Conclusie
08/03900
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 26 februari 2010
CONCLUSIE inzake:
Ontwikkelingsmaatschappij De Gouwe Geit B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. J.C. Meijroos,
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
verweerders in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. Verweerder in cassatie onder 1, hierna: [verweerder 1], is tot 11 december 1997 erfpachter geweest van een in eigendom aan de gemeente Brielle toebehorend perceel grond dat - met de daarop aanwezige opstallen en steigers - in gebruik was als terrein van camping 'In de Gouwe Geit'.
b. Bij notariële akte van 11 december 1997 (hierna: leveringsakte I) heeft [verweerder 1] het erfpachtrecht verkocht en geleverd aan verweerster in cassatie onder 2, hierna: [verweerster 2], tegen een prijs van fl. 1.000.000,-.
c. Leveringsakte I, waarin [verweerder 1] wordt aangeduid als Verkoper en [verweerster 2] als Koper, houdt, voor zover hier van belang het volgende in(2):
"(...)
2.3 Zodra Koper een bestemmingswijziging heeft gerealiseerd zodanig dat het (...) perceel grond kan worden gebruikt voor de realisering van woningbouw en hij over de benodigde onherroepelijke bouwvergunningen beschikt, is Koper aan Verkoper verschuldigd een bedrag ad tweehonderdduizend gulden (NLG 200.000,-), welk bedrag Koper alsdan terstond zal voldoen.
Indien bedoelde bestemmingswijziging niet op uiterlijk een januari tweeduizenddrie is gerealiseerd en Koper op die datum niet over bedoelde onherroepelijke bouwvergunningen beschikt en een en ander niet aan een handelen of nalaten van Koper te wijten is, kan Verkoper aan het in de vorige volzin vermelde geen rechten meer ontlenen.
(...)."
d. [Verweerster 2] heeft op 19 juli 1999 het erfpachtrecht verkocht aan eiseres tot cassatie, hierna: De Gouwe Geit, voor een bedrag van fl. 1.600.000,-. De Gouwe Geit is opgericht door huurders van recreatieverblijven op camping 'In de Gouwe Geit' en was op het moment van de koop nog in oprichting. Op 8 november 1999 is de notariële akte van oprichting verleden en op 18 november 1999 is De Gouwe Geit in het handelsregister ingeschreven.
e. In de ter uitvoering van de onder d. vermelde koopovereenkomst verleden notariële leveringsakte van 12 januari 2000 (hierna: leveringsakte II) is opgenomen dat De Gouwe Geit de in artikel 2.3 van leveringsakte I opgenomen verplichting van [verweerster 2] jegens [verweerder 1] overneemt. Voorts is vermeld dat, omdat, naar inmiddels is komen vast te staan, [verweerder 1] niet met de overname van deze verplichting instemt, De Gouwe Geit een bedrag ad fl. 200.000,- heeft gestort op een rekening van de instrumenterende notaris,
"welk bedrag - geheel of gedeeltelijk - alsdan pas aan de rechthebbende zal worden uitgekeerd na overlegging aan de (...) notaris (...) van een onherroepelijke uitspraak:
- waaruit de verplichting tot betaling van het desbetreffende bedrag blijkt (...) dan wel
- waaruit blijkt dat er geen verplichting is tot betaling van voormeld bedrag ad tweehonderdduizend gulden (f 200.000,00)".(3)
f. Op 1 januari 2003 was geen bestemmingswijziging als bedoeld in artikel 2.3 van leveringsakte I tot stand gekomen.
1.2 In de onderhavige procedure heeft De Gouwe Geit in eerste aanleg (rolnr. 04-3234) gevorderd dat de rechtbank Rotterdam 1) voor recht verklaart dat er geen verplichting bestaat tot gehele of gedeeltelijke betaling van het depotbedrag ad fl. 200.000,- aan [verweerder 1], ten gevolge waarvan dit bedrag aan De Gouwe Geit dient te worden uitbetaald, en 2) [verweerder 1] en [verweerster 2] veroordeelt te gehengen en te gedogen dat de notaris het saldo inclusief rente op zijn notariële kwaliteitsrekening overmaakt ten gunste van De Gouwe Geit, althans hun medewerking daartoe te verlenen of te bevorderen dat de notaris het depotbedrag overmaakt.
1.3 Ter zake van de hiervoor onder a t/m f weergegeven feiten heeft [verweerder 1] een procedure aangespannen tegen [verweerster 2] (rolnr. 04-2678, hierna: de gevoegde zaak). Bij incidenteel vonnis van 16 februari 2005 heeft de rechtbank Rotterdam de twee procedures wegens verknochtheid gevoegd.
1.4 Bij eindvonnis van 19 april 2006 heeft de rechtbank De Gouwe Geit niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens [verweerder 1] en heeft zij de vordering jegens [verweerster 2] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen:
"5.1 Het verweer van [verweerder 1] treft doel. De vordering van De Gouwe Geit is gebaseerd op de akte vermeld onder 2.5 (leveringsakte II, toevoeging A-G). Nu van der Hoeven geen partij is bij de afspraken opgenomen in deze akte, dient De Gouwe Geit niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering jegens [verweerder 1].
5.2 In de gevoegde zaak (...) heeft deze rechtbank bij vonnis van heden geoordeeld dat [verweerster 2] uit hoofde van artikel 2.3 van de leveringsakte (I, toevoeging A-G), het bedrag van fl. 200.000,- aan [verweerder 1] is verschuldigd. Gezien hetgeen hiervoor onder 2.5 (lees hierboven onder e., toevoeging A-G) is vermeld, volgt hieruit dat in onderhavige zaak de vordering van De Gouwe Geit dient te worden afgewezen."
1.5 De Gouwe Geit is van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vorderingen alsnog toewijst (rolnr. 06/1545). [Verweerder 1] is bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis in de gevoegde zaak, waarin de vordering van [verweerder 1] tegen [verweerster 2] gedeeltelijk is toegewezen (rolnr. 06/854).(4) Bij incidenteel arrest van 26 april 2007 heeft het hof deze zaken gevoegd.
1.6 Bij arrest van 24 april 2008 (rolnr. 06/1545) heeft het hof het onder 1.4 aangehaalde vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
"3. De eerste grief klaagt erover dat de rechtbank De Gouwe Geit niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vorderingen, omdat [verweerder 1] geen partij is bij de afspraken die zijn gemaakt in de notariële akte van 12 januari 2000 (leveringsakte II, toevoeging A-G). Zij stelt dat "de rechthebbende", bedoeld in die notariële akte, uitsluitend [verweerder 1] of De Gouwe Geit kan zijn en dat de door haar gestelde feiten daarom haar vordering jegens zowel [verweerder 1] als [verweerster 2] rechtvaardigen, zodat er geen reden bestaat om De Gouwe Geit niet-ontvankelijk te verklaren. De tweede grief valt de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen aan. De Gouwe Geit verwijst ter onderbouwing naar de door [verweerster 2] in de gevoegde procedure in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweren. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Ingevolge de desbetreffende bepaling in de notariële leveringsakte d.d. 12 januari 2000 (leveringsakte II, toevoeging A-G) heeft De Gouwe Geit slechts recht op terugbetaling van het depot na overlegging aan de notaris van een onherroepelijke uitspraak waaruit blijkt dat er geen verplichting is tot betaling van het bedrag aan een (andere) rechthebbende. Uit het heden door het hof in de gevoegde procedure gewezen arrest blijkt dat het hof op de aldaar weergegeven gronden van oordeel is dat [verweerder 1] jegens [verweerster 2] recht heeft op bedoeld bedrag. Waar [verweerster 2] met De Gouwe Geit is overeengekomen dat het bedrag met het oog op die aanspraak in depot is gegeven, brengt dat met zich mee dat De Gouwe Geit aan de notaris thans niet een onherroepelijke uitspraak kan overleggen met de boven bedoelde inhoud. De grieven kunnen daarom niet tot resultaat leiden."
1.7 De Gouwe Geit is van dit arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder 1] en [verweerster 2] zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In de cassatiedagvaarding (onder 49) wordt geklaagd dat het hof door te oordelen als in rov. 4
"geen uitspraak (heeft) gedaan op het door De Gouwe Geit gevorderde jegens zowel [verweerder 1] als [verweerster 2], en daarmee blijk (heeft) gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans (...) essentiële stellingen van De Gouwe Geit ten onrechte buiten beschouwing (heeft) gelaten, althans (...) zijn oordeel onvoldoende (heeft) gemotiveerd."
2.2 De klachten zijn, evenals de toelichting onder 50 en 51 van de cassatiedagvaarding, niet eenvoudig te doorgronden. Echter ook indien moet worden geoordeeld dat de klachten aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro voldoen, treffen deze geen doel.
2.3 De klacht dat het hof geen uitspraak heeft gedaan op het jegens [verweerder 1] en [verweerster 2] gevorderde mist feitelijke grondslag. Het bestreden arrest strekt - onder meer op de in rov. 4 aangegeven gronden - tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank waarbij De Gouwe Geit niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen jegens [verweerder 1] en de vorderingen jegens [verweerster 2] zijn afgewezen. Dat het niet tot een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen jegens [verweerder 1] is gekomen, doet hieraan niet af.
2.4 In de toelichting (cassatiedagvaarding onder 50) wordt, onder verwijzing naar de memorie van grieven (onder 43-48 en in de toelichtingen bij de grieven I-III) en het pleidooi in hoger beroep (een vindplaats wordt niet vermeld), gesteld dat door De Gouwe Geit in appel is aangegeven welke partij - De Gouwe Geit, [verweerder 1] of [verweerster 2] - onder welke omstandigheden als "rechthebbende" in de zin van leveringsakte II moet worden aangemerkt. Dit betoog vindt geen steun in de gedingstukken voor zover het de positie van [verweerster 2] als potentieel rechthebbende betreft: in de memorie van grieven (met name onder 48) wordt slechts ingegaan op de positie van [verweerder 1] en De Gouwe Geit, terwijl de pleitnota van de advocaat van De Gouwe Geit de hier bedoelde vraag geheel onbesproken laat. Voor zover wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans ongemotiveerd aan de stellingen betreffende de positie van [verweerster 2] voorbij is gegaan, faalt de klacht derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag.
2.5 In de toelichting onder 51 wordt geklaagd dat het hof nader op voormelde essentiële stellingen betreffende de potentiële rechthebbenden - naar uit het voorgaande volgt: [verweerder 1] en De Gouwe Geit - had moeten ingaan, althans het passeren daarvan (nader) had moeten motiveren. Indien het hof op deze stellingen zou zijn ingegaan, zouden de vorderingen toewijsbaar zijn geweest. Ten slotte wordt geklaagd dat het arrest niet duidelijk maakt aan wie het depotbedrag moet worden (terug)betaald.
2.6 De klachten falen. In appel is omtrent de positie van [verweerder 1] aangevoerd dat deze rechthebbende is voor zover in rechte komt vast te staan dat - kort samengevat - de voor woningbouw vereiste bestemmingswijziging en bouwvergunningen zijn verkregen of dat het niet verkrijgen daarvan is gelegen in een handelen of nalaten van [verweerster 2] en/of De Gouwe Geit. Indien dit laatste niet komt vast te staan, is De Gouwe Geit rechthebbende (MvG sub 48). In de gevoegde zaak heeft het hof op dit punt geoordeeld dat de niet-vervulling van voormelde voorwaarde toerekenbaar is aan [verweerster 2], op welke grond [verweerder 1] jegens [verweerster 2] recht heeft op bedoeld bedrag.(5) Het hof neemt dit oordeel over in de thans bestreden uitspraak en voegt daaraan toe dat [verweerster 2] met De Gouwe Geit is overeengekomen dat het bedrag met het oog op die aanspraak in depot is gegeven. In dit oordeel ligt besloten dat in de verhouding tussen alle (drie) betrokken partijen De Gouwe Geit het gedeponeerde bedrag verschuldigd is aan [verweerder 1]. Waar dit meebrengt dat, naar 's hofs kennelijk oordeel, de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is, kan niet de vereiste onherroepelijke uitspraak worden gedaan, zodat de vordering tot het gedogen van terugbetaling evenmin toewijsbaar is. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.
2.7 Nu de klachten niet tot cassatie leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, leent het beroep zich voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank van 19 april 2006 met rolnr. 04-3234 en rov. 1.1 t/m 1.4 van het arrest van het hof van 24 april 2008 met rolnr. 06/1545.
2 Zie p. 2-3 van leveringsakte I (productie 1 bij inleidende dagvaarding).
3 Zie p. 17-18 van leveringsakte II (productie 3 bij inleidende dagvaarding).
4 Zie MvG in zaak 06/854 sub 1-3 (productie II bij MvA d.d. 16 augustus 2007) en pleitaantekeningen zijdens [verweerder 1] d.d. 10 maart 2008 sub 3.
5 Arrest van 24 april 2008 met rolnr. 06/854 (processtuk 24).