Conclusie
Rolnr. 09/00399
mr. M.H. Wissink
Zitting: 12 februari 2010
Conclusie inzake:
[De notaris]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Inleiding
Bij de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder van verweerders in cassatie heeft eiser tot cassatie, een notaris, volgens het hof bedrog gepleegd en onzorgvuldig gehandeld. Het middel stelt twee problemen aan de orde. Ten eerste de eisen die aan een geslaagd beroep op bedrog moeten worden gesteld; daaraan vooraf gaat echter de vraag of eiser tot cassatie belang heeft bij zijn klachten over de vaststelling van het bedrog. Het tweede probleem betreft de schadebeperkingsplicht.
1. Feiten(1)
1.1 Het hof heeft in zijn arrest van 29 mei 2008 de feiten uitgebreid uiteengezet. Ik geef ze hieronder weer.
1.2 [De vader] en [de moeder] (hierna: de ouders, en afzonderlijk: de vader respectievelijk de moeder) zijn de ouders van verweerder in cassatie onder 1, de zoon, en verweerster in cassatie onder 2, de dochter (hierna gezamenlijk: de kinderen). De ouders zijn op 7 maart 1961 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn respectievelijk in 1962 en in 1968 de zoon en de dochter geboren. De moeder heeft geen vermogen ten huwelijk aangebracht en tijdens het huwelijk geen inkomen gehad.
1.3 De moeder heeft bij testament van 28 juli 1983 de kinderen tot haar enige erfgenamen benoemd.
1.4 Op 18 juni 1990 hebben de ouders het woonhuis aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: "het woonhuis"), ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom verkregen op grond van een koopovereenkomst en tegen betaling van een koopprijs van ƒ 360.000.
1.5 In 1993 hebben de ouders en de kinderen elkaar over en weer een algemene volmacht in de zin van artikel 3:62 lid 1 BW Pro verleend, die ertoe strekte dat ieder van hen de rechten en belangen van de anderen kon waarnemen en uitoefenen. Eiser tot cassatie, de notaris, beschikte over een kopie van deze volmacht.
1.6 Op 1 november 1993 is het huwelijk van de ouders ontbonden door inschrijving in de desbetreffende registers van de op 18 oktober 1993 door de rechtbank te Amsterdam op gemeenschappelijk verzoek uitgesproken echtscheidingsbeschikking.
1.7 Op 29 december 1993 heeft de toenmalige boekhouder van de vader, [betrokkene 1], in het kader van een op die dag door de ouders aan de notaris verstrekte opdracht, aan de notaris instructies doen toekomen met betrekking tot een nog in 1993 beoogde "economische" overdracht van het woonhuis aan de moeder "en wel voor f. 360.000,-- (totaal)" met de opmerking "dat het pand reeds voor 50% haar eigendom is". [Betrokkene 1] was volledig op de hoogte van de financiële situatie van de ouders.
1.8 De notaris heeft op 31 december 1993 een "akte van deling/levering" verleden, welke akte op dezelfde datum is ingeschreven in de desbetreffende registers. Deze akte houdt onder meer in de verklaring van de ouders:
- dat tot de op 1 november 1993 ontbonden algehele gemeenschap van goederen onder meer het woonhuis behoort;
- dat de ouders alle tot de gemeenschap behorende goederen toedelen aan de moeder, onder dier verplichting alle tot de gemeenschap behorende schulden voor haar rekening te nemen;
- dat alle hier bedoelde goederen zich in de macht van de moeder bevinden;
- dat de ouders het woonhuis, waard ƒ 360.000, tot opheffing van de onverdeeldheid ten aanzien daarvan, in eigendom leveren aan de moeder, onder dier verplichting het in onderling overleg overeengekomen - niet nader bepaald - bedrag wegens overbedeling aan de vader te voldoen;
- dat laatstbedoeld bedrag "door verrekening tussen partijen onderling is verrekend";
- dat de verdeling aldus tot stand is gebracht, dat de deelgenoten elkaar ter zake van deze verdeling volledige kwijting verlenen en dat zij niets meer van elkaar te vorderen hebben.
1.9 De ouders zijn vervolgens op Curaçao gaan wonen en hebben zich in 1999 weer in Nederland gevestigd, waar de moeder op 21 februari 2000 is overleden. Na de echtscheiding hebben de ouders feitelijk als echtpaar verder geleefd tot het overlijden van de moeder.
1.10 De kinderen waren ermee bekend dat de affectieve relatie tussen de ouders steeds in stand is gebleven en dat de echtscheiding en emigratie naar Curaçao slechts om fiscale redenen plaatsvonden. Die fiscale redenen - die de kinderen overigens slechts globaal bekend waren - kwamen op het volgende neer. Beoogd werd het aanzienlijke vermogen dat in de beheermaatschappij van de vader, [A] BV, was opgebouwd, "af te rekenen" tegen het (inkomsten)belastingtarief op de Nederlandse Antillen, dat lager was dan het tarief in Nederland. Blijkens haar jaarstukken had [A] BV per 16 september 1993 een eigen vermogen van ruim ƒ 3.200.000. Het fiscale voordeel kon slechts worden behaald door degene die Nederland metterwoon had verlaten. De ouders woonden destijds in het woonhuis en wensten dit niet aan een derde te verkopen. Daarom vond de echtscheiding plaats en werd het woonhuis aan de moeder toegedeeld. De vader kon nu Nederland metterwoon verlaten en het fiscale voordeel behalen, zonder te worden gehinderd door de omstandigheid dat de moeder eigenares van het woonhuis was.
1.11 Op 17 december 2004 heeft voormelde [betrokkene 1] aan mr. Bongers, raadsman van de kinderen, onder meer geschreven dat het hem "helder voor de geest" stond(2) dat de bezittingen van de ouders, voor zover deze in Nederland achterbleven en met name het woonhuis, op naam van de moeder zouden worden gezet en dat de verdere bezittingen naar Curaçao gingen en "voor zover wij altijd hebben begrepen" op naam van de vader zouden komen te staan.
1.12 In de loop van 1999 ontmoette de notaris de ouders tijdens een strandwandeling in [plaats]. In het bij die gelegenheid gevoerde gesprek werd de notaris duidelijk dat de ouders nog steeds feitelijk als echtpaar samenleefden en deelde de moeder aan de notaris mee dat de vader na de echtscheiding altijd alles had betaald en haar financieel zeer goed had "bijgesprongen", zodat haar schuld aan de vader behoorlijk was gestegen en al haar bezittingen geacht werden economisch van de vader te zijn. Enige tijd later ontmoette de notaris de ouders nogmaals, nu tijdens een bijeenkomst/receptie georganiseerd door ING, bij welke gelegenheid de moeder een en ander aan de notaris bevestigde.
1.13 In september 2000 - kennelijk vóór 11 september - wendde de vader zich tot de notaris met betrekking tot de nalatenschap van de moeder, waarbij hij de notaris meedeelde dat die nalatenschap zijns inziens negatief was wegens een vordering van de vader op de moeder en waarbij hij de notaris verzocht het woonhuis daarom op naam van de vader te zetten. De notaris heeft vervolgens twee akten opgesteld: een onderhandse akte met opschrift "Overeenkomst/volmacht" (hierna: "volmachtakte"), gesteld op briefpapier van de notaris, en een notariële akte met opschrift "akte van levering/bekrachtiging" (hierna: "leveringsakte").
1.14 De volmachtakte houdt onder meer in de verklaring van de vader en de kinderen:
- dat de vader en de kinderen het erover eens zijn dat "alle bezittingen" van wijlen de moeder "volledig gefinancierd zijn" door de vader en dat de kinderen volledig erkennen dat al haar bezittingen toekomen aan en ten name gesteld dienen te worden van de vader, waartegenover de vader de kinderen vrijwaart voor alle mogelijke aanspraken van schuldeisers van de nalatenschap en alle kosten ter zake voor zijn rekening neemt;
alsmede de verklaring van de kinderen;
- dat zij de vader een algemene volmacht geven om de nalatenschap van de moeder af te wikkelen.
De akte bevat geen (uitdrukkelijke) vermelding van het woonhuis, een voorgenomen verkoop daarvan aan de vader, een koopprijs daarvan, of een voorgenomen verrekening van de koopprijsschuld.
1.15 De notaris heeft de volmachtakte meegegeven aan de vader, ter ondertekening door de kinderen en de vader.(3) De kinderen hebben de volmachtakte op 11 september 2000 op verzoek van de vader ondertekend bij gelegenheid van een bezoek van de vader aan de dochter en de zoon, ieder apart, respectievelijk in de woning van de dochter en op het werk van de zoon, zonder voorafgaande toezending van de akte en zonder voorafgaande aankondiging van het bezoek. Daarbij hebben de kinderen de akte gelezen. De kinderen veronderstelden destijds dat de moeder geen aanspraak had gehad op het door de vader opgebouwde vermogen en gingen daarom ervan uit dat de inhoud van de akte klopte. De vader nam de ondertekende akte mee zonder hun een eigen exemplaar of afschrift te verstrekken. De vader kreeg bovendien een kopie van het paspoort van de kinderen mee. De vader heeft de ondertekende volmachtakte aan de notaris getoond en de paspoortkopieën aan de notaris overhandigd.
1.16 Op dezelfde dag, 11 september 2000, heeft de notaris de leveringsakte verleden, waarbij onder meer het woonhuis door de vader, als schriftelijk gemachtigde van de kinderen als verkopers, aan de vader, als koper, werd geleverd. Deze akte houdt onder meer in de verklaring van de vader:
- dat de kinderen blijkens een met de vader in september 2000 aangegane koopovereenkomst het voormelde woonhuis aan de vader hebben verkocht;
- dat de koopprijs ƒ 350.000 bedraagt, dat dit bedrag door de vader is voldaan door verrekening met zijn vorderingen op de nalatenschap van de moeder, dat de kinderen de vader kwitantie verlenen voor de betaling van de koopprijs, dat de vader de kinderen vrijwaart voor alle andere vorderingen op de nalatenschap van de moeder en dat de kinderen en de vader ter zake van de nalatenschap niet(s) meer op elkaar te vorderen hebben.
1.17 De notaris heeft niet geverifieerd of de nalatenschap inderdaad negatief was en of de vader inderdaad vorderingen op de nalatenschap had ten bedrage van ƒ 350.000 of meer en daarover in het bijzonder bij de vader ook geen navraag gedaan.
1.18 De notaris heeft vóór 11 september 2000 de volmachtakte en de leveringsakte niet in concept naar de kinderen gestuurd en de kinderen ook niet uitgenodigd voor een gesprek op zijn kantoor. Na 11 september 2000 heeft de notaris ook geen afschrift van die akten aan de kinderen gestuurd. De kinderen hebben de notaris niet eerder gezien of gesproken dan bij de comparitie in deze zaak op 18 november 2004.
1.19 Na 11 september 2000 kregen de kinderen op vragen aan de vader over de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder slechts ten antwoord dat alles via de notaris was gegaan en dus in orde was. In de loop van 2003 heeft de zoon contact opgenomen met notariskantoor Batenburg, waaraan de notaris per 1 januari 2003 zijn praktijk had overgedragen, en toen voor het eerst vernomen van het bestaan van de leveringsakte van 11 september 2000 en de inhoud daarvan. Ook de dochter had daarvan niet eerder vernomen.
2. Procesverloop(4)
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 1 maart 2004 hebben de kinderen de notaris gedagvaard voor de rechtbank Haarlem. Na vermeerdering van eis(5) hebben zij - samengevat weergegeven - betaling gevorderd van € 525.000 vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, alsmede vergoeding van alle overige schade die het gevolg is van het in de dagvaarding en in de akte na comparitie omschreven onrechtmatig handelen van de notaris, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.2 Aan hun vordering hebben de kinderen primair ten grondslag gelegd dat de notaris hen door de inhoud van de volmacht van 11 september 2000 heeft bedrogen. Zij stellen dat de notaris, wetende dat alle activa van de huwelijksgemeenschap bij de scheiding en deling in 1993 door de moeder verkregen waren, er welbewust aan heeft meegewerkt dat de kinderen op verzoek van de vader de volmacht hebben getekend, terwijl daarin in strijd met de waarheid staat dat de vader alle bezittingen van de moeder had gefinancierd en uit dien hoofde een vordering op de nalatenschap van de moeder had, die de omvang van de nalatenschap overtrof. Subsidiair stellen zij dat de notaris door de volmacht aldus te redigeren en vervolgens de woning aan de vader te transporteren onzorgvuldig heeft gehandeld. Door het bedrog dan wel het onrechtmatig handelen van de notaris hebben de kinderen schade geleden. De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.3 Op vordering van de notaris heeft de rechtbank in haar vonnis van 16 juni 2004 geoordeeld dat de vader in vrijwaring zal worden gedagvaard teneinde te antwoorden op de eis tot vrijwaring en voort te procederen. Deze vrijwaring speelt in cassatie geen rol meer.(6)
2.4 In haar eindvonnis van 4 mei 2005 heeft de rechtbank de vordering van de kinderen afgewezen.
2.5 De kinderen zijn in beroep gekomen van dat vonnis en hebben, na een eiswijzing in de MvG, gevorderd te vernietigen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 4 mei 2005(7) en opnieuw rechtdoende, de notaris te veroordelen tot vergoeding van alle door de kinderen geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van het in de dagvaarding (in eerste aanleg), de akte na comparitie (van de zijde van de kinderen) en de MvG omschreven onrechtmatig handelen van de notaris, vermeerderd met rente en kosten. De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.6 In zijn arrest van 29 mei 2008 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de notaris veroordeeld tot vergoeding aan de kinderen van de door de kinderen geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van het in het arrest als onrechtmatig aangemerkte handelen van de notaris, op de maken bij staat, en voor zover te vereffenen in de vorm van een geldsom, te vermeerderen met de wettelijke rente van 11 september 2000 tot aan de dag van de algehele voldoening.
2.7 De notaris heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(8) Er is geen verweer gevoerd. De notaris heeft zijn standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van de middelen
Inleiding
3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen met verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 stelt de vaststelling van het bedrog aan de orde, onderdeel 2 de schadebeperkingsplicht.
3.2 Voordat ik onderdeel 1 bespreek, merk ik ter inleiding het volgende op over de manier waarop de procedure is opgezet en (dus) door het hof is beoordeeld.
3.3.1 De schadevergoedingsvordering van de kinderen berustte (volgens de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof in rov. 4.23) op twee grondslagen, namelijk primair dat de handelwijze van de notaris bij het opstellen van de volmachtakte bedrog oplevert en subsidiair dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld (en beroepsfouten heeft begaan) bij het opstellen van die akte en het verkrijgen van de handtekening van de kinderen op die akte.
3.3.2 De primaire grondslag - `bedrog' - heeft hof, voor zover in cassatie nog relevant, onderzocht vanaf rov. 4.8 van zijn arrest. Het door het hof vastgestelde bedrog betreft de verklaring in de door de notaris opgestelde volmachtakte, dat (de vader en de kinderen het erover eens zijn dat) alle bezittingen van wijlen de moeder "volledig gefinancierd zijn" door de vader.(9) Volgens het hof geeft dit een onjuiste voorstelling van zaken (rov. 4.15 en 4.22) en heeft de notaris deze voorstelling willens en wetens gegeven (rov. 4.24).
3.3.3 Het belang van de onjuistheid van de verklaring dat alle bezittingen van moeder "volledig gefinancierd zijn" door de vader wordt duidelijk als de hierboven vermelde feiten opnieuw worden bezien:
- de volmachtakte vermeldde dat de vader en de kinderen het erover eens zijn dat "alle bezittingen" van wijlen de moeder "volledig gefinancierd zijn" door de vader en dat de kinderen volledig erkennen dat al haar bezittingen toekomen aan en ten name gesteld dienen te worden van de vader, waartegenover de vader de kinderen vrijwaart voor alle mogelijke aanspraken van schuldeisers van de nalatenschap en alle kosten ter zake voor zijn rekening neemt (punt 1.14, eerste gedachtestreepje); en
- de kinderen veronderstelden destijds (d.w.z. bij het tekenen van de volmachtakte) dat de moeder geen aanspraak had gehad op het door de vader opgebouwde vermogen en gingen daarom ervan uit dat de inhoud van de akte klopte (punt 1.15, 4e volzin).
Op de verklaring over de financiering volgde in de volmachtakte de constatering dat de bezittingen van moeder toekomen aan en ten name gesteld dienen te worden van de vader. Dat spoorde met de veronderstelling van de kinderen vermeld in punt 1.15.
3.3.4 Het processuele debat over de primaire grondslag heeft zich geconcentreerd op de vraag of de verklaring dat alle bezittingen van moeder "volledig gefinancierd zijn" door de vader al dan niet juist was. Dit kwam neer op de vraag of het door de ouders in 1990 gekochte woonhuis door de vader volledig gefinancierd was. Het hof oordeelt dat de onverdeelde helft van het woonhuis die de moeder in 1990 verkreeg - de ouders waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd - door de vader was gefinancierd (rov. 4.15). Maar de andere helft, die moeder in het kader van de echtscheiding bij akte van 31 december 1993 werd toebedeeld, was volgens het hof niet door vader gefinancierd (rov. 4.15). Immers, tegenover de toescheiding van die helft verkreeg de vader een overbedelingsvordering van fl. 180.000 op de moeder en deze vordering werd blijkens de akte van 31 december 1993 terstond verrekend waarna de moeder en vader elkaar volledige kwijting verleenden (rov. 4.14). De gedachtegang van het hof is dus, dat de moeder de andere helft van het woonhuis zelf heeft gefinancierd, en wel door middel van verrekening met een tegenvordering op de vader.
3.3.5 Terzijde: niet duidelijk is wat de aard van de tegenvordering zou zijn geweest. Dat verwondert (slechts) in zoverre niet, dat de scheiding was ingegeven door de wens fiscale voordelen te behalen (hierboven punt 1.10). Tegen de oordelen van het hof, dat de overbedelingsvordering is verrekend en dat vader het woonhuis niet volledig heeft gefinancierd, wordt in cassatie niet opgekomen. Eveneens terzijde: maar ook als de vader de woning wel volledig zou hebben gefinancierd - dus los gedacht van de verrekening in de akte van 31 december 1993 - dan kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de boven vermelde passage in de volmachtakte dat de bezittingen van moeder toekomen aan en ten name gesteld dienen te worden van de vader. Immers reeds de algehele gemeenschap van goederen tussen de vader en de moeder bracht mee, dat de moeder eigen aanspraken had op het vermogen, waaronder het woonhuis, ook al zou dat door de inspanningen van de vader zijn opgebouwd. Mogelijk werd dit binnen de familiekring anders beleefd (vgl. hierboven punten 1.11 en 1.15); maar een notaris die op de hoogte is van het huwelijksgoederenregime (vgl. hierboven punt 1.8) dient beter te weten. Als gezegd, het processuele debat heeft zich in hoofdzaak langs een andere lijn afgespeeld.(10)
3.4 Ik keer terug naar de hoofdlijn van mijn betoog. De subsidiaire grondslag - onzorgvuldig handelen - beoordeelt het hof in rov. 4.30-4.37. Het concludeert dat de notaris in twee opzichten jegens de kinderen onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opstellen van de volmachtakte en het verkrijgen van de handtekening van de kinderen op die akte. Ten eerste door na te laten onderzoek te doen naar de juistheid van de mededelingen van de vader omtrent het negatief zijn van de nalatenschap van de moeder in verband met een door de vader gepretendeerde vordering op de moeder (rov. 4.31). Ten tweede door de kinderen niet te informeren over de onjuistheid van de in de volmachtakte gegeven onjuiste voorstelling van zaken (rov. 4.32).
3.5 Het hof acht de schadevordering van de kinderen op beide grondslagen toewijsbaar (in rov. 4.29 resp. 4.37) en veroordeelt in het dictum van zijn arrest de notaris tot vergoeding van de "schade die het gevolg is van het in dit arrest als onrechtmatig aangemerkte handelen van de notaris", op te maken bij staat. Hiermee brengt het hof dus tot uitdrukking dat het de primaire en de subsidiaire grondslagen van de vordering beschouwt als (vormen van) onrechtmatige daad.
Belang bij onderdeel 1 van het middel
3.6 Hierdoor rijst de vraag of de notaris wel voldoende belang heeft bij zijn klachten in onderdeel 1 over de primaire grondslag. Het middel bestrijdt immers niet de oordelen van het hof over de toewijsbaarheid van de subsidiaire grondslag van de vordering. Op het eerste gezicht is men geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden, nu het gaat om een geval waarin de gegeven beslissing berust op twee zelfstandige gronden en in cassatie een van deze gronden niet wordt bestreden.(11) Maar het middel van cassatie voert op pagina 3 twee redenen aan om te betogen dat de notaris wel belang heeft bij deze klachten.
3.7 Ik begin met het tweede argument. Dit houdt in dat het eveneens in cassatie bestreden oordeel van het hof dat de kinderen in redelijkheid jegens de notaris niet zijn gehouden hun schade te beperken, mede is gebaseerd op het oordeel dat de notaris bedrog heeft gepleegd. Dit is m.i. onvoldoende. Het oordeel van het hof in rov. 4.40 omtrent de schadebeperkingsplicht is gebaseerd op "het bedrog respectievelijk het onrechtmatig handelen"' van de notaris. Deze nevenschikking maakt duidelijk dat het oordeel van het hof niet anders zou luiden indien de grondslag bedrog zou verdwijnen. Ook de slotzin van rov. 4.37 wijst daarop.
3.8.1 Resteert het eerste argument. Dit houdt in dat de vraag of de notaris bedrog heeft gepleegd of dat hem slechts onzorgvuldigheid kan worden verweten, van belang is voor de omvang van de op hem rustende schadevergoedingsverplichting. Waarom dit zo is, wordt niet toegelicht. Ik neem aan dat wordt bedoeld dat bedrog een bepaald opzet veronderstelt en dat de schuldgraad een factor kan zijn bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding, bijvoorbeeld bij de toerekening van schade aan het schadetoebrengende feit (art. 6:98 BW Pro)(12) of bij de beoordeling van een beroep op eigen schuld (art. 6:101 BW Pro).(13) Het zou dus zo kunnen zijn dat een schadevergoedingsvordering in omvang anders uitpakt indien daaraan opzettelijk onrechtmatig handelen ten grondslag wordt gelegd in tegenstelling tot "slechts" verwijtbaar handelen, maar of dat zo is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.
3.8.2 Over de vraag of de schadevergoedingsvordering van de kinderen inderdaad be(nvloed wordt door de schuldgraad van de notaris, is nog niet veel concreets te zeggen. Het causale verband in de zin van condicio sine qua non-verband is door het hof aangenomen (rov. 4.39), een discussie over artikel 6:98 BW Pro is niet gevoerd. Het beroep op de schadebeperkingsplicht is door het hof verworpen (rov. 4.40), overigens is artikel 6:101 BW Pro niet aan de orde gesteld. Het gaat thans dus om de mogelijkheid dat de schuldgraad van belang zou kunnen blijken te zijn bij de verdere beoordeling van de zaak in de schadestaatprocedure, indien daarin bijvoorbeeld - wat op zich mogelijk is(14) - een op artikel 6:98 en Pro/of een (ander) op artikel 6:101 BW Pro gebaseerd verweer zou worden gevoerd.
3.8.3 Ik merk in dit verband nu reeds op dat het `bedrog' waaraan het middel refereert m.i. een andere lading heeft dan het middel veronderstelt (ik zet dit uiteen bij de bespreking van de subonderdelen 1.4-1.6), zodat onduidelijk is in hoeverre de schuldgraad in relevante mate verschilt bij de primaire en de subsidiaire grondslagen. Maar daarmee loop ik op de zaken vooruit. Eerst moet worden bezien of voldoende belang aanwezig is bij een behandeling van onderdeel 1. Als dat het geval is, worden de klachten nader onderzocht.
3.9. De vraag of sprake is van een voldoende belang (in de zin van artikel 3:303 BW Pro), wordt in `Veegens' aldus uitgewerkt, dat theoretisch gegronde cassatieklachten in beginsel buiten onderzoek blijven, indien herstel van de gemaakte fout voor eiser "geen nuttig effect zou teweegbrengen".(15) Hoe ongewis thans ook, enig nuttig effect van een eventuele gegrondbevinding van onderdeel 1 is denkbaar, omdat dit de notaris een betere uitgangspositie zou kunnen verschaffen in de schadestaatprocedure.
3.10 Ik realiseer mij dat dit belang `dun' is, maar dat lijkt geen reden het onvoldoende te achten,(16) omdat het niet louter speculatief is.(17) Het betreft een belang dat zich manifesteert tussen dezelfde partijen in de verdere schadestaatprocedure.(18) Dat thans nog onduidelijk is of de notaris inderdaad in de schadestaatprocedure zal kunnen profiteren van een eventuele gegrondbevinding van de klachten van onderdeel 1, is onvermijdelijk. De discussie over (de omvang van) de schade moet immers nog gevoerd worden. Dat de notaris zijn belang nu niet verder heeft uitgewerkt, kan hem dan ook per saldo niet euvel worden geduid. Dat de notaris mogelijk uiteindelijk in de schadestaatprocedure niet beter af blijkt te zijn, staat er niet aan in de weg dat hij thans een belang heeft bij een onderzoek naar de klachten in onderdeel 1 om de mogelijkheid open te houden dat hij wel beter af is.(19). Ik zal ook aan dit onderdeel aandacht besteden.
Onderdeel 1: bedrog
3.11 Onderdeel 1, dat uiteenvalt in de subonderdelen 1.1 t/m 1.6, klaagt over 's hofs navolgende oordeel in rov. 4.24:
"4.24 In aanmerking genomen wat de notaris - blijkens het hierboven overwogene - in elk geval wist, kan het niet anders zijn dan dat hij ook heeft geweten dat hij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Dat betekent dat hij willens en wetens een valse voorstelling van zaken heeft gegeven en zich dus schuldig heeft gemaakt aan bedrog jegens de kinderen. Dat zou slechts anders zijn indien blijkt van, door de notaris te stellen, verontschuldigende omstandigheden."
Het middel valt dus niet het oordeel van het hof aan, dat de notaris in de volmachtakte een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door daarin op te nemen dat alle bezittingen door de vader zijn gefinancierd (rov. 4.15). Het middel richt zich op de vraag of de notaris deze onjuiste (c.q. valse) voorstelling van zaken willens en wetens heeft gegeven.
3.12 De subonderdelen 1.1 en 1.2 behelzen geen zelfstandige klachten.
3.13 Subonderdeel 1.3 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.24 - dat blijkens het daarvoor overwogene de notaris wist dat hij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven - onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In de aan rov. 4.24 voorafgaande overwegingen blijkt ter zake van de wetenschap van de notaris ten tijde van het opstellen van de volmacht immers slechts dat hij wist dat het woonhuis geheel tot de nalatenschap van de moeder behoorde (rov. 4.13). Het woonhuis behoorde ook daadwerkelijk tot de nalatenschap van de moeder (rov. 4.13) en de volmachtakte geeft ter zake geen onjuiste voorstelling van zaken (rov. 3 sub m). Voor het overige wordt in de aan rov. 4.24 voorafgaande overwegingen niets (voldoende kenbaar) vastgesteld over wetenschap van de notaris die afwijkt van hetgeen hij in de volmachtakte heeft opgenomen, aldus de klacht.
3.14 Wat betreft de kennis van de notaris heeft het hof in rov. 4.13 t/m 4.15 het volgende overwogen:
"4.13 Niet omstreden is dat de notaris in september 2000 wist dat het woonhuis in zijn geheel tot de nalatenschap van de moeder behoorde en dat de moeder dit op 31 december 1993 had gekregen uit de ontbonden huwelijksgemeenschap, nadat zij en de vader het in 1990, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom hadden verkregen op grond van een koopovereenkomst.
4.14 Uit de akte van 31 december 1993 volgt dat de moeder - tegenover de toedeling aan haar van het woonhuis, waarvan de waarde op ƒ 360.000 werd gesteld - jegens de vader een schuld wegens overbedeling op zich nam, welke schuld echter tussen de moeder en de vader terstond is verrekend, terwijl de moeder en de vader tevens elkaar ter zake van de verdeling volledige kwijting verleenden. Uit hetgeen hierboven naar aanleiding van grief III is overwogen en uit het onder 4.10 overwogene volgt dat de in de akte van 31 december 1993 bedoelde overbedeling uitsluitend betrekking had op het woonhuis. Voorts kan, bij gebreke van voldoende concrete aanwijzingen voor iets anders, worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de notaris dat de overbedelingschuld van de moeder ƒ 180.000 beliep.
4.15 De moeder had in 1990 al de onverdeelde helft van het woonhuis op grond van een koopovereenkomst verkregen. De vaststaande omstandigheden dat de moeder geen vermogen ten huwelijk heeft aangebracht en geen inkomen tijdens het huwelijk heeft gehad, brengen dan mee dat deze helft van het woonhuis als door de vader gefinancierd kon worden aangemerkt. De verdere vaststaande omstandigheden nopen echter tot de gevolgtrekking dat de andere helft van het woonhuis (te weten: de helft die de moeder erbij kreeg op 31 december 1993) niet als door de vader gefinancierd kon worden aangemerkt en dat de notaris een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door in de volmachtakte op te nemen dat alle bezittingen door de vader zijn gefinancierd."
3.15 In de rov. 4.16 t/m 4.22 heeft het hof daarop het verweer van de notaris beoordeeld:
"4.16 De notaris meent dat het anders is en beroept zich tot zijn verweer in dit verband nog op de volgende omstandigheden.
(a) De moeder heeft op 31 december 1993 een overbedelingschuld van ƒ 180.000 op zich moeten nemen.
(b) Ten tijde van het totstandkomen van de verdeling die in de akte van 31 december 1993 is neergelegd, is afgesproken dat [betrokkene 1] een schuldbekentenis zou opmaken ter zake van de overbedelingschuld en tezelfdertijd is aan de notaris verteld dat er nog een slotafrekening tussen de vader en de zoon zou volgen (ter zake van door de vader aan de zoon overgedragen aandelen), eveneens op te maken door [betrokkene 1] en op te nemen in de afrekening tussen de vader en de moeder.
(c) Uit de ontmoetingen van de notaris met de ouders in 1999 en de daarbij door de moeder gedane mededelingen zoals hierboven onder 3.k (zie hierboven punt 1.12; toev. A-G) vermeld "bleek" dat alle bezittingen van de moeder geacht werden economisch van de vader te zijn, anders gezegd dat die bezittingen door de vader waren gefinancierd.
(d) Door de mededeling van de vader van begin september 2000, dat de nalatenschap van de moeder zijns inziens negatief was wegens een vordering van de vader op de moeder, werd nogmaals bevestigd wat al in 1999 was "gebleken".
(e) Voor zover de notaris bekend, was in het kader van de echtscheiding geen alimentatie ten behoeve van de moeder bepaald en na de echtscheiding had de moeder ook uit anderen hoofde geen inkomen.
4.17 Wat de notaris aanvoert omtrent een afspraak dat een schuldbekentenis zou worden opgemaakt ter zake van de overbedelingschuld, levert geen deugdelijk verweer op. De notaris heeft immers niet uitgelegd hoe met de vermelding in de akte van 31 december 1993 dat de overbedelingschuld reeds verrekend is en dat de moeder en de vader elkaar volledige kwijting verlenen, te verenigen valt dat die overbedelingschuld na 31 december 1993 toch nog zou blijven bestaan en in een schuldbekentenis zou worden neergelegd. Ook wat de notaris aanvoert omtrent een slotafrekening tussen de vader en de zoon, die na 31 december 1993 nog zou worden opgemaakt en zou worden opgenomen in een afrekening tussen de vader en de moeder, is ondeugdelijk, nu de notaris niet heeft uitgelegd hoe een dergelijke slotafrekening zou kunnen resulteren in een schuld van de moeder aan de vader.
4.18 Dat de moeder op 31 december 1993 een overbedelingschuld van ƒ 180.000 op zich heeft moeten nemen, is evenmin een deugdelijk argument tegen de gevolgtrekking dat de andere helft van het woonhuis niet als door de vader gefinancierd kon worden aangemerkt. Integendeel, de in de akte van 31 december 1993 vermelde verrekening veronderstelt juist dat er een vordering van de moeder op de vader bestond, waarmee de overbedelingschuld kon worden verrekend. Omstandigheden die meebrengen dat zodanige vordering van de moeder niet heeft bestaan, zijn niet gesteld en daarvan is ook anderszins niet gebleken.
4.19 Ook de mededelingen van de moeder die de notaris aanwijst, kunnen de notaris niet baten. De notaris laat immers na toe te lichten waarom uit die mededelingen kon "blijken" dat alle bezittingen van de moeder geacht werden economisch van de vader te zijn. Gesteld noch gebleken zijn, vooreerst, omstandigheden waaruit kan volgen dat de moeder al meteen na 31 december 1993 een schuld aan de vader had. Verder zijn de stellingen van de notaris over de betalingen van de vader te algemeen en te vaag. Uit het enkele feit dat de vader in de jaren na 1993 altijd alles had betaald, kan niet volgen dat de moeder in die jaren iets aan de vader verschuldigd is geworden, laat staan een bedrag dat de helft van de waarde van het woonhuis evenaarde. De notaris legt niet uit op grond waarvan die betalingen meebrachten dat de moeder in het krijt kwam te staan bij de vader, laat staan tot welk bedrag dat zou zijn geweest. De omstandigheid dat de moeder door haar mededelingen er blijk van gaf dat zijzelf meende dat zij een schuld aan de vader had en dat die schuld door de betalingen van de vader "behoorlijk was gestegen", houdt geen bron in waaruit een schuld van de moeder kan zijn voortgevloeid.
4.20 Wat betreft de mededelingen van de vader van begin september 2000, heeft evenzeer te gelden dat de notaris onvoldoende concrete feiten aanvoert die de gevolgtrekking wettigen dat de vader bij het overlijden van de moeder een vordering op de moeder had, laat staan een vordering met een beloop dat in de buurt kwam van de helft van de waarde van het woonhuis.
4.21 Uit de enkele omstandigheden dat in het kader van de echtscheiding geen alimentatie ten behoeve van de moeder is bepaald en dat na de echtscheiding de moeder ook uit anderen hoofde geen inkomen had, valt al evenmin af te leiden dat de moeder na 1993 iets schuldig is geworden aan de vader.
4.22 De stellingen van de notaris op dit punt behoeven daarom geen verder onderzoek, omdat zij ontoereikend zijn. Dat brengt mee dat het hof blijft bij de gevolgtrekking dat de helft van het woonhuis (te weten: de helft die de moeder erbij kreeg op 31 december 1993) niet door de vader is gefinancierd en dat de notaris, door in de volmachtakte van 11 september 2000 tot uitdrukking te brengen dat (de vader en de kinderen het erover eens waren dat) alle bezittingen van de moeder volledig gefinancierd waren door de vader, een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven."
3.16 Anders dan subonderdeel 1.3 stelt, heeft het hof over de wetenschap van de notaris niet slechts vastgesteld dat de notaris wist dat het woonhuis geheel tot de nalatenschap van de moeder behoorde, zodat het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn verwijzing naar "wat de notaris - blijkens het hiervoor overwogene - in elk geval wist" (mede) het oog gehad op (in ieder geval) de volgende feiten en omstandigheden:
- dat de vader en de moeder in 1990 ieder de onverdeelde helft van het woonhuis in eigendom hebben verkregen op grond van een koopovereenkomst (rov. 4.13) en
- dat de moeder het woonhuis op 31 december 1993 had gekregen uit de ontbonden huwelijksgemeenschap (rov. 4.13).
In rov. 4.14 gaat het hof vervolgens in op de inhoud van de akte van 31 december 1993 en werkt de wetenschap van de notaris dus uit. Hier wordt vermeld:
- dat de moeder een schuld wegens overbedeling op zich nam,
- dat deze terstond is verrekend,
- en dat moeder en vader elkaar terzake van de verdeling finale kwijting verlenen.
3.17.1 In § 3.2.2 s.t. wordt het subonderdeel nog aldus toegelicht dat het hof niet heeft vastgesteld dat de notaris wist dat de helft van het woonhuis die de moeder bij de scheiding in 1993 erbij kreeg niet door de vader was gefinancierd, edoch dat het hof zulks heeft gereconstrueerd. In rov. 4.15 heeft het hof immers overwogen dat "de verdere vaststaande omstandigheden [echter] nopen tot de gevolgtrekking dat de andere helft van het woonhuis (...) niet als door de vader gefinancierd kon worden aangemerkt". Voorts reveleert de s.t. dat het hof in rov. 4.18 heeft overwogen dat de in de akte van 31 december 1993 vermelde verrekening juist veronderstelt dat er een vordering van de moeder op de vader bestond, waarmee de overbedelingschuld kon worden verrekend. De notaris klaagt uitdrukkelijk niet over de begrijpelijkheid van deze oordelen, doch klaagt dat deze aannames niet behoren tot de feiten waarvan het hof heeft vastgesteld dat de notaris deze wist. De (wel) vastgestelde feiten kunnen niet tot de gevolgtrekking leiden dat de notaris in de volmachtakte willens en wetens een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, aldus nog steeds § 3.2.2 s.t. M.i. behelst dit meer dan een toelichting op de klacht zoals geformuleerd in de cassatiedagvaarding in subonderdeel 1.3, zodat ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. jo art. 419 lid 1 Rv Pro. daarop geen acht kan worden geslagen.
3.17.2 Ten overvloede wordt opgemerkt dat een beoordeling ten gronde de notaris geen soelaas zou hebben geboden. Het hof heeft in rov. 4.15 tot uitdrukking gebracht dat de bij de notaris bekende omstandigheden - dat uit de akte van deling en levering van 31 december 1993 volgt dat de woning aan de moeder is toebedeeld terwijl de uit die toedeling voortvloeiende overbedelingschuld is verrekend en de vader en moeder elkaar voorts volledige kwijting hebben verleend - dwingen ("nopen") tot de conclusie dat de door de moeder op 31 december 1993 verkregen helft van de woning niet als door de vader gefinancierd kan worden aangemerkt. Het hof heeft begrijpelijkerwijs kunnen oordelen dat de notaris niet slechts wetenschap had van de bedoelde feitelijke omstandigheden maar ook van de conclusies waartoe die omstandigheden noopten, terwijl in cassatie uitdrukkelijk niet wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat de betreffende omstandigheden tot die conclusie noopten.
3.18 In § 3.2.3 en 3.2.4 s.t. zijn eveneens additionele klachten geformuleerd. Op deze klachten kan evenmin acht worden geslagen in verband met het bepaalde in art. 407 lid 2 en Pro 419 lid 1 Rv.
3.19 De subonderdelen 1.4-1.5 vallen het oordeel van het hof aan, dat sprake is van "bedrog".
3.20 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof in rov. 4.24 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft geoordeeld dat het (willen en wetens) geven van een onjuiste voorstelling van zaken zonder meer als een kunstgreep te gelden heeft. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door onvoldoende in te gaan op de vraag of sprake is van een kunstgreep.
3.21 In subonderdeel 1.5 wordt geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat van bedrog eerst sprake is indien een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven met het doel de ander tot een rechtshandeling te bewegen. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat niet voldoende kenbaar is of en op welke gronden het hof van oordeel is dat de notaris een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven met het doel de kinderen tot een rechtshandeling te bewegen.
3.22 Subonderdeel 1.6 klaagt ten slotte dat als het hof in rov. 4.24 en rov. 4.25-4.29 ervan is uitgegaan dat van bedrog van de notaris reeds sprake is indien hem van de onjuiste voorstelling van zaken (enkel) een verwijt kan worden gemaakt, het hof alsdan heeft miskend dat van bedrog eerst sprake is in geval van opzet.
3.23 Het middel neemt in deze subonderdelen tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW Pro.(20) Ingevolge art. 3:44 lid 3 BW Pro is bedrog aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijke daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Voor de vernietiging van een rechtshandeling op grond van bedrog gelden dus de volgende vereisten: i) een kunstgreep, zoals een onjuiste mededeling, ii) opzet aan de zijde van de bedrieger en iii) causaal verband tussen de kunstgreep en de rechtshandeling.(21)
3.24 De onderdelen 1.4 t/m 1.6 zien, mede in het licht van de daarop gegeven toelichting, op het vereiste van opzet aan de zijde van de bedrieger. Het opzetvereiste bij artikel 3:44 lid 3 BW Pro kan nader worden gespecificeerd in de navolgende vragen:
(1) is willens en wetens misleidend gedrag vertoond?
(2) is dit gedrag vertoond met het oogmerk de wederpartij te misleiden?
(3) en met de bedoeling om de ander tot het verrichten van de rechtshandeling te bewegen?(22)
3.25 Vraag (1) is door het hof bevestigend beantwoord - zij het, zoals hierna nog zal blijken, niet in het kader van artikel 3:44 lid 3 BW Pro - en wordt tevergeefs bestreden door subonderdeel 1.3. Punt 3.3.4 van de s.t. bij de subonderdelen 1.4-1.6 grijpt aan op vraag (2). Subonderdeel 1.5 grijpt aan op vraag (3). Subonderdeel 1.6 verwijt het hof het opzetvereiste geheel uit het oog te hebben verloren.
3.26.1 In de praktijk worden bij een beoordeling aan de hand van artikel 3:44 lid 3 BW Pro deze drie vragen niet steeds expliciet afzonderlijk behandeld. Soms wordt slechts de vraag (2) aan de orde gesteld, waarin vraag (1) dan impliciet is opgenomen. Ook wordt het feit dat tegen beter weten in onjuiste mededelingen zijn gedaan reeds voldoende geacht, zonder dat nader wordt onderzocht of daarin een opzettelijke misleiding van de wederpartij is gelegen. Aangenomen mag echter worden dat geen sprake is van principiële afwijkingen, maar dat in de betrokken situaties de vraag of de handelende het misleidende karakter van zijn gedrag kende een cruciaal punt vormde, zodat, deze vraag eenmaal bevestigend beantwoord zijnde, het opzet om de ander te misleiden dermate voor de hand lag dat de rechter daaraan geen nadere beschouwingen meer wijdt.(23) Zo kan ook vraag (3) soms impliciet zijn beantwoord door de vaststelling dat er opzet was om te misleiden en de aanwezigheid van causaal verband.(24) Dat een rechterlijke uitspraak niet afzonderlijk ingaat op elk van deze vragen, hoeft er dus niet aan in de weg te staan dat in die uitspraak terecht is geconstateerd dat een rechtshandeling wegens bedrog vernietigbaar is.
3.26.2 Dergelijke impliciete oordelen liggen nogal voor de hand indien een partij bij een rechtshandeling haar wederpartij bedrog verwijt bij het verrichten van de rechtshandeling, omdat dan, vermoedelijk, het bedrog zal zijn gepleegd met het oogmerk de ander tot het verrichten van die rechtshandeling te bewegen. In dat geval kan een bevestigende beantwoording van vraag 1 zeker de implicatie bevatten dat bijvoorbeeld vraag 2 bevestigend moet worden beantwoord. Deze aanpak is dus begrijpelijk bij een beoordeling van een geval aan de hand van artikel 3:44 lid 3 BW Pro.
3.27 In het onderhavige geval ligt het aannemen van dergelijke impliciete oordelen veel minder voor de hand, omdat de notaris zelf uiteraard geen partij is bij de rechtshandeling. Ik vind het daarom niet voor de hand liggen aan te nemen dat een positieve beantwoording van vraag 1 in het onderhavige geval impliceert, dat het hof ook een oordeel zou hebben gegeven over de vragen 2 en 3. Naar mijn mening is het hof in de onderhavige zaak niet ingaan op de vragen 2 en 3 en hoefde het hof dat ook niet te doen.
In de onderhavige zaak gaat het namelijk niet om de vernietiging van de betreffende rechtshandeling, maar om de schadeplichtigheid van de notaris wegens onrechtmatig handelen. Daarom valt niet in te zien dat het hof zich bij de vaststelling van het "bedrog" zou hebben willen (of moeten) laten leiden door artikel 3:44 lid 3 BW Pro. Zijn arrest bevat geen aanwijzing dat het hof artikel 3:44 lid 3 BW Pro voor ogen heeft gehad. Integendeel, het hof heeft de schadevordering van de kinderen, zowel wat betreft de primaire als de subsidiaire grondslag, behandeld als gebaseerd op onrechtmatige daad (zie punt 3.5, hierboven). Bij deze benadering past ook dat het hof aan het slot van rov. 4.24 aangeeft dat zijn oordeel anders zou uitvallen als zou blijken van verontschuldigende omstandigheden (die het hof vervolgens onderzoekt en niet aanwezig acht).
3.28 Evenmin hebben de kinderen in feitelijke instanties hun stelling dat sprake is van "bedrog" onderbouwd met een verwijzing naar artikel 3:44 lid 3 BW Pro. Hun stellingen in dit verband waren dat de notaris willens en wetens een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, dat de notaris daarmee een actieve rol heeft gespeeld bij het bedrog en de misleiding van de kinderen door de vader en, het meest vergaand, dat de notaris op verzoek van de vader op sluwe wijze heeft bijgedragen aan afhandig maken van een hen toekomend omvangrijk vermogen.(25) Het hof heeft de eerste stelling overgenomen in zijn oordeel in rov. 4.24. Alleen van de zijde van de notaris is eenmaal een terloops verband gelegd met artikel 3:44 lid 3 BW Pro.(26)
3.29 Kortom: het hof heeft niet vastgesteld dat de notaris opzet had om de kinderen te misleiden (vraag 2) met de bedoeling hen tot het verrichten van de rechtshandeling te bewegen (vraag 3). Het hof hoefde dat ook niet te doen om te kunnen oordelen dat het willens en wetens geven van een onjuiste voorstelling van zaken in de door het hof aangenomen omstandigheden onrechtmatig is jegens de kinderen en de notaris verplicht tot het betalen van schadevergoeding. De term "bedrog" waarvan het hof zich bedient, heeft geen andere betekenis dan die welke het hof daaraan zelf in rov. 4.24 toekent, namelijk dat de notaris heeft geweten dat hij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven (respectievelijk - het hof lijkt dit als synoniem te hanteren - dat hij willens en wetens een valse voorstelling van zaken heeft gegeven). Het hof had ook zonder de term "bedrog" te gebruiken kunnen komen tot zijn oordeel dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de kinderen door in de volmachtakte willens en wetens een onjuiste voorstelling van zaken op te nemen.
3.30 De subonderdelen 1.4-1.6 missen dus feitelijke grondslag, omdat zij ten onrechte veronderstellen dat het hof artikel 3:44 lid 3 BW Pro heeft toegepast, en falen.
Onderdeel 2: schadebeperkingsplicht
3.31 Onderdeel 2, dat uiteenvalt in de subonderdelen 2.1 t/m 2.5, klaagt over 's hofs oordeel in het eerste deel van rov. 4.40, waarin het hof heeft overwogen:
"4.40 Zonder vrucht beroept de notaris zich op een schadebeperkingsplicht van de kinderen. Dat de kinderen de vader tot rekening en verantwoording konden nopen en de volmacht op grond van dwaling of bedrog konden vernietigen, staat niet in de weg aan de aanspraak van de kinderen. In redelijkheid waren en zijn de kinderen jegens de notaris niet gehouden te pogen hun schade met deze middelen te verminderen, nu juist het bedrog respectievelijk het onzorgvuldig handelen van de notaris tot die schade heeft geleid. Daarbij is niet van belang dat de notaris zich niet zelf van die middelen kon bedienen."
3.32 Subonderdeel 2.1 parafraseert 's hofs oordeel in rov. 4.40 en kent geen zelfstandige klacht.
3.33 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het slagen van onderdeel 1 tengevolge heeft dat 's hofs oordeel in rov. 4.40 niet in stand kan blijven. Onderdeel 1 heeft geen doel getroffen, zodat ook onderdeel 2.2. faalt.
3.34 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in strijd met art. 24 Rv Pro. de verwerping van het beroep van de notaris op een schadebeperkingsplicht te baseren op een daartoe niet, althans onvoldoende kenbaar, door de kinderen aangevoerde grond. De kinderen hebben zich er immers niet op beroepen dat zij in redelijkheid niet gehouden waren en zijn de door de notaris aan zijn beroep op een schadebeperkingsplicht van de kinderen ten grondslag gelegde mogelijke schadebeperkende maatregelen te nemen, nu juist het bedrog respectievelijk het onzorgvuldig handelen van de notaris tot die schade heeft geleid, aldus de klacht.
3.35 De notaris heeft in de feitelijke instanties gesteld dat de kinderen hun vader tot rekening en verantwoording hadden kunnen roepen waarmee de procedure tegen de notaris (wellicht) niet nodig was geweest dan wel de volmacht hadden kunnen vernietigen op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW Pro dan wel bedrog ex artikel 3:44 BW Pro.(27) De kinderen hebben daarop gereageerd bij Akte na comparitie, tevens houdende vermeerdering van eis. Zij stelden dat zij door het vragen van rekening en verantwoording de schade niet zou hebben beperkt, maar slechts vastgesteld zouden hebben kunnen krijgen wat de precieze omvang van hun schade was.(28) Voorts reageerden zij op de stelling dat zij jegens hun vader een beroep op dwaling of bedrog moesten doen, door erop te wijzen dat de vader en de notaris jegens hen hoofdelijk aansprakelijk zijn en de vrijwaringszaak van de notaris tegen de vader vooral dient ter vaststelling van de onderlinge draagplicht.(29) Daarmee was (voldoende kenbaar) in debat de vraag of de kinderen al dan niet gehouden waren bij wijze van schadebeperkende maatregel jegens hun vader een beroep te doen op dwaling of bedrog.
3.36 De verwijzing in de s.t. naar HR 24 november 2006, LJN: AY7929 (NJ 2007, 539 m.nt. H.J. Snijders) leidt niet tot een ander oordeel. In het betreffende arrest had het hof naar aanleiding van een eerst bij MvA gedaan beroep op de schadebeperkingsplicht geoordeeld dat, gelet op de aan het stellen van zekerheid verbonden kosten, van de benadeelde niet kon worden gevergd dat hij inging op het aanbod van de dader het litigieuze beslag tegen het stellen van zekerheid op te heffen. Het kostenaspect was echter door geen van de partijen ter sprake gebracht, zodat het hof ten onrechte stellingen van de verweerder had aangevuld. In casu heeft het hof daarentegen niet zijn oordeel gebaseerd op feiten die de kinderen niet aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd en aldus de grondslag van het verweer aangevuld. Naar 's hofs oordeel heeft de notaris eenvoudigweg onvoldoende gesteld voor toewijzing van zijn beroep op eigen schuld.(30) Het subonderdeel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.37 In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd dat 's hofs oordeel in rov. 4.40 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Niet, althans niet zonder nadere toelichting, valt volgens de klacht te begrijpen waarom het enkele gegeven dat juist het bedrog respectievelijk het onzorgvuldig handelen van de notaris tot de schade van de kinderen heeft geleid, meebrengt dat de kinderen in redelijkheid niet gehouden zijn om de vader te nopen tot rekening en verantwoording en de volmacht op grond van dwaling of bedrog te vernietiging.
3.38 De benadeelde is binnen redelijke grenzen gehouden tot het nemen van maatregelen ter beperking van de schade. De schadebeperkingsplicht wordt wel geduid als een species van de eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW Pro.(31) Art. 6:101 BW Pro bepaalt dat, wanneer de schade een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Daarop kan nog de billijkheidscorrectie worden toegepast. Anders dan bij de "gewone eigen schuld", waarbij het gaat om het bestaan (intreden) van de schade, gaat het bij de schadebeperkingsplicht om de omvang van de schade.(32)
3.39 Er dient voldoende causaal verband te zijn tussen de gedraging van de benadeelde en de verzwaring van de schadelijke gevolgen eer sprake kan zijn van een schending van de schadebeperkingsplicht. Daartoe dient ten minste een condicio sine qua non verband aanwezig te zijn, doch de enkele aanwezigheid daarvan is onvoldoende. De vraag of tussen de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden en de schade voldoende causaal verband bestaat, moet, naar m.i. terecht in de literatuur wordt aangenomen, worden beantwoord aan de hand van de in art. 6:98 BW Pro neergelegde causaliteitsleer. Dit betekent dat de schade, althans een deel daarvan, mede in zodanig verband moet staan met de omstandigheden van de zijde van de benadeelde, dat het redelijk is deze schade als een gevolg van die omstandigheden aan de benadeelde toe te rekenen.(33)
3.40 Het hof heeft in rov. 4.40 geoordeeld dat de kinderen in redelijkheid niet gehouden waren te pogen hun schade te verminderen door de vader ter rekening en verantwoording te roepen of de volmacht op grond van dwaling of bedrog te vernietigen, omdat juist het bedrog respectievelijk het onzorgvuldig handelen van de notaris tot die schade heeft geleid. Uit het oordeel van het hof dat juist het bedrog respectievelijk het onzorgvuldig handelen van de notaris tot de schade heeft geleid, volgt dat naar 's hofs oordeel het niet gebruiken van de bedoelde mogelijkheden niet in een zodanig verband staat met de schade dat het redelijk is de schade als een gevolg van die omstandigheid aan de kinderen toe te rekenen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waardering van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.(34) Het komt niet onbegrijpelijk voor in het licht van het feit dat de notaris de vader in vrijwaring heeft opgeroepen en het verweer van de kinderen dat de notaris en de vader jegens hen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Subonderdeel 2.4 faalt derhalve.
3.41 Subonderdeel 2.5 klaagt ten slotte dat 's hofs aangevallen oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de vraag of van een benadeelde in redelijkheid schadebeperkende maatregelen kunnen worden gevergd, is immers van belang of de dader al dan niet zelf (de betreffende) schadebeperkende maatregelen kan nemen, aldus het subonderdeel.
3.42 Als zowel de benadeelde als de aansprakelijke persoon zelf de betreffende schadebeperkende maatregel kan nemen dan is dat een relevant gegeven bij de beoordeling van de schadebeperkingsplicht, omdat daarmee het oordeel in principe gegeven is: in zo'n geval mag van de dader worden verwacht dat hij deze maatregel neemt.(35)
Subonderdeel 2.5 draait dit om: als de dader de betreffende maatregel niet kan nemen, is dat ook relevant voor de vraag of van een benadeelde redelijkerwijs schadebeperkende maatregelen kunnen worden gevergd. Die `relevantie' zie ik niet.
Het feit dat alleen de benadeelde een bepaalde schadebeperkende maatregel kan nemen is bepaald niet uitzonderlijk. Dat feit bepaalt ook niet het oordeel over het beroep op de schadebeperkingsplicht. Integendeel, het is slechts de aanleiding om te gaan beoordelen of van de benadeelde in redelijkheid kan worden verwacht een dergelijke maatregel te nemen. Subonderdeel 2.5 betoogt daarom in feite slechts dat de rechter zal moeten beoordelen of in de omstandigheden van het geval van de benadeelde redelijkerwijs mag worden verwacht een bepaalde schadebeperkende maatregel te treffen. Die vraag heeft het hof in casu onderzocht en negatief beantwoord. Subonderdeel 2.5 faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 3.a t/m 3.r van het arrest van het hof Amsterdam van 29 mei 2008.
2 Het hof heeft dit blijkens rov. 3.j begrepen als: datgene wat eind 1993 de bedoeling van de ouders was.
3 Blijkens rov. 4.34 heeft de notaris gesteld niet alleen de volmachtakte maar ook de concept-leveringsakte in drievoud aan de vader te hebben meegegeven, die te kennen gaf een en ander met de kinderen te zullen bespreken. Het hof, in het kader van de subsidiaire grondslag (die in cassatie niet meer aan de orde is) oordelend over de vraag of de notaris voldoende heeft gedaan om de kinderen te informeren, heeft in rov. 4.35 de juistheid van deze stellingen in het midden gelaten.
4 Zie rov. 3.1-3.2 en 4.1 van het vonnis van de rechtbank van 4 mei 2005, alsmede rov. 1 en 4.1 van het arrest van het hof van 29 mei 2008.
5 Zie de akte na comparitie, tevens houdende vermeerdering van eis van 22 december 2004.
6 Blijkens de schriftelijke toelichting sub 2.10 van mrs. Dufour en Van der Wiel van 23 oktober 2009 was de vrijwaringszaak alsdan nog in appel aanhangig bij het hof Amsterdam.
7 In het petitum zoals geformuleerd in de mvg is abusievelijk vermeld "het vonnis van 5 mei 2005".
8 De cassatiedagvaarding is op 29 augustus 2008 uitgebracht.
9 Niet in discussie was of de verklaring die was opgenomen in de door de notaris opgestelde volmachtakte moest worden beschouwd als een aan de notaris toe te rekenen verklaring.
10 Volledigheidshalve: Mr Bongers heeft hier in de MvG sub 25 en zijn pleitnota in appel sub 7 wel een opmerking over gemaakt.
11 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48.
12 Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 98, aant. 29.4.
13 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009, nr. 121.
14 Zie, met verdere verwijzingen, de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, punt 3.9 voor HR 24 november 2006, LJN: AY7929, NJ 2007, 539 m.nt. H.J. Snijders. In dit arrest werd overigens door de Hoge Raad 's hofs arrest, houdende veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, niet vernietigd maar werd in rov. 4.5 geoordeeld dat aan 's hofs arrest op het onjuist bevonden punt geen bindende kracht toekomt. Kritisch daarover H.J. Snijders in zijn NJ-noot sub 5. Een vergelijkbare situatie zou zich in de onderhavige zaak kunnen gaan voordoen als Uw Raad mocht oordelen dat onderdeel 1 van het middel gegrond is.
15 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48, op p. 110. Op p. 113 wordt nog opgemerkt dat elke rechtsschending in de bestreden uitspraak "die de eiser direct of indirect nadeel heeft berokkend" voor herstel in aanmerking komt.
16 Vgl. HR 19 maart 1993, LJN: ZC0896, NJ 1993, 304: belang bij hoger beroep tegen veroordeling in kort geding om een huis af te nemen, ook al was de veroordeling niet meer terug te draaien (het huis was doorgeleverd aan een derde) en ook al had de wederpartij de proceskosten vergoed, met het oog (kennelijk) op de mogelijkheid van een schadevergoedingsvordering in een latere procedure tegen de executant. Zie de, overigens afwijkende, conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense sub 7. De mogelijkheid schadevergoeding te vorderen werd echter onvoldoende geacht in HR 26 januari 1996, LJN: ZC1978, NJ 1996, 377: nu de kinderrechter de OTS en uithuisplaatsing inmiddels had opgeheven, hebben de ouders geen belang meer bij een cassatieberoep tegen de oorspronkelijke beschikking, ook niet in verband met onder meer een mogelijke schadeclaim.
17 Zoals bijvoorbeeld in HR 7 september 1990, NJ 1990, LJN: AB9947, 781, rov. 3.2, waar een verklaring voor recht werd gevorderd over iets waarover partijen het eens waren met het oog op de mogelijkheid - waarover niets concreets was gegeven - dat een niet in het geschil betrokken bank een interpretatiegeschil zou opwerpen in verband met een door haar afgegeven bankgarantie. Vgl. ook HR 14 mei 1993, LJN: ZC0959, NJ 1994, 445: het willen verkrijgen van een enkele principiële uitspraak van een hogere instantie zou, als de kosten zijn voldaan, een onvoldoende belang opleveren.
18 En dus niet in een geschil met derden, vgl. HR 16 april 1993, LJN: ZC0927, NJ 1993, 444.
19 Vgl. HR 1 november 1996, LJN: ZC2184, NJ 1997, 133: eiser heeft belang bij veroordeling tot nakoming door verweerders van hun verplichting tot het stellen van een garantie, ook al zouden de echtgenotes van verweerders nu reeds te kennen geven die garantie te zullen gaan vernietigen op grond van artikel 1:89 BW Pro.
20 Zie ook s.t onder 3.3.2 en 3.4.
21 Vermogensrecht (Hijma), art. 44 lid Pro 3, aant. 11. Zie tevens: Asser-Hartkamp 4-II, nr. 199-204 en Hijma 2009 (T&C BW), art. 3:44 BW Pro, aant. 5. Zie voor onrechtmatig handelen door bedrog: Asser-Hartkamp 4-II, nr. 204 en Vermogensrecht (Hijma) , art. 44 lid Pro 3, aant. 106.
22 Zie Vermogensrecht (Hijma), art. 44 lid Pro 3, aant. 70 voor vragen (1) en (2) en aant. 71 voor vraag (3).
23 Vermogensrecht (Hijma), art. 44 lid Pro 3, aant. 70 met verdere verwijzingen naar jurisprudentie aldaar.
24 Vermogensrecht (Hijma), art. 44 lid Pro 3, aant. 71.
25 Zie, in enigszins wisselende bewoordingen, dagvaarding in eerste aanleg sub 8, akte na comparitie, tevens houdende vermeerdering van eis sub 7, MvG sub 10 en pleitaantekeningen van Mr Bongers in appel sub 15.
26 Antwoordakte na comparitie sub 23.
27 CvA sub 41 e.v. De notaris heeft ook gewezen op de mogelijkheid dat de vader ongerechtvaardigd zou worden verrijkt (CvA sub 45), maar het hof heeft dit betoog verworpen in het niet door het middel bestreden (tweede) deel van rov. 4.40.
28 Akte na comparitie, tevens houdende vermeerdering van eis sub 21.
29 Akte na comparitie, tevens houdende vermeerdering van eis sub 22.
30 De stelplicht en de bewijslast omtrent de schadebeperkingsplicht ligt immers bij de notaris. Zie: Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 101, aant. 47.
31 Zie over de schadebeperkingsplicht: A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, over eigen schuld aan de omvang van de schade (diss. Groningen), 2003; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 125-127; Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 101, aant. 36-48.
32 Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 101, aant. 37; Keirse, a.w., p. 8-9, 90-93; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 125.
33 A.L.M. Keirse, Rechterlijke werkzaamheid en het oordeel van eigen schuld, AV&S, 2006, p. 186. Zie tevens haar dissertatie p. 86-92 en 320. Zie wat betreft het causaal verband in het kader van eigen schuld in meer algemene zin: Mon. Nieuw BW B-36 (Spier), p. 8; Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 101, aant. 4; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 108.
34 Zie wat betreft de toetsing in cassatie van een dergelijk oordeel: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 124; A.L.M. Keirse, Rechterlijke werkzaamheid en het oordeel over eigen schuld, AV&S, 2006, p. 190; Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 101, aant. 48 in samenhang met aant. 22.
35 Zie Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 101, aant. 40 sub b; Keirse, diss., p. 122 e.v.