Conclusie
Rolnr. 09/01571
mr. J. Spier
Zitting 26 februari 2010 (bij vervroeging)
Verkorte conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerder 1]
(hierna: [verweerder 1], of: de notaris)
en
2. [Verweerder 2]
1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest. In rov. 3 vermeldt het Hof 's-Gravenhage, dat (onder meer) het vonnis in prima waarbij de vorderingen worden afgewezen, bekrachtigt, waarop de vorderingen van [eiseres] zijn gestoeld.
2. [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld dat door [verweerder 1] en [verweerder 2] is bestreden.
3. Ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. moet de cassatiedagvaarding de middelen bevatten waarop het beroep steunt. Volgens vaste rechtspraak brengt dat onder meer mee dat 1) de klachten begrijpelijk moeten zijn en 2) een beroep op stellingen in feitelijke aanleg wordt gelardeerd met vermelding van de passages in de gedingstukkenwaarin deze worden geëtaleerd. Het middel zondigt vrijwel over de hele linie tegen deze vereisten.
4.1 Middel 1 richt zich, als ik het goed zie, tegen rov. 1, 5, 7 en 9 en komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof heeft miskend waarom het volgens [eiseres] zou gaan. Uit het niet bijster heldere exposé is niet goed op te maken wat het Hof nu precies zou hebben miskend. Het lijkt erop dat het Hof wordt verweten dat de notaris [eiseres] niet (schriftelijk) over de gevolgen van de "partijwissel" zou hebben ingelicht. [Verweerder 2] wordt verweten dat hij zich niet zou hebben teruggetrokken (in zijn relatie met een ander) of zich niet met zijn cliënt te hebben verstaan over de in het middel onder E genoemde "opdracht". Wellicht wordt het Hof ook nog aangewreven onvoldoende gewicht te hebben toegekend aan de in het middel genoemde tuchtuitspraken.
4.2 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij doelt op de juridische gevolgen van de geslaagde tuchtklachten; zie rov. 5 en 9.(1) Het Hof legt uit dat [eiseres] door de notaris op de hoogte is gesteld van de partijwissel en derzelver gevolgen (rov. 5). Het zet ook uiteen waarom [verweerder 2] in zijn visie niet aansprakelijk is (rov. 11). Daartegen voert het middel geen steekhoudende argumenten aan. In rov. 11 gaat het Hof nog in op de stelling dat [verweerder 2] in zijn relatie met zijn opdrachtgever had moeten beëindigen, dan wel dat hij zich met zijn cliënt had moeten verstaan.(2) De klacht dat het Hof daarop niet is ingegaan, faalt dan ook.
5. Middel 2 is gericht tegen rov. 5 en 9. Het verwijt het Hof niet te hebben onderzocht of de door [eiseres] aan de tuchtuitspraken ontleende verwijten aan [verweerder 1] en [verweerder 2] strijd opleveren met de in art. 6:162 lid 2 BW Pro bedoelde betamelijkheid. Het mist doel omdat het Hof daarop wél is ingegaan, te weten in rov. 5, 9 en 11.
6.1 Middel 3 klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de verantwoordelijkheid van [verweerder 1] jegens [eiseres], althans dat zijn oordeel niet naar behoren is gemotiveerd. Het Hof zou niet duidelijk hebben gemaakt waarom het door hem gemaakte onderscheid tussen contractspartijen en derden gerechtvaardigd is "in het voorliggende geval" als het gaat om de vraag of [verweerder 1] schriftelijk en inhoudelijk aan [eiseres] had moeten meedelen dat hij het geld uit de geplande transactie niet zou ontvangen. Ter adstructie wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat [eiseres] het bedrag door [verweerder 1], die daartoe op 9 juli 2001 een schriftelijke opdracht verkreeg, niet kan worden uitbetaald, een feit is waarbij [eiseres] niet als derde betrokken is, doch "als eerste". Bovendien zou het Hof ten onrechte tot maatstaf nemen dat [verweerder 1] slechts "een zekere zorg" zou dragen ten opzichte van [eiseres], in plaats van een volledige of zwaarwegende zorg voor het feit dat [eiseres] geen slachtoffer zou worden "van juridische onkunde omtrent de gevolgen van de carrousel" aangaande de betreffende onroerende zaak. Daarnaast bevat het een onbegrijpelijke klacht die ik daarom niet kan samenvatten.
6.2 Ik stel voorop dat [eiseres] in deze procedure telkens aanvoert dat [verweerder 1] jegens hem onrechtmatig zou hebben gehandeld. Dat doet vermoeden dat zij er ook zelf van uitgaat dat geen sprake was van een contractuele relatie met [verweerder 1]. Reeds daarop stuit de klacht af.
6.3 Hoe dit ook zij: het begrip 'derde' heeft geen vast omlijnde juridische betekenis. In het algemeen kan men zeggen dat derden diegenen zijn die buiten de rechtsverhouding tussen partijen staan.(3) In een geval waarin een cliënt aan een beroepsbeoefenaar opdracht geeft om bepaalde werkzaamheden/handelingen te verrichten, kan worden aangenomen dat uitsluitend de betreffende cliënt en de beroepsbeoefenaar bij die opdracht partij zijn.(4) Anderen kunnen bij de uit te voeren opdracht wel belanghebbende zijn. Er zijn gradaties in de mate waarin die belanghebbenden meer of minder bij de betreffende transactie zijn betrokken. Het oordeel van het Hof dat [eiseres] in de onderhavige zaak als derde moet worden aangemerkt, acht ik niet onbegrijpelijk. Zij was derde (begunstigde) ten opzichte van een transactie waarbij andere partijen betrokken waren. Dat blijkt weliswaar niet erg duidelijk uit de door het Hof in rov. 2 vastgestelde feiten, maar daaruit blijkt wél dat de positie van [eiseres] niet die was van contractspartij, maar dat zij (slechts) belanghebbende was vanwege een tot zekerheid aan haar verpande vordering op Capabel.
6.4 Voor zover erover wordt geklaagd dat het Hof de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd, mislukt het eveneens. Anders dan het middel lijkt te veronderstellen, gaat het in casu - naar 's Hofs alleszins begrijpelijke oordeel - niet om een rechtsdwaling (het middel geeft ook niet aan waarin deze zou zijn gelegen) maar om een feitelijke kwestie waarover [eiseres], volgens het Hof, voldoende is ingelicht (rov. 5).
7. Middel 4a is onbegrijpelijk. Datzelfde geldt voor middel 4b dat bovendien niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat het zich beroept op stellingen zonder te vermelden waar deze zijn te vinden. Dat trekt middel 4c, dat een voortbouwende klacht behelst, mee in zijn val.
8.1 Middel 5a klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande art. 3:37 lid 3 BW Pro. Volgens het onderdeel brengt dit artikel "in een eenvoudig geval als het onderhavige" mee dat de notaris gehouden is te controleren of zijn bericht omtrent het wisselen van partijen bij de geadresseerde is "aangekomen", dat wil zeggen of het bericht door de geadresseerde is begrepen.
8.2 Het faalt reeds omdat niet wordt vermeld dat, laat staan waar, [eiseres] heeft aangevoerd dat de - naar het Hof aanneemt - door [verweerder 1] aan haar gedane mededeling is, of redelijkerwijs kon worden misverstaan. Bovendien berust het op een onjuiste rechtsopvatting. In art. 3:37 lid 3 BW Pro is de zogenaamde ontvangsttheorie verwoord: een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Verzending is onvoldoende, maar niet nodig is dat de ontvanger daadwerkelijk van de verklaring heeft kennisgenomen.(5) Dat zo zijnde kan, zonder bijkomende omstandigheden waarop het middel evenwel geen beroep doet, al helemaal niet worden aanvaard het door het middel voorgestane vereiste dat gecontroleerd moet worden of de geadresseerde het bericht ook heeft begrepen.
9. Middel 5b is gestoeld op "de allereerste beginselen van wellevendheid" zonder aan te geven waarom deze rechtens beslissend zijn, wat er van het betoog verder ook zij. Daarom en omdat het voor het overige onbegrijpelijk is, mislukt het.
10.1 Middel 6 keert zich tegen rov. 7. Voor zover al begrijpelijk, ventileert het een klacht die voortbouwt op de onjuist bevonden stelling dat het Hof niet had mogen afwijken van het oordeel van de tuchtrechter.
10.2 Voor het overige berust het op beweringen waarvan niet wordt vermeld waar zij in feitelijke aanleg zijn betrokken, zodat de klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
11. Middel 7 is gericht tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de aansprakelijkheid van [verweerder 2] (rov. 11). Als ik het goed zie, bevat middel 7a slechts een herhaling van ongegrond bevonden klachten verwoord in middel 2. Het faalt op dezelfde gronden.
12.1 Middel 7b verwijt het Hof in rov. 11 niet te hebben gedaan wat procespartijen op grond van de goede procesorde van de rechter mogen verwachten, te weten "dat het geschil door de rechter zodanig ontrafeld wordt, dat deugdelijke, bij het geschil passende en bewijsbare probanda ontstaan en dat door de rechter niet nodeloos recht gedaan wordt op feiten en omstandigheden welke zich onttrekken aan een behoorlijke enquête en contra-enquête." Volgens het middel heeft het Hof "een eigen gedachtegang gepresenteerd waarin ten onrechte niet of nauwelijks bestrijdbare en niet of nauwelijks bewijsbare feiten en omstandigheden nodeloos doorslaggevend gemaakt worden." Ter "toelichting" wordt erop gewezen dat de door het Hof ontwikkelde gedachtegang alleen maar in aanmerking neemt wat niet schriftelijk maar mondeling en buiten aanwezigheid van derden besproken werd tussen advocaat en cliënt. Volgens het middel is de bestreden overweging daarom in strijd met de goede procesorde en ondeugdelijk gemotiveerd.
12.2 Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eis dat duidelijk uit de doeken wordt gedaan wat de rechter wiens oordeel wordt bestreden wordt verweten. Het blijft steken in holle frasen en ernstige, maar niet (begrijpelijk) onderbouwde, beschuldigingen. Met name wordt zelfs niet in rudimentaire vorm uitgelegd waarom 's Hofs motivering in rov. 11 tekort schiet.
12.3 Te allen overvloede teken ik daarbij nog het volgende aan. In rov. 34 van haar vonnis van 30 november 2005 heeft de Rechtbank Dordrecht vooropgesteld dat zal moeten worden beoordeeld in hoeverre [verweerder 2] gehouden was om [eiseres], voorafgaande aan het transport, over de wijziging in de transactie te informeren. In dat kader heeft de Rechtbank in rov. 35 en 36 een maatstaf geformuleerd die zij vervolgens in rov. 37 heeft ingevuld. In rov. 37 wordt overwogen dat als (door [eiseres]) niet betwist vaststaat dat [verweerder 2], nadat hij kennis had gekregen van de voorgenomen wijziging van de partijen bij de transactie, [betrokkene 1] erop heeft gewezen dat hij daarmee zou handelen in strijd met de gemaakte afspraken en dat [betrokkene 1] hem daarbij verzekerde dat het bewuste bedrag kort na het transport alsnog aan [eiseres] zou worden overgemaakt. De Rechtbank overwoog voorts dat evenmin (door [eiseres]) is betwist dat [verweerder 2] op dat moment geen reden had om aan deze "toezegging" te twijfelen. Volgens de Rechtbank mocht [verweerder 2] dan ook op de gedane "toezegging" afgaan. Voor hem bestond op dat moment geen aanleiding om nadere maatregelen te treffen.
12.4 De grieven 4 - 6 keerden zich tegen de door de Rechtbank vooropgestelde maatstaf en de invulling daarvan. In rov. 9 stelt het Hof voorop dat met betrekking tot [verweerder 2] het geschil in hoger beroep zich toespitst op de vraag in hoeverre hij rekening had moeten houden met de belangen van [eiseres]. Vervolgens formuleerde het een maatstaf. Het Hof overwoog - in cassatie niet bestreden - dat een advocaat onder omstandigheden mede rekening dient te houden met de belangen van anderen dan zijn cliënt en dat hij daarbij in beginsel mag uitgaan van de juistheid van de mededelingen van zijn cliënt. Het Hof heeft deze maatstaf, samengevat, als volgt ingevuld. Als niet (voldoende) betwist is komen vast te staan dat [verweerder 2] [betrokkene 1] op de hoogte heeft gesteld van de wijziging in de transactie, dat hij hem ook heeft gewezen op het feit dat hij daarmee zou handelen in strijd met de afspraken met [eiseres] en dat [betrokkene 1] [verweerder 2] heeft verzekerd dat hij [eiseres] alsnog het bewuste bedrag zou overmaken. Bij deze stand van zaken rustte op [eiseres] de verplichting om te stellen en, zonodig, aannemelijk te maken dat [verweerder 2] aanleiding had om aan de mededelingen van [betrokkene 1] te twijfelen. Naar het - als zodanig in cassatie niet bestreden - oordeel van het Hof heeft [eiseres] te dien aanzien niet aan haar stelplicht voldaan. Ook hierop stuit de klacht af.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Dat oordeel is juist: zie o.m. HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151 F.C.B. van Wijmen en HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 WMK.
2 Immers wordt deze stelling weergegeven in rov. 10, terwijl rov. 11 begint met "Dienaangaande geldt".
3 Zie over het begrip 'derden': D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid, Enige aspecten van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris (2002) blz. 108 met nadere vindplaatsen.
4 Zie in dat verband HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 m.nt. WMK onder NJ 1996, 629. Uw Raad overwoog dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden "welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen."
5 Zie: Tekst en Commentaar Boek 3 BW, 2009, art. 37 (Hijma), aant. 4a.