof, dat Nissan zal niet langer zal nakomen. De toekomstige niet-nakoming werpt in een samenwerkingsrelatie haar schaduw vooruit. Een verstandig bedrijf wacht niet op het onvermijdelijke, maar speelt in op deze situatie.
3.13 Het zou om deze reden onpraktisch zijn, maar ook onjuist, indien het serieus te nemen vooruitzicht van een (in de termonilogie van het middel: daadwerkelijk) tekortschieten de wederpartij geen rechten zou kunnen geven wanneer zij zich ter bescherming van haar eigen positie aan de overeenkomst heeft onttrokken voordat de tekortkoming zich manifesteert. Het recht dient immers rekening te houden met (ook) de belangen van de crediteur in zo'n situatie.(17)
3.14.1 In de systematiek van de wet zijn twee situaties van een weigerachtige debiteur herkenbaar geregeld.
3.14.2 De eerste situatie: een debiteur van een opeisbare prestatie weigert na te komen en voegt de daad bij het woord, dat wil zeggen hij komt ook daadwerkelijk niet na. Dan is sprake van een tekortkoming, waarbij in het midden kan blijven of deze is gebaseerd op de weigering en/of het daadwerkelijk niet nakomen. De weigering heeft in ieder geval in zoverre zelfstandige betekenis dat het verzuim, voor zover nodig, van rechtswege intreedt op de voet van artikel 6:83 sub c BW.(18)
3.14.3 De tweede situatie: een debiteur van een nog niet opeisbare prestatie weigert na te komen. De daad bij het woord voegen, kan deze debiteur pas als de prestatie opeisbaar is. Maar reeds vóór dat moment wordt hij behandeld als een tekortschietende debiteur. Artikel 6:80 lid 1 BW bepaalt dat, in de daar genoemde gevallen, de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is. Onder b wordt het geval genoemd, dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. De hier bedoelde gevolgen van niet-nakomen omvatten onder meer schadevergoeding en ontbinding als gevolgen van tekortschieten.(19) Het eerste lid beschermt dus de schuldeiser die al vóór de opeisbaarheid wordt geconfronteerd met een (zekere of dreigende) niet-nakoming en biedt hem de mogelijkheid door het treffen van maatregelen zijn positie veilig te stellen.(20) Artikel 6:80 lid 2 behandelt een uitwerkingspunt: het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid blijft gelden voor de verschuldigdheid van vertragingsschade en de toerekening van een eventuele onmogelijkheid van nakoming. Het tweede lid beoogt te voorkomen dat de schuldeiser beter af is door een vroegtijdige aankondiging van een niet-nakoming.(21)
3.14.4 Als, met het middel, wordt aangenomen dat het hof in het onderhavige geval alleen het oog heeft op toekomstig tekortschieten, dan lijkt de onderhavige zaak op de situatie als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 sub b BW. Helemaal zeker is dat niet, omdat niet is vastgesteld in hoeverre sprake is van een toekomstige schending van thans reeds opeisbare verbintenissen. Met andere woorden, wellicht is hier sprake van een debiteur van een opeisbare prestatie die aankondigt niet te zullen gaan nakomen, maar die de daad voorlopig nog niet bij het woord heeft gevoegd. Mij dunkt, dat dit lood om oud ijzer is. De debiteur van een opeisbare verbintenis die duidelijk maakt te zullen gaan tekortschieten verdient geen betere behandeling dan de debiteur van een niet-opeisbare verbintenis in dezelfde situatie.
3.15 Voor deze benadering meen ik steun te kunnen vinden in de Parlementaire Geschiedenis van artikel 6:74. In de MvA II Inv. wordt ingegaan op het verband tussen tekortkoming en verzuim.(22) Ten aanzien van de situatie die is geregeld in artikel 6:83 onder c (in het ontwerp artikel 6.1.8.8) wordt opgemerkt: "Wat het geval onder c betreft denke men aan de situatie dat een prestatie zonder tekortkoming nog wel mogelijk is, maar de schuldenaar zich bij voorbaat op het standpunt stelt dat hij niet behoeft na te komen. De hiertoe strekkende mededeling zal zowel de tekortkoming als het verzuim doen ontstaan."(23)
3.16 Voor deze benadering meen ik voorts steun te kunnen vinden in HR 7 april 2006, LJN AV0624, RvdW 2006, 374 ([D]/Nagelmakers q.q.). Die zaak betrof een samenwerking die onder meer een managementalliantie inhield, waarbij [D] zich verbond een persoon als bestuurder bij een dochteronderneming aan te stellen. Toen [D] later deze persoon als haar eigen bestuurder benoemde en zulks aan haar wederpartij mededeelde, leidde het hof daaruit af dat [D] "in de nakoming van haar verplichtingen uit de managementalliantie zou tekortschieten (art. 6:83, aanhef en onder c, BW)."(24) Het arrest van uw Raad laat in het midden of de verplichting om initiatieven achterwege te laten waardoor de bedoelingen van de managementalliantie werden doorkruist al opeisbaar was:(25)
"4.3.2 Onderdeel 3c bevat verder nog een rechtsklacht die ervan uitgaat dat de bepaling van art. 6:83, aanhef en onder c, BW niet kan meebrengen dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt indien de in die regel bedoelde mededeling van de schuldenaar geschiedt voordat de vordering opeisbaar is, en dat in dat geval de gevolgen van niet-nakoming eerst intreden indien de schuldenaar niet voldoet aan een aanmaning als bedoeld in art. 6:80 lid 1, aanhef en onder c, BW. De klacht faalt, omdat dit uitgangspunt onjuist is. Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Die niet-opeisbaarheid speelt immers geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is."
Duidelijk is dat hiermee de weigering om na te komen het springende punt is, en niet de vraag of deze weigering een op dat moment reeds opeisbare verbintenis betrof. Ik merk op dat subonderdeel 1.6 reeds afstuit op de geciteerde rechtsoverweging.
3.17.1 Nu kan niet ontkend worden - en het middel wijst daar ook op - dat het begrip "tekortkoming" en het daarop voorbouwende begrip "verzuim" veronderstellen dat de verbintenis opeisbaar is. Voor het verzuim wordt dit in artikel 6:81 BW met zoveel woorden bepaald. Opeisbaarheid is inherent aan begrip tekortkoming; evenzeer is duidelijk, dat bij de toepassing van artikel 6:80 BW een uitzondering wordt gemaakt op het opeisbaarheidsvereiste.(26)
3.17.2 Het is een kwestie van terminologische fine tuning - en m.i. het meest zuiver - om te zeggen dat bij toepasselijkheid van artikel 6:80 BW binnen het wettelijk systeem niet gesproken kan worden van een "tekortkoming" of "verzuim", maar wel van een situatie die daarmee (in beginsel, zie artikel 6:80 lid 2) voor wat betreft haar rechtsgevolgen gelijk gesteld wordt.
3.17.3 Een alternatieve redenering die de begrippen "tekortkoming" en "verzuim" aanpast aan het in artikel 6:80 lid 1 sub b BW bedoelde geval, laat zich echter ook wel denken. Men zegt dan bijvoorbeeld: bij een weigering tot nakoming vóór het moment van opeisbaarheid kan de schuldeiser overgaan tot omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 of ontbinding ex artikel 6:265 BW. Die bepalingen veronderstellen de aanwezigheid van verzuim (artikel 6:81 jo 86 respectievelijk, in beginsel, 6:265 lid 2). Als er verzuim is, is er ook een tekortkoming. Dus: voor de in artikel 6:80 BW bedoelde gevallen werkt de wet met de begrippen tekortkoming en verzuim, ontdaan van het element opeisbaarheid.
3.17.4 Hiermee bepleit ik niet, dat deze alternatieve redenering dwingend is of gevolgd zou moeten worden. Ik meen dat zij ook niet besloten ligt in de hierboven geciteerde passage van het arrest [D]/Nagelmakers q.q. De daarin gebruikte formulering ("Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was.") laat immers open wanneer het verzuim intreedt. Ik zou menen dat het verzuim intreedt op het moment van opeisbaarheid. Materieel maakt dat in geval van een weigering om na te komen niet uit, omdat op grond van artikel 6:80 lid 1 sub b BW de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is.
3.18 Per saldo meen ik dat het middel hoogstens kan worden toegegeven dat de formulering van 's hofs arrest meer is toegesneden op de situatie dat sprake is van een tekortkoming ten aanzien van een opeisbare verbintenis, dan op de situatie dat een tekortkoming zal plaatsvinden ten aanzien van een nog niet opeisbare verbintenis. Een formulering die meer aansluit bij de terminologie van artikel 6:80 BW zou ook denkbaar zijn geweest. Met die constatering kan het middel echter nog niet slagen.
Voor de rechtsgevolgen, zoals ook blijkt uit het arrest [D]/Nagelmakers q.q., is het gezien de weigering om na te komen niet steeds nodig om te bepalen of de verbintenis, waarvan nakoming wordt geweigerd, opeisbaar is. Het hof heeft de opeisbaarheid in het midden gelaten en kon dat in dit stadium van de procedure doen.(27) De oplossing om dan te werken met "tekortkoming" en "verzuim" in plaats van met artikel 6:80 BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; ik moge verwijzen naar de punten 3.14.4, 3.15 en 3.16. De subonderdelen 1.2, 1.5 en 1.6 falen.
3.19.1 Subonderdeel 1.3 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerster] in de nieuwe opzet geen rechtstreeks contract en contact meer zou hebben met Nissan (rov. 3.9). Deze klacht houdt, samengevat weergegeven, het volgende in. Het oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Nissan dat er op allerlei wijzen rechtstreeks contact tussen [verweerster] en Nissan zou blijven bestaan, en in het licht van 's hofs eigen vaststelling (rov. 3.13) dat Nissans brief van 2 mei 2001 inhoudt dat Nissan [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met Nissan aan te gaan. De klacht raakt ook rov. 3.10 en 3.12, omdat het oordeel van het hof dat [verweerster] in een wezenlijk andere positie verkeert en dat niet valt in te zien dat hieraan niet te veel belang mag worden gelegd, voortbouwen op rov. 3.9. Het oordeel van het hof is in het licht van de processtukken ook onbegrijpelijk (CvA § 2.23 en 3.9; Nadere conclusie § 2.15; MvA § 3.4.9, 3.4.11 en 3.4.12, plta i.h.b. § 3.4).
3.19.2 Het oordeel van het hof moet worden gezien in het perspectief van de oude situatie: [verweerster] zou een exclusief dealerbedrijf zijn, dat functioneerde als hoofdbedrijf in een lokaal/regionaal netwerk met eventueel ondersteunende verkooppunten, zo blijkt uit de brief van 29 januari 1999 van Nissan aan [verweerster], die onderdeel uitmaakt van de dealerovereenkomst.(28) In de nieuwe situatie zou [verweerster] daarentegen geen HUB-partner zijn, maar als Nissan Operator onder de HUB-partner vallen. In de nieuwe opzet heeft [verweerster] geen rechtstreeks contract meer met Nissan. Dit is niet in geschil tussen partijen, zo blijkt uit de door het hof in rov. 3.9 genoemde vindplaatsen in de processtukken van Nissan: "Juist is dat een Nissan Operator geen rechtstreekse contractuele band heeft met Nissan Nederland." (CvA nr. 3.7) en "Na implementatie van de HUB-strategie zou het enige verschil zijn dat zij geen juridische band meer met Nissan Nederland zou hebben, maar met [B]." (MvA nr. 3.4.12).
Hiermee is ook het oordeel van het hof dat er geen rechtstreeks contact meer met Nissan zou zijn m.i. reeds voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, het contact waarover het hier gaat, is het contact dat plaatsvindt op het niveau van een contractuele relatie zoals die bestond tussen Nissan en [verweerster].
3.19.3 De vaststelling door het hof, dat er voor [verweerster] als Nissan Operator geen rechtstreek contract én contact meer zou zijn, in de nieuwe opzet, wordt door de door het middel aangedragen processtukken overigens niet (afdoende) bestreden.
CvA nr. 2.23 ziet niet op het contact tussen [verweerster] en Nissan, maar op de mogelijk goede contacten en samenwerking tussen [verweerster] en de [A]-Groep in de toekomst. CvA nr. 3.9, ook door het hof in de betreffende overweging aangehaald, onderstreept veeleer de afhankelijke positie van [verweerster] wiens precieze individuele positie in de nieuwe HUB-strategie "...mede [zou] moeten gaan afhangen van het standpunt dienaangaande van de [A]-Groep".
Uit de Nadere conclusie nr. 2.15 volgt evenmin dat er contact is met Nissan op hetzelfde niveau als een HUB-partner. Daarin wordt benadrukt dat in de praktijk ook wat betreft de communicatie bitter weinig zou gaan veranderen, de operator kan op dezelfde wijze blijven communiceren met Nissan en heeft ook dezelfde toegang tot intranet (onder a). Uit dezelfde paragraaf volgt echter dat de belangrijke communicatie toch echt door de HUB-partner zal worden gedaan, bijvoorbeeld wanneer een operator een goedkeuring behoeft van de HUB-partner, dan zal deze HUB-partner daarvoor in overleg moet treden met Nissan (onder g).
In de MvA nrs. 3.4.9, 3.4.11 en 3.4.12 wordt de houding van [verweerster] nader geduid door Nissan ('onbevangen'); dit ziet niet op het contact dat [verweerster] als operator zou hebben met Nissan. In de pleitnota wordt slechts onderstreept dat Nissan naar buiten toe hét adres voor een nieuwe Nissan zou blijven in 's-Hertogenbosch. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.
3.19.4 Ook de eigen vaststelling van het hof (rov. 3.13), dat Nissan [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan, kan daar niet aan afdoen. Uit de brief van 2 mei 2001, waar het hof op doelt, is overduidelijk op te maken dat die relatie verder van Nissan zal afstaan, omdat de [A]-Groep daartussenin is gepositioneerd als HUB-partner. De klacht kan dan ook niet slagen.
Onderdeel 2: schuldeisersverzuim
3.20 Onderdeel 2 betreft het beroep van Nissan op schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW aan de zijde van [verweerster]. Volgens Nissan was daarvan sprake, omdat [verweerster] niet is ingegaan op haar aanbod van 13 november 2001 om (alsnog) de nieuwe HUB-partner te worden (het middel verwijst hiervoor naar CvA 3.18 en MvA 3.8.9). Het hof is op dit beroep op schuldeisersverzuim niet ingegaan. Aldus de subonderdelen 2.1 en 2.2 die geen klachten bevatten.
Subonderdeel 2.3 stelt: indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 3.25-3.27 dat wat er ook zij van de aanwezigheid van schuldeisersverzuim 1) [verweerster] bevoegd was tot ontbinding (rov. 3.26-3.27), en 2) Nissan gehouden is de schade van [verweerster] op grond van wanprestatie te vergoeden (rov. 3.25) is het oordeel rechtens onjuist. Art. 6:61 BW bepaalt immers dat het verzuim van de schuldeiser een einde maakt aan het verzuim van de schuldenaar, hetgeen tevens 1) een einde maakt aan [verweerster]s ontbindingsbevoegdheid en 2) een einde maakt aan een eventuele schadeplichtigheid van Nissan (ook art. 6:74 lid 2 eist verzuim).
Subonderdeel 2.4 stelt: indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 3.25-3.27 dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [verweerster] is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof is immers niet expliciet ingegaan op de stelling van Nissan dat [verweerster]s weigering om HUB-partner te worden als schuldeisersverzuim moet worden gekwalificeerd.
Subonderdeel 2.5 stelt: indien het hof geen acht heeft geslagen op de stelling dat sprake is van schuldeisersverzuim is het hof in strijd met art. 24 Rv voorbijgegaan aan een essentiële stelling van Nissan en kunnen de rov. 3.25-3.27 niet in stand blijven.
3.21 Schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW veronderstelt dat Nissan de verbintenis(sen) voorvloeiend uit de hierboven in punt 3.4.2 bedoelde dealerovereenkomst tracht na te komen. Ik merk op dat het beroep op schuldeisersverzuim in feitelijke instanties summier is onderbouwd. In de door het middel genoemde vindplaatsen wordt niet aangevoerd waarom het worden van HUB-partner kan worden beschouwd als nakoming van de eerder gesloten dealerovereenkomst. Elders in haar MvA (sub 3.6.2) betoogde Nissan wat anders, namelijk dat "onder het begrip `key-dealer' in elk geval niet hetzelfde [kan] worden verstaan als het begrip HUB-partner, aangezien de HUB-strategie voorzag in partners die jegens Renault-Nissan Nederland N.V. verantwoordelijk zouden zijn voor de distributie van zowel Renault als Nissan." [verweerster] heeft haar weigering om alsnog HUB-partner te worden overigens verklaard uit het feit dat zij, gezien de voorgeschiedenis, inmiddels had besloten met een ander automerk in zee te gaan en daartoe reeds stappen had gezet.(29) Tegen deze achtergrond behoefde het hof m.i. niet expliciet op de stelling van Nissan in te gaan nu van een voldoende uitgewerkte, als essentieel te beschouwen stelling van Nissan geen sprake was.(30) Subonderdeel 2.5 faalt op die grond.
3.22 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat er geen sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [verweerster]. Dit oordeel berust hetzij op de gedachte dat Nissan een nieuw aanbod deed (en dus geen aanbod tot nakoming van de dealerovereenkomst), hetzij op de gedachte dat geen fatsoenlijke aanbod tot zuivering van het verzuim is gedaan nu niet tevens betaling is aangeboden van de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten (artikel 6:86 BW). In beide gevallen kon [verweerster] niet in schuldeisersverzuim geraken. In het licht van het partijdebat kon het hof zonder nadere motivering zowel het een als het ander oordelen. Subonderdeel 2.4 slaagt niet. Subonderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag. Onderdeel 2 treft geen doel.
Onderdeel 3: aannemelijkheid van schade
3.23 Dit onderdeel veronderstelt blijkens subonderdeel 3.1 dat Nissan op 3 oktober 2001 in verzuim is geraakt, dat dit verzuim op met [verweerster]s weigering om HUB-partner te worden op 13 november 2001 is geëindigd, en dat beide partijen de dealerovereenkomst tot 1 oktober 2003 onverkort hebben uitgevoerd.
Subonderdeel 3.2 stelt: het oordeel van het hof dat het aannemelijk is dat [verweerster] schade heeft geleden door de tekortkoming in de nakoming (rov. 3.28) is in het licht van het voorafgaande onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft die omstandigheden onvoldoende bij dit oordeel betrokken.
Subonderdeel 3.3 stelt: indien het hof bij zijn oordeel dat aannemelijk is dat [verweerster] enige schade heeft geleden is uitgegaan van de in rov. 3.21 genoemde wanprestatie, bestaande uit de aankondiging van een latere niet-nakoming is zijn oordeel evenzeer onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat en waarom een dergelijke aankondiging schade veroorzaakt, temeer gezien het eindigen van Nissans verzuim op 19 november 2001.
Subonderdeel 3.4 stelt: de rechtbank heeft geoordeeld dat voor vervangende schadevergoeding gegeven de ontbinding van de dealerovereenkomst geen plaats is. Dit oordeel is in hoger beroep onbestreden gebleven, zodat het vaststaat. Ook in dat licht is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Vervangende schadevergoeding is immers uitgesloten en van bij wijze van aanvullende schadevergoeding te vergoeden schade is niet gebleken, temeer gezien het eindigen van Nissans verzuim op 19 november 2001.
3.24 Dat het hof de aanwezigheid van schade aannemelijk acht is gelet op het uitvoerige accountantsrapport (productie 10 bij nadere conclusie van 17 mei 2006) niet onbegrijpelijk. Uit dit rapport blijkt dat [verweerster] stelt dat schade is geleden, omdat 1) de status van [verweerster] als Nissan dealer en het bijbehorende rayon niet meer wordt gehandhaafd en 2) investeringen in showroom, andere faciliteiten en overname van een andere garage die zijn gebaseerd op een langdurige samenwerking niet worden vergoed zoals overeengekomen (samenvatting, p. 16).
Het rapport becijfert een schadebedrag dat hoger is dan het bedrag dat [verweerster] ontving bij de verkoop van haar klantenbestand (p. 17). Tenslotte blijkt uit het genoemde schaderapport dat aanvullende schade wordt gevorderd, namelijk de schade als gevolg van het niet meer handhaven van [verweerster] als Nissan dealer met het bijbehorende rayon, en de investeringen die zijn gedaan ook met het oog op een langdurige toekomstige samenwerking. Uiteraard is geen plek meer voor het vorderen van vervangende schadevergoeding, nádat de overeenkomst is ontbonden door [verweerster].
Het oordeel van het hof, dat het aannemelijk is dat [verweerster] schade heeft geleden, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Vanzelfsprekend zal de schade nog nader moeten worden onderzocht in een schadestaatprocedure.
3.25 Voor het overige bouwt onderdeel 3 voort op eerdere onderdelen die, anders dan het middel veronderstelt, niet slagen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 3.2 van het bestreden arrest.
2 Partij in deze procedure is Renault Nederland N.V. (tevens handelend onder de naam Nissan Nederland). Overigens gebruikte thans eiseres tot cassatie in haar processtukken in de feitelijke instanties de aanduiding Renault-Nissan Nederland N.V. (evenals het eerste rechtbankvonnis). De dagvaardingen in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie vermelden echter alle Renault Nederland N.V. als procespartij, evenals het eindvonnis van de rechtbank en het arrest van het hof. Tussen partijen bestaat ondanks dit verschil in aanduiding kennelijk geen verschil van mening over de vraag of de vordering van [verweerster] tegen de juiste rechtspersoon is ingesteld. Zie de cassatiedagvaarding noot 4 op p. 2.
3 Ook wel de Alliance genoemd.
4 Het hof spreekt in rov. 3.2 van Renault-Nissan Nederland B.V. waar kennelijk Renault-Nissan Nederland N.V. is bedoeld. Vide voorts noot 2.
5 Het hof laat dit in rov. 3.26 en 3.27 in het midden. De brief van 13 februari 2004 wordt geciteerd in eindvonnis sub 2.14.
6 Ten tijde van de strategiewijziging van Nissan was dat Verordening (EG) 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (Pb L 145 van 29-06-1995), waarover bijvoorbeeld HR 21 april 2006, LJN AV0650, NJ 2006, 273. Per 1 oktober 2002 is deze verordening vervangen door Verordening (EG) 1400/2002 van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector (PB L 203 van 1-8-2002, zoals gewijzigd op 16-4-2003, Pb L 236). In de inleidende dagvaarding is op p. 2-3 op de Verordeningen gewezen.
7 Artikel 5, leden 2 en 3, Vo. (EG) 1475/1995 jo de considerans onder 19. Zie thans artikel 3 van Vo. (EG) 1400/2002.
8 Prod. 9 bij Nadere conclusie van 17 mei 2006, artikel 21.1 respectievelijk 23.
9 Nissan heeft gesteld niet van de opzeggingsbevoegdheid gebruik te hebben gemaakt, omdat zij [verweerster] als Regionaal Nissan Center binnen haar dealernetwerk wilde behouden (MvA nr. 3.4.25, pleitnota in hoger beroep van Mr. Van Overbeek, nr. 4.5). [Verweerster] heeft hierover ook enige opmerkingen gemaakt bij pleidooi in hoger beroep (Pleitnota Mr. Lodestijn, nr. 21).
10 Overigens bestaat na opzegging ook de mogelijkheid dat aan de opgezegde partij een vergoeding moet worden voldaan. Deze wordt echter bepaald op een andere grondslag dan schadevergoeding ex artikel 6:74 BW. Zie HR 21 juni 1991, LJN: ZC0291, NJ 1991, 742 m.nt. PAS (Mattel/Borka).
11 S.t. onder 3.1.1-3.1.6, met name 3.1.3.
12 Vgl. MvG nrs. 8, 11, 32, MvA Inc nr. 3.
13 Vgl. MvA nrs. 3.6.1.-3.6.2.
14 Het hof verwijst hier naar de stelling in de pleitaantekeningen van Mr. Lodestijn ter gelegenheid van de comparitie d.d. 4-4-2006 bij de rechtbank. De vindplaats is pag. 4 onder 7.
15 MvG nrs. 8, 17 en met name 32, MvA in het incidenteel appel nrs. 3-4 (alwaar overigens zowel artikel 6:80 lid 1 sub b als artikel 6:83 sub c BW worden genoemd).
16 Zie de brief van 2 mei 2001, prod. 1.6 bij inleidende dagvaarding, en CvA pag. 5 onder 2.21, waarnaar het hof verwijst in rov. 3.8.
17 Ter vergelijking: indien een overeenkomst rechtsgeldig wordt opgezegd, wordt met de belangen van de crediteur rekening gehouden door (toetsing van) de modaliteiten van de opzegging, zoals een opzegtermijn, een eventuele opzeggingsgrond of een eventuele vergoeding als bedoeld in HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742.
18 Denkbaar is dat geen verzuim nodig is in verband met (blijvende) onmogelijkheid van nakoming of dat het verzuim ook om een andere reden, bijvoorbeeld een fatale termijn, van rechtswege intreedt.
19 En ook gevolgen van enkel niet-nakomen zoals de opschortingsbevoegdheid. Olthof 2009, (T&C Vermogensrecht), art. 6:80, aant. 3. Tekortkomen is een meer specifiek begrip binnen de categorie niet-nakomen; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 317.
20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 410.
21 Ook hier zijn uitzonderingen mogelijk. De risico-regeling van 6:84 BW wordt immers ten aanzien van de oorspronkelijke prestatie geëcarteerd wanneer de schuldeiser al voor het moment van opeisbaarheid de verbintenis van de debiteur omzet in een tot betaling van vervangende schadevergoeding (artikel 6:87). Zie Olthof 2009, (T&C Vermogensrecht), art. 6:80, aant. 5; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 412.
22 In verband met de functie van de ingebrekestelling legt de rechtspraak van uw Raad dit verband eveneens en wel aldus dat de ingebrekestelling dient om "nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is". Zie b.v. HR 22 oktober 2004, LJN AO9494, NJ 2006, 597 m. nt. Jac. Hijma (Endlich/Bouwmachines), rov. 3.4.4.
23 Parl. Gesch. Inv. 3,5 en 6, p. 1249.
24 Zie de samenvatting van 's hofs oordeel in rov. 4.3.1.
25 Zoals betoogd door A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest sub 31.
26 T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 258: "(...) anderzijds kan van een tekortkoming geen sprake zijn zolang de prestatie nog niet opeisbaar is. Op deze laatste regel maakt artikel 5 [6:80; A-G] echter een uitzondering."
27 Wel is denkbaar dat dit bij de bepaling van de schade nader wordt onderzocht.
28 De brief wordt geciteerd in rov. 2.3 van het eindvonnis. Het hof verwijst naar de brief in rov. 3.2 (hierboven punt 1.4).
29 MvG nr. 15, MvA Inc nr. 6 (alwaar ook wordt gewezen op het ontbreken van een aanbod tot schadevergoeding op de voet van artikel 6:86 BW), pleitnota in hoger beroep van Mr. Lodestijn nrs. 30-31, 35.
30 Vgl. Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122.