Conclusie
Nr. 08/01064
Mr. Knigge
Zitting: 16 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte bij arrest van 11 februari 2008 ter zake van "Met iemand van wie de dader weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en verdachte dienaangaande een betalingsverplichting opgelegd, zoals nader bepaald in het arrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd. Het betoogt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het opzet van verdachte het verminderde bewustzijn van het slachtoffer heeft omvat.
5. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezen verklaard dat:
"hij op 25 juni 2006 te Nijmegen, met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat [slachtoffer] in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van [slachtoffer] gebracht".
6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1.
De door verdachte ter terechtzitting van het hof van 28 januari 2008 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb op 25 juni 2006 in Nijmegen seksuele gemeenschap gehad met [slachtoffer]. Ik heb mijn penis in haar vagina gebracht.
2.
Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 3 juli 2006, gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, en [verbalisant 2], brigadier van politie, rechercheur JZZ, opgemaakte proces-verbaal van 25 juni 2006, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
[24 juni 2006] omstreeks 21.00 uur kreeg ik een sms-bericht van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] nodigde ons uit om naar zijn verjaardag te komen. [Betrokkene 1] woont in de [a-straat 1] te [plaats]. Rond 1:30 uur vroeg ik aan [betrokkene 2] of we nog naar de [A] zouden gaan. We zijn uiteindelijk niet naar de [A] gegaan maar bij [betrokkene 1] gebleven. Op een gegeven moment merkte ik dat ik dronken was. Ik was onvast ter been. [Betrokkene 1] zei dat we konden blijven slapen en dat het hem verstandiger leek dat we niet in die toestand naar huis zouden gaan. We konden allebei amper lopen en dus leek het ons ook beter om te blijven slapen. Ik ben in mijn kleren op bed gaan liggen. Ik ben vervolgens vrijwel gelijk in slaap gevallen.
Vervolgens werd ik wakker. Ik lag op mijn rug en ik werd wakker van [betrokkene 2]. Ik zag die jongen die ik eerder had gezien met dat blauwe shirt bovenop mij. Hij was met zijn gezicht net boven mij, tevens voelde ik op dat moment dat hij met zijn penis in mij was. Hij was met zijn penis in mijn vagina. Ik keek naar beneden en ik zag dat hij met zijn penis in mij was. Ik voelde dat hij op en neer gaande bewegingen maakte. Ik werd op dat moment echt wakker en realiseerde mij wat er gebeurde. Ik zag dat mijn onderbroek en broek uit waren. Ik verstijfde vervolgens helemaal. Ik voelde mij op dat moment erg dronken en ik was niet in staat om iets te doen. Ik heb helemaal niet gemerkt dat mijn onderkleding uit is gegaan. Vervolgens stopte het abrupt en zag ik [betrokkene 1] in de slaapkamer staan en zag ik dat die andere jongen die dus kort daarvoor op mij lag, weg was. Buiten voelde ik dat mij gezicht nat was van de tranen. Ik veegde met mijn handen over mijn wangen heen en zag dat mijn handen nat waren. Ik herinner mij nog dat ik binnen ontzettend boos was en dat ik heb gezegd: "Die jongen weet het nog niet maar hij is dood".
3.
De door aangeefster, [slachtoffer] ter terechtzitting van de rechtbank Arnhem van 30 maart 2007 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik werd wakker en zag [verdachte] boven mij. Hij had seks met mij. Ik weet niet waar ik wakker van werd. Ik schreeuwde en hij had seks met mij. Ik hoorde schreeuwen. Ik denk dat ik het zelf was. Het stopte abrupt omdat [betrokkene 1] in de kamer kwam. Ik heb gehuild, want mijn gezicht was nat. In eerste instantie snapte ik er niks van.
U vraagt mij waarom ik er niet eerder een eind aan maakte. Ik kan u daarop antwoorden dat het lang duurde voordat ik het me realiseerde. Ik was niet nuchter. Ik heb niets gemerkt van dat hij klaarkwam op mijn buik. Ik sliep echt vast.
4.
De ten overstaan van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Arnhem, door [betrokkene 1] afgelegde verklaring van 16 januari 2007, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik ben op de bank in slaap gevallen. Ik werd wakker van lichtjes huilen van iemand. Ik hoorde iemand snikken. Ik ben naar boven gegaan. Ik dacht dat het [betrokkene 2] was en toen zag ik [verdachte] tegenover [slachtoffer] staan bij het bed. [Verdachte] stond met één been buiten het bed en met het andere been knielde hij op het bed en hield de handen bij haar gezicht. [Slachtoffer] had geen broek aan want haar been was bloot. [Slachtoffer] snikte en [verdachte] vroeg aan haar wat er was. Later zei ik tegen [verdachte] om even weg te gaan. [Slachtoffer] zei verder niets maar begon harder te huilen en te hyperventileren.
5.
De ten overstaan van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Arnhem, door [betrokkene 2] afgelegde verklaring van 16 januari 2007, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik werd wakker omdat ik iets voelde. Ik weet niet wat. [Slachtoffer] hield mijn arm vast. [Slachtoffer] zat te schreeuwen en te huilen. Hij, [verdachte], zat bovenop haar. Ze schreeuwde iets van: "Ik vermoord je". Ze huilde en schreeuwde. Volgens mij duurde het wel een minuut of tien dat [verdachte] op [slachtoffer] lag. Het hele bed ging heen en weer. Het huilen en schreeuwen gebeurde intussen.
6.
Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 3 juli 2006, gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van politie, hoofdbureau van politie te Nijmegen, opgemaakte proces-verbaal van 25 juni 2006, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:
Ik lag vanmorgen in bed te slapen toen de telefoon ging. Ik dacht dat het 06:05 à 06:10 uur was. [Betrokkene 2], mijn ex-vriendin en mijn compagnon, belde mij op. [Betrokkene 2] was helemaal over de toeren. Zij vertelde mij: "Zij was naar de verjaardag geweest van een Joegoslaaf, die een kennis is van [slachtoffer]. [Betrokkene 2] begon toen te huilen en vertelde dat [slachtoffer] verkracht was."
7. Volgens de steller van het middel kan uit deze bewijsconstructie niet het vereiste opzet volgen, omdat het schreeuwen en snikken van [slachtoffer] niet duiden op een voor derden kenbaar verminderd bewustzijn en evenmin uit de bewijsmiddelen is af te leiden dat verdachte wist dat [slachtoffer] enkele uren voor de seksuele handelingen dronken was en ten tijde van die handelingen sliep.
8. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat onder de in art. 243 Sr Pro bedoelde wetenschap van de dader ook voorwaardelijk opzet is begrepen (HR 3 december 2002, NJ 2004, 353 m.nt. D.H. Jong). Toereikend is dus dat bewezen verklaard kan worden dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde.
9. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat verdachte ervan op de hoogte was dat [slachtoffer] eerder op de avond zo dronken was geworden dat zij niet goed meer kon lopen en om die reden gebruik heeft gemaakt van het aanbod van de gastheer om te blijven slapen (bewijsmiddel 2). Het Hof heeft uit het gebezigde bewijs echter wel kunnen afleiden dat verdachte wist dat [slachtoffer] sliep op het moment waarop hij zijn penis in haar vagina bracht. [Slachtoffer] is pas ontwaakt en begonnen met schreeuwen en huilen, nadat verdachte haar lichaam vaginaal was binnengedrongen. Of zij toen nog steeds in een voor verdachte kenbare staat van verminderd bewustzijn verkeerde, kan in het midden blijven. Bewezenverklaard is dat verdachte het lichaam van [slachtoffer] seksueel is binnengedrongen terwijl hij wist dat zij in staat van verminderd bewustzijn verkeerde. Op het moment van binnendringen komt het dus aan.
10. Terzijde veroorloof ik mij een opmerking over het kennelijke oordeel van het Hof dat slaap een toestand is van 'verminderd bewustzijn' als bedoeld in art. 243 Sr Pro, al klaagt het middel hier niet over. Art. 243 Sr Pro strekt er ondermeer toe de seksuele integriteit te beschermen van personen die daartoe zelf op een bepaald moment niet in staat zijn.(1) Meer in het bijzonder heeft de wetgever met de strafbaarstelling van seksuele handelingen met een persoon die in staat van verminderde bewustzijn verkeert bescherming willen bieden aan personen die, hoewel niet onmachtig of gedwongen, in hun (half)slaap onvrijwillig in seksuele handelingen worden betrokken.(2) Dat is in casu het geval geweest.
11. Het oordeel van het Hof dat verdachte heeft geweten dat [slachtoffer] in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het middel faalt.
12. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 20 februari 2008 cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan 24 maanden zijn verstreken. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
13. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt, doch alleen voorzover het de hoogte van de opgelegde straf betreft. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 TK 1988-1989, 20930 nr. 5, p. 5
2 TK 2000-2001, 27 745, nr. 3, § 5