Conclusie
Zaaknr. 09/04147
Mr. Huydecoper
Zitting van 5 februari 2010
Conclusie inzake
Apotheek Zoeterwoude & Stompwijk B.V.
verzoekster tot cassatie
tegen
1. Zorgverzekeraar Zorg & Zekerheid U.A.
2. Zorg & Zekerheid Verzekeringen U.A.
3. Brocacef B.V.
verweersters in cassatie
Feiten en procesverloop
1. In deze cassatieprocedure vecht de verzoekster tot cassatie, AZS, haar faillietverklaring, op verzoek van de verweersters in cassatie, aan. Die faillietverklaring werd bekrachtigd bij het in cassatie bestreden arrest.
Ik meen dat het middel ongegrond is; dat het middel geen vragen aan de orde stelt die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om beantwoording vragen(1); en dat wat het middel wel aan de orde stelt van dien aard is dat met een verkorte conclusie kan worden volstaan.
Ter toelichting een enigszins bekorte bespreking van de vijf onderdelen van het middel:
2. Onderdeel 1 betreft het feit dat het hof de vorderingen van de verweersters in cassatie op AZS heeft beoordeeld als summierlijk gebleken.
Wat de eerste twee verweersters betreft gaat het hier om een vordering, waarvan het bestaan in een civiele procedure in drie instanties - dus: onherroepelijk(2) - was vastgesteld; maar het hof had, volgens het onderdeel, het hier aangevochten oordeel toch niet mogen geven omdat namens AZS was aangevoerd dat op steekhoudende gronden herroeping zou worden gevorderd.
3. Dat herroeping van een in drie instanties beoordeelde rechterlijke beslissing met succes zou kunnen worden gevorderd is, voorzichtig uitgedrukt, weinig voor de hand liggend. In het verlengde daarvan ligt, dat er (zéér) overtuigende gronden voor herroeping hadden moeten worden aangedragen, wilde van het hof verlangd mogen worden dat het in deze zaak nader motiveerde waarom de onderhavige vordering ondanks de daartegen ingebrachte herroepingsgronden, als summierlijk gebleken mocht worden beoordeeld.
4. Het middelonderdeel voert weliswaar aan dat er - nadrukkelijk - op dergelijke gronden zou zijn gewezen, maar het geeft niet aan welke gronden dat waren, of wáár daarop in de stukken een beroep is gedaan. Ten overvloede: ik heb ook zelf in de stukken geen betoog aangetroffen dat ik als een beroep op gronden zoals ik die hier op het oog heb, kan waarderen. Het blijft bij weinig gepreciseerde toespelingen op ontwikkelingen in een met de onderhavige zaak enigszins verband houdende strafzaak(3) - maar wat daarin zou zijn gebleken en waarom dat aan de deugdelijkheid van de rechterlijke uitspraken waarin de vorderingen van de eerste twee verweersters zijn vastgesteld zou afdoen, komt niet goed uit de verf(4).
5. Voor de vordering van de derde verweerster in cassatie (Brocacef) geldt dat die in een vonnis in een civiele procedure in eerste aanleg als (voor een belangrijk deel) voor toewijzing gereedliggend is beoordeeld. Volgens het onderdeel zou dat een ontoereikende basis zijn om deze vordering (voor het desbetreffende deel) als summierlijk gebleken aan te merken. Dat is echter ongetwijfeld niet het geval: de hier gebezigde grondslag is daarvoor ruimschoots voldoende. Er wordt niets aangevoerd dat zou kunnen rechtvaardigen dat het hof zijn onderhavige oordeel nader had moeten onderbouwen(5).
Op deze bedenkingen stuit de klacht van onderdeel 1 in zijn geheel af.
6. De onderdelen 2 en 3 betogen dat het hof op ontoereikende gronden het verweer van AZS dat erop neerkwam dat de verweersters in cassatie geen (rechtmatig) belang bij hun verzoek hadden of dat dat verzoek als misbruik van (proces)recht (of anderszins als onverenigbaar met redelijkheid en billijkheid) moest worden aangemerkt, heeft verworpen.
(Ook) hier geldt: eenmaal gegeven dat de drie verzoeksters met recht aanspraak maakten op opeisbare onbetaalde vorderingen van meerdere honderdduizenden Euro's, met als bijkomend gegeven: dat er geen duidelijk vooruitzicht op betaling kon worden geboden(6), zouden er voor een beroep op het ontbreken van (rechtmatig) belang e.t.q., wilde dat succes kunnen hebben, zéér sterke en overtuigende gronden moeten worden aangevoerd. "Prima facie" is immers evident dat de betrokkenen in de zo-even geschetste situatie wél een rechtmatig belang bij het faillissement van hun debiteur hebben - namelijk het belang bij geordende inventarisatie en afwikkeling van de boedel, dat het hof in het bestreden arrest dan ook als het rechtmatige belang van de verweersters heeft aangewezen.
Ook ditmaal is het zo dat het middelonderdeel niet aangeeft welke zeer zwaarwegende gronden aan het onderhavige verweer ten grondslag zijn gelegd of waar men die in de stukken kan vinden; en ook ditmaal heb ik dergelijke gronden ook zelf niet in de stukken gezien(7).
Deze klachten delen daarom het lot van onderdeel 1.
7. Onderdeel 4 klaagt over het oordeel van het hof dat uit de gebleken feiten kan worden geconcludeerd dat AZS verkeert in de faillissementstoestand(8).
Hier lijkt mij het zojuist in alinea 6 opgemerkte van overeenkomstige toepassing: als een debiteur verschillende aanmerkelijke vorderingen onbetaald laat en er geen aanwijzingen zijn dat betaling op enige redelijke termijn tegemoet kan worden gezien, ligt de conclusie dat er een faillissementstoestand aanwezig is zéér sterk voor de hand. Er zouden dus érg overtuigende contra-indicaties moeten worden aangevoerd, wil de rechter deze conclusie niet "zomaar" mogen trekken. En wat dat betreft is het eerder gezegde inderdaad van geheel overeenkomstige toepassing: er wordt in cassatie niets van dien aard aangevoerd, en ook zelf heb ik in de stukken geen stellingen van deze strekking gevonden.
8. Onderdeel 5 klaagt dat het hof niet met nadere motivering is ingegaan op uitlatingen van de curator, die ertoe strekten dat deze handhaving van het faillissement niet als zinvol beoordeelde en dat ZEG het belang van de verweersters (in cassatie) in twijfel trok.
Hiervóór heb ik telkens aangegeven dat het hof met een dusdanig overtuigend beeld van een faillissementstoestand en van een rechtmatig belang van de crediteuren daarbij werd geconfronteerd, dat slechts klemmende tegenargumenten ertoe zouden kunnen leiden, dat daarmee overeenstemmende oordelen nadere motivering zouden behoeven (en op zulke argumenten wordt in cassatie geen beroep gedaan, etc.).
Met dat beeld voor ogen zal duidelijk zijn dat de mogelijk enigszins afwijkende (voorlopige) beoordeling door de curator, het hof hier niet tot nadere motivering noopte. Een dusdanig zwaarwegend gegeven dat dat twijfel kan oproepen ten aanzien van de eerder besproken vragen (althans in die zin dat zou moeten blijken op welke gronden het hof aan dat gegeven geen doorslaggevend gewicht voor zijn oordeel heeft willen toekennen), lijkt mij hier niet aanwezig.
9. Men kan zich in een geval als dit afvragen of er geen aanleiding bestaat voor een kostenveroordeling ten laste van de verzoekster tot cassatie(9). Ik zou menen dat de verweersters in cassatie daar inderdaad aanspraak op kunnen maken(10).
Conclusie
Tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro; met veroordeling van de verzoekster in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Al zou misschien over het in alinea 9 hierna aan te roeren punt van de kostenveroordeling anders kunnen worden gedacht.
2 Gezien het aanstonds te bespreken verweer van AZS is dit een wat merkwaardige aanduiding; juridisch is die niettemin juist.
3 Omdat uit de schriftelijke toelichting namens AZS viel op te maken dat inmiddels in deze strafzaak uitspraak (in hoger beroep) zou zijn gedaan heb ik daarnaar navraag laten doen. Er blijkt inderdaad uitspraak te zijn gedaan. De verdachte is in hoger beroep van het als eerste ten laste gelegde vrijgesproken en voor het als tweede ten laste gelegde (oplichting) veroordeeld.
Ook wat dat betreft ligt niet bepaald voor de hand dat op kansrijke herroepingsgronden een beroep had kunnen worden gedaan.
4 In alinea 10 van het appelrekest in de onderhavige zaak wordt gesteld dat het erom zou gaan dat uit getuigenverklaringen in de strafzaak niet is gebleken van fraude (terwijl dat, naar blijkbaar bedoeld wordt, wel een rol zou spelen in de civielrechtelijke vordering van de eerste verweersters op AZS). In alinea's 3 - 5 van de aantekeningen voor mondelinge behandeling in appel van de kant van AZS wordt hier (iets) nader op ingegaan.
Ik laat maar daar dat het feit dat iets uit bepaalde verklaringen niet blijkt, nauwelijks kan bijdragen tot de (blijkbaar beoogde) conclusie dat dat "iets" dan niet gebeurd zal zijn. Dat "iets" kan dan immers uit andere gegevens wél blijken. Ik wijs er (vooral) op dat het hof heeft vastgesteld dat er van de kant van AZS geen beroep is gedaan op een van de in art. 382 Rv Pro. omschreven herroepingsgronden. Inderdaad valt niet in te zien hoe wat hier namens AZX werd betoogd, een van die gronden zou kunnen ondersteunen.
5 Bijvoorbeeld: een ten overstaan van het hof gedaan beroep op zwaarwegende feitelijke aanwijzingen dat het in eerste aanleg gewezen vonnis waar het hof zich op heeft georiënteerd, onjuist zou zijn gewezen.
6 Zie wat dat betreft alinea 25 van het appelrekest: de desbetreffende vaststellingen van de rechtbank worden gerelativeerd, maar niet inhoudelijk betwist. Zie ook het voorlopig verslag van de curator (nr. xi in het vanwege AZS overgelegde dossier) en alinea 13 van de aantekeningen voor mondelinge behandeling in appel van de kant van AZS.
7 De middelonderdelen blijven steken in stellingen die ertoe strekken dat partijen al jaren onenigheid met elkaar hebben en dat "plotseling" een faillissementsverzoek zou zijn gedaan, met de bedoeling - daar komt het op neer - AZS als tegenpartij uit te schakelen. Dat "kale" betoog kan volgens mij nooit opleveren, dat de rechter de overige aanwijzingen voor een rechtmatig belang bij het verzoek niet als voldoende zou mogen aanmerken (en aansluitend zou mogen oordelen dat er (dus) ook geen misbruik van recht of strijd met redelijkheid en billijkheid overigens is).
Er worden ook vage toespelingen gedaan op een bedoeling om AZS te schaden en op belangenonevenredigheid - maar de onderbouwing die dergelijke argumenten "handen en voeten zou kunnen geven", ontbreekt ook hier.
Wat beide (groepen van) argumenten betreft, geldt wederom dat er heel wat onderbouwing nodig zou zijn om daaraan een zodanig gewicht te verlenen, dat de (feitelijke) rechter gehouden zou zijn daar (nader) gemotiveerd over te oordelen. Die onderbouwing heb ik dus niet aangetroffen.
8 Anders dan het middelonderdeel aanvoert betreft het hier een vraag die in overwegende mate feitelijke appreciatie vereist, HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 693, rov. 3.2.
9 Namens de verweersters is op de gebruikelijke wijze een beslissing over de kosten gevraagd.
10 Zie over de ruimte voor een kostenveroordeling in faillissementszaken Wessels, Insolventierecht Deel I, Faillietverklaring, 2009, nr. 1403; zie behalve de daar aangehaalde vindplaatsen ook HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68, rov. 4.