Conclusie
Rolnr. 09/00511
mr. J. Spier
Zitting 9 april 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Reaal Schadeverzekeringen NV, als rechtsopvolgster van Winterthur Schadeverzekering Maatschappij NV
(hierna: Reaal of Winterthur)
In deze zaak spelen in cassatie nog slechts twee van de vele geschilpunten. In verband daarmee wordt de weergave van feiten en procesverloop sterk beperkt.
1. Feiten
1.1 In de rov. 2.1.1 - 2.1.6 van haar vonnis van 23 maart 2005 heeft de Rechtbank Maastricht - voor zover nog van belang - de navolgende feiten vastgesteld. In het bestreden arrest verwijst het Hof daarnaar (rov. 4.1).
1.2 [Eiser], geboren in 1968, is op 16 september 2000 het slachtoffer geworden van een verkeersongeval. Op het moment dat zijn auto stilstond voor een rood stoplicht werd hij achterop aangereden door een bij Winterthur verzekerde auto. Winterthur heeft aansprakelijkheid erkend. Door de botsing is de stoel van [eiser] losgeschoten. Kort na het uitstappen is hij in elkaar gezakt. Er is geen inwendig letsel geconstateerd, wel had [eiser] last van hoofdpijnen, nekklachten en duizeligheid.
1.3 Vanaf 1 januari 1998 was [eiser] in loondienst van Frelico Design (hierna: Frelico), ten tijde van het ongeval als hoofdmonteur rolluiken. Daarnaast genereerde hij inkomsten doordat hij "als particulier" rolluiken verkocht, plaatste of repareerde.
1.4 [Eiser] is na het ongeval voor de WAO afgekeurd voor zijn eigen beroep en, door inkomensvergelijking, "afgeschat" tot 15 - 25% arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO.
1.5 Met ingang van maart 2003 heeft Frelico, na verkregen toestemming van CWI, [eiser] wegens de voortdurende arbeidsongeschiktheid ontslagen.
1.6 Via UWV-GAK is in maart 2002 Argonaut ingeschakeld voor de reïntegratie. Vervolgens heeft [eiser] zich aangemeld bij Hoensbroeck, (een) centrum voor arbeidsperspectief; daarna heeft UWV aan reïntegratiebedrijf Agens gevraagd [eiser] te ondersteunen en te begeleiden naar werk. "Daar" heeft hij deelgenomen aan sollicitatietrainingen. Winterthur heeft zich bij de reïntegratiepogingen van [eiser] afzijdig gehouden.
2. Procesverloop
2.1 Op 19 oktober 2004 heeft [eiser] Winterthur gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht. Hij heeft - na correctie - onder meer gevorderd haar te veroordelen tot betaling van € 41.869,82 te betalen en voor de niet in de dagvaarding gespecificeerde en gevorderde schadevergoeding te verwijzen naar de schadestaat.(1)
2.2.1 De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 31 januari 2007 Winterthur veroordeeld om aan [eiser] € 41.619 te betalen, te verminderen met het bedrag dat reeds door Winterthur is betaald. De Rechtbank gaat ervan uit dat [eiser] op 18 mei 2006 weer volledig arbeidsgeschikt is geworden. Met betrekking tot het verlies aan verdienvermogen over de periode na 1 september 2005(2), de pensioenschade over de periode vanaf 16 september 2000 en het verlies aan zelfwerkzaamheid over die periode heeft de Rechtbank partijen naar de schadestaatprocedure verwezen.
2.2.2 Mede onder verwijzing naar rov. 2.1.6 en 3.2 van haar vonnis van 23 maart 2005 oordeelt de Rechtbank dat van [eiser] "gedurende een lange periode na het ongeval" niet verwacht kon worden dat hij "zou pogen om te reïntegreren in zijn oude baan, dan wel een nieuwe baan te zoeken", terwijl hij zich na afloop van die periode "voldoende [heeft] ingespannen om werk te vinden" (rov. 2.10).
2.3 Winterthur heeft hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en tevens zijn eis vermeerderd.(3)
2.4.1 In zijn arrest van 23 september 2008 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en Winterthur veroordeeld om aan [eiser] € 17.917,57 te betalen, te verminderen met het eventueel krachtens het provisioneel vonnis van 23 maart 2005 betaalde. Verder heeft het Hof Winterthur veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden schade, meer bepaald eventuele pensioenschade, belastingschade en schade voor zover betrekking hebbende op de periode van 16 september 2000 tot 1 juli 2004, nader op te maken bij staat. Het Hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.4.2 In rov. 4.25 overweegt het Hof dat bij de mogelijkheden van [eiser] rekening moet worden gehouden met het gegeven dat hij, afgezien van lager onderwijs, zeer weinig opleiding heeft genoten. Hij heeft gewerkt bij de plantsoenendienst, als vakkenvuller en als zonweringsmonteur.
2.4.3 Met betrekking tot [eiser]s arbeidsongeschiktheid overwoog het Hof dat op basis van de beschikbare gegevens onvoldoende is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid na februari 2004 voortduurde (rov. 4.30).
2.4.4 Onder het kopje "Arbeidsongeschiktheid na 2006" komt het Hof in rov. 4.36 e.v. te spreken over:
"(...) het verweer van [eiser], dat alle redeneringen ten spijt, het feitelijke gevolg van dit ongeval wel is geweest dat hij zijn baan kwijt is en geen andere kan vinden. In dat verband is zijn lage opleidingsniveau ook van belang. Waar Winterthur verantwoordelijk is voor de financiële gevolgen van het ongeval, komt het binnen bepaalde grenzen voor haar rekening en risico indien een benadeelde als gevolg van dat ongeval moeilijker werk kan vinden, ook al bestaan er - op papier - wel geschikte functies. Tegen die achtergrond diende aan [eiser] enige tijd te worden gegeven voor het vinden van ander werk. Dat betekent dat de vergoedingsplicht van Winterthur niet eindigt in februari 2004 maar, naar het hof op grond van de omstandigheden van het geval vast stelt, per 1 juli 2004.
4.37. Randnummers 34, 35 en 36 ("grieven 3, 4 en 5") hebben betrekking op het verwijt dat [eiser] zich onvoldoende zou hebben ingespannen om werk te vinden. Tegen de achtergrond van de constateringen van Van den Doel in zijn eerste rapport heeft Winterthur onvoldoende feiten gesteld dat [eiser] (ook in de periode die eindigde in februari 2004, want daar gaat het per saldo om), zich onvoldoende zou hebben ingespannen. Mitsdien verwerpt het hof deze verwijten.
4.38. Uitgaande van prod. 11 (pag. 18) bij inleidende dagvaarding bedroeg de inkomensschade van [eiser] in de periode 2000 - medio 2004 1366 + 7543 + 9588 + 10425 + 5427. De per jaar berekende bedragen zijn immers onvoldoende gemotiveerd door Winterthur betwist. Dit leidt tot een totale inkomensschade van € 34.349,-."
2.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Reaal, als beweerd rechtsopvolgster van Winterthur, heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; zij heeft voorwaardelijk (voor het geval het eerste middel van [eiser] slaagt) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat [eiser] had geconcludeerd tot verwerping hiervan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna is gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van het principale cassatieberoep
3.1 In cassatie is niet bestreden dat [eiser] met ingang van maart 2004 arbeidsgeschikt moet worden geacht.
3.2 "Klacht I" is gericht rov. 4.36, geciteerd onder 2.4.4. Naar de kern genomen strekt zij ten betoge dat het Hof (onbestreden) heeft vastgesteld dat [eiser] door het ongeval zijn baan is kwijtgeraakt, terwijl hij steeds heeft gesteld dat hij door zijn ontslag in een vermogensrechtelijk fors nadeliger positie terecht is gekomen (bedoeld zal zijn: dan waarin hij, het ongeval weggedacht, zou hebben verkeerd). Het Hof zou hebben miskend dat [eiser] aanspraak heeft op volledige vergoeding van deze schade en niet slechts "binnen bepaalde grenzen." Met deze laatste beperking hanteert het Hof een onjuiste toerekeningsmaatstaf (zie met name de "toelichting" onder 8 en de s.t. onder 2). In dat verband wordt erop gewezen dat [eiser] zich voldoende heeft ingespannen om (ander) werk te vinden, terwijl zijn beperkte opleiding hem daarbij parten speelt. In elk geval wordt 's Hofs motivering van de datum waarop de vergoedingsplicht eindigt (1 juli 2004) onbegrijpelijk genoemd.
3.3 Deze klacht slaagt. Zeker nu in casu sprake is van schending van een verkeersnorm door de verzekerde van Reaal is grond voor een ruime toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro.(4) Het Hof heeft dat miskend, zoals blijkt uit de gewraakte bewoordingen "binnen bepaalde grenzen". Voor zover het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat [eiser] tekort is geschoten in zijn pogingen ander werk te vinden - waarop niets wijst - is het oordeel volstrekt ongemotiveerd en zonder nadere toelichting (inderdaad) onbegrijpelijk. Voor zover het Hof iets anders heeft bedoeld, is zonder nadere toelichting, waaraan het evenwel schort, onbegrijpelijk waarop het het oog heeft gehad.
3.4 Ten overvloede voeg ik daaraan nog toe dat van algemene bekendheid is dat het perspectief op de arbeidsmarkt van personen die langdurig arbeidsongeschikt zijn geweest en die - naar het Hof in cassatie niet bestreden in rov. 4.25 heeft geoordeeld - een zéér beperkte opleiding hebben genoten, helaas niet bepaald rooskleurig is. Daarom roept veel vragen op waarop het Hof de gedachte baseert dat [eiser] per 1 juli 2004 in staat zou hebben moeten zijn ander werk te vinden (waarmee hij een inkomen kon genereren dat gelijk was aan hetgeen hij, het ongeval weggedacht, zou hebben ontvangen).
3.5 "Klacht II" is gericht tegen rov. 4.38. Zij verwijt het Hof bij de bepaling van de hoogte van de door [eiser] geleden inkomensschade te zijn uitgegaan van de inkomensberekening vermeld in prod. 11 (blz. 18) bij de inleidende dagvaarding. Ter toelichting wordt erop gewezen dat [eiser] als prod. 3 (blz. 7) bij de mva een nieuwe berekening heeft overgelegd waarin de door hem becijferde jaarschades hoger zijn dan die vermeld in eerste aanleg (€ 43.515,50 in plaats van € 34.349).
3.6.1 Voor zover het middel niet reeds stuk loopt op het feit dat het niet opkomt tegen de (feitelijke) vaststelling door het Hof in rov. 4.3 - 4.5 van de zijns inziens gevorderde bedragen, komt het mij voor dat het faalt. Immers blijkt uit de mva niet, en al helemaal voor de rechter en de wederpartij niet duidelijk genoeg, dat de verhoging van de inkomensschade mede betrekking heeft op de periode waarover de inkomensschade reeds was berekend in de inleidende dagvaarding. In de mva onder 10.1 en 10.2 (de passages waarop het middel beroep doet) staat (cursivering toegevoegd):
"[Eiser] heeft zijn vordering bij de rechtbank Maastricht aangaande de schade die voortvloeide uit het verlies van zijn baan begroot tot 1 september 2005 en voor de nadien optredende schadeverwijzing naar de schadestaat gevorderd, zulks uitdrukkelijk in de hoop en de verwachting dat hij snel weer ander werk zou kunnen vinden, al dan niet met hulp van Winterthur, zodat hij het om die reden ook niet opportuun vond de schade tot ver in de toekomst te vorderen. Thans zijn alweer bijna drie jaren verstreken sedert de vordering is aangebracht. Omdat [eiser] tot op heden geen werk heeft gevonden die hem op hetzelfde inkomensniveau brengt als hij zonder ongeval zou hebben genoten lijdt hij daardoor nog enige schade. Vandaar dat [eiser] de schadeberekening in dier voege heeft aangepast dat hij zijn schade wegens het verlies van zijn baan heeft begroot tot 1 januari 2008 en de daarna optredende schade wenst te vorderen in de schadestaatprocedure.
10.2 [Eiser] overlegt daartoe een gecorrigeerde computerberekening van deze schade waaruit blijkt wat de netto schade is als gevolg van het verlies van zijn baan (productie 3). Derhalve wenst hij zijn eis terzake van de schadevergoeding in zoverre te vermeerderen (...)"
Uit de mva inc. onder 5 blijkt dat (toen nog) Winterthur de uiteenzetting ook aldus heeft begrepen.
3.6.2 [Eiser]s anders luidende bedoeling blijkt hooguit uit de productie zelf. Dat laatste is evenwel niet van (doorslaggevend) belang, alleen al niet omdat de productie niet bepaald een toonbeeld is van helderheid. Zeker tegen de achtergrond van de niet voor misverstand vatbare - zojuist geciteerde - uiteenzetting in de mva behoefde het Hof zich niet te gaan verdiepen in de niet eenvoudig te doorgronden becijferingen van prod. 3.
3.7 Klacht III is gericht tegen rov. 4.40 en bevat in wezen dezelfde klacht als verwoord in klacht II. Zij is gedoemd het lot daarvan te delen.
3.8 Voor zover de s.t. van mr Boetje (met name onder 6.4 e.v.) nog meer of andere klachten probeert te vertolken (niet geheel duidelijk is of dat zo is en nog minder wat die klachten precies zouden behelzen en tegen welk oordeel ze zijn gericht) moeten deze blijven rusten omdat ze in de middelen niet zijn te vinden.
4. Bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep
4.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel van het principale beroep slaagt. Die voorwaarde is m.i. vervuld.
4.2.1 Het middel is gericht tegen rov. 4.37. De precieze strekking van het middel is mij niet goed duidelijk geworden. Wél duidelijk is dat Reaal onaannemelijk acht dat het Hof een door Winterthur gevoerd verweer heeft veworpen voor een periode waarover volgens het Hof geen schadevergoeding meer verschuldigd is; zie onderdeel 3.6. Ik onderschrijf die opvatting.
4.2.2 In extremis: gesteld dat, na verwijzing, zou moeten worden aangenomen dat [eiser] tot bijvoorbeeld 2015 niet in staat zou zijn ander passend werk te vinden, dan ligt allerminst voor de hand dat de verwijzingsrechter niet meer zou mogen onderzoeken of [eiser] zich in de periode gelegen tussen de door het Hof genoemde "einddatum" (1 juli 2004) en 2015 voldoende heeft ingespannen om zodanig werk te vinden. Daarvoor is (in beginsel) wél nodig dat Winterthur een voldoende duidelijk en concreet verweer van die strekking heeft gevoerd. Of dat het geval is, zal de verwijzingsrechter hebben te beoordelen.
4.3 Het onduidelijke van het middel is gelegen in de vraag of het ook een klacht ventileert tegen de periode maart 2004 - 1 juli 2004. Die onduidelijkheid wordt door het volgende in de hand gewerkt:
a. het voorwaardelijke karakter van het middel. Zou zijn bedoeld om een zelfstandige klacht te richten tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot de zojuist genoemde periode, dan zou een onvoorwaardelijke klacht in zekere zin meer voor de hand hebben gelegen. Beslissend is dit argument niet omdat het hier gaat om een kwestie die tot de vrijheid van Reaal behoort;
b. onderdeel 3.6 gaat er veronderstellenderwijs vanuit ("blijkbaar") dat 's Hofs oordeel ook ziet op "andere perioden" dan die eindigend in februari 2004. Onder 3.7 steekt Reaal verder van wal door het scenario te schetsen dat het eerste principale middel slaagt. In dat geval zou, zo voeg ik toe, de periode vanaf 1 juli 2004 opnieuw open liggen. Men zou, tegen de achtergrond van de inleidende volzin van onderdeel 3.7, verwachten dat Reaal verder over de periode na 1 juli 2004 zou spreken. Zij rept evenwel - zonder enige toelichting - van de periode "ná februari/juni 2004", een op zich al tamelijke duistere stelling. Anders dan Reaal onder 3.8 suggereert heeft Winterthur geen specifiek verweer gevoerd voor een bepaalde periode in 2004. Het betoog waarop zij zich beroept, werpt dan ook geen licht op de vraag of de klacht ziet op de periode ná februari of die vanaf 1 juli 2004;
c. onder 3.11, met uitwerking in 3.12-3.13, wraakt Reaal de motivering van rov. 4.37. Dit betoog mondt uit in de stelling dat het verweer "(in elk geval voor de periode na februari 2004)" onvoldoende is gemotiveerd;
d. de s.t. van Reaal betoogt onder 6.6 dat het middel zich met name richt "tegen de consequentie van de overweging van het hof dat het verweer van Reaal ook wordt verworpen voor de periode na juni 2004". Zij vervolgt met een onnavolgbare uiteenzetting onder 6.8.
4.4 In mijn ogen is het middel (in cassatietechnische zin) onbegrijpelijk voor zover het een of meer andere klachten tot uitdrukking probeert te brengen naast die vermeld onder 4.2.1 (waarvan Reaal terecht aangeeft dat deze faalt). Ik veronderstel dat het middel geen ander oogmerk had dan zeker te stellen dat na verwijzing nog zal moeten worden beslist op het in het middel genoemde verweer van (thans) Reaal. In zoverre bereikt het m.i. zijn doel.
4.5 Te allen overvloede: 's Hofs motivering in rov. 4.37 is onbegrijpelijk voor zover het betrekking heeft op de periode gelegen tussen maart 2004 en 1 juli 2004. Het door het Hof genoemde rapport - van 8 november 2001 - werpt geen licht op de vraag of [eiser] zich op enig moment in 2004 voldoende heeft ingespannen om een baan te vinden.
4.6.1 Maar daarmee is nog geenszins gezegd dat ook de door het Hof bereikte uitkomst onjuist is. Volgens het middel zou het Hof niet begrijpelijk hebben gerespondeerd op de uiteenzetting in de mvg onder 37 e.v. In mijn ogen zouden deze oprispingen (thans) Reaal niet (hebben) kunnen baten. Onder 38 wordt verhaald waarom Winterthur niet achterover zou zijn gaan leunen. Ik begrijp haar betoog aldus dat haar activiteit daarin bestond dat zij vragen heeft gesteld aan [eiser] nadat zij vernam dat hij bezig was met een sollicitatietraining. Los daarvan: dit betoog stuit reeds af op de in cassatie niet bestreden feitenvaststelling hiervoor genoemd onder 1.6.
4.6.2 Voorts verweet Winterthur [eiser], als ik het goed zie, dat hij slechts "open sollicitaties" heeft verricht met "standaardbrieven". Waarom van personen met een achtergrond als [eiser] (- kort gezegd - een zéér bescheiden opleiding en dito banen) meer had mogen verwacht, wordt niet vermeld. Noch ook wordt uit de doeken gedaan welke concrete andere mogelijkheden bestonden.
4.6.3 Ten slotte vroeg Winterthur zich af of [eiser] vrijwilligerswerk heeft verricht en of hij was ingeschreven bij een arbeidsbureau. Aldus ziet zij voorbij aan de onder 1.6 genoemde vaststaande feiten.
4.6.4 Bovendien zou ik menen dat het ook op de weg van een professionele aansprakelijke partij (zoals Reaal), die daartoe de kennis en middelen heeft, ligt om de helpende hand te bieden bij reïntegratie. Zo dat al niet op zich geldt dan toch zeker ten opzichte van personen zoals - in 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststellingen - [eiser]. Dat klemt nog eens te meer nu [eiser], blijkens de onder 1,6 genoemde vaststaande feiten, wel degelijk activiteiten heeft ontplooid. Ware dat al anders dan belemmert inactiviteit van de aansprakelijke partij op dit punt m.i. de mogelijkheid om beroep te doen op verzaking van de schadebeperkingsplicht door het slachtoffer. Ik denk dat we af moeten van het eeuwige "njet" waarvan teveel procedures - ook de onderhavige - (nog) zijn doordrongen.
Conclusie
Deze conclusie strekt:
* in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en
* in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De in de dagvaarding wèl gespecificeerde schadeposten betreffen o.m. verlies aan zelfwerkzaamheid en verlies aan arbeidsvermogen.
2 In de inleidende dagvaarding heeft [eiser] gesteld dat hij zijn verlies aan verdienvermogen heeft berekend tot 1 september 2005.
3 Zie hiervoor de mva onder 10.1 en 10.2.
4 Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 29.3.