Conclusie
Nr. 08/04178
MR. R.L.H. IJZERMAN
5 februari 2010
Conclusie inzake:
Gemeente 's-Gravenhage
tegen
[Verweerder]
1. Feiten, procesgang en geschil
1.1 De Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) heeft bij vonnis van 24 augustus 2005, nr. 05/2007 (245305),(1) ten name en ten behoeve van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de Gemeente) de vervroegde onteigening uitgesproken van de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, sectie en nummer [B] [001], zijnde een bedrijfspand met erf, plaatselijk bekend [a-straat 1-2] te [plaats]. Dit vonnis is op 26 oktober 2005 ingeschreven in de openbare registers. De onroerende zaak was eigendom van de Gemeente. Huurder van de onroerende zaak was [verweerder], die bij voormeld vonnis is toegelaten als tussenkomende partij. De Rechtbank heeft het voorschot op de schadeloosstelling voor [verweerder] bepaald op € 652.500. [Verweerder] heeft gebruik gemaakt van het aanbod van voortgezet gebruik van het onteigende tot 1 maart 2006.
1.2 [Verweerder] dreef in de onroerende zaak een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma. De onderneming, een meubelzaak, werd gedreven onder de handelsnaam '[A]'. [Verweerder] was ten tijde van de verwerving van de eigendom van het pand door de Gemeente reeds huurder van de begane grond en een gedeelte van de kelder van het winkelpand, plaatselijk bekend [a-straat 2]. Bij overeenkomst met de Gemeente van 21 september 1990 werden ook de bovenverdiepingen van het pand [a-straat 1] gehuurd; zie productie 1 bij de Nota van toelichting van de Gemeente van 5 oktober 2005 blz. 1, vijfde alinea. De verhuur van het pand [a-straat 1-2] werd bij overeenkomst gerekend te zijn ingegaan op 1 maart 1991, voor de duur van vijf jaar en na ommekomst van deze termijn nogmaals voor de duur van vijf jaar en vervolgens met stilzwijgende verlenging van jaar tot jaar tot wederopzegging; zie productie 2 bij de Nota van toelichting van de Gemeente van 5 oktober 2005, blz. 1, vierde alinea, en blz. 6, vierde alinea.
1.3 De Rechtbank heeft de in cassatie bestreden einduitspraak gedaan op 30 juli 2008.(2) Het vonnis van de Rechtbank is gevolgd door een herstelvonnis van 13 augustus 2008. De Rechtbank heeft, in cassatie onbestreden, overwogen dat de schadeloosstelling dient te worden begroot op basis van liquidatie.
1.4 De Rechtbank heeft de schadeloosstelling voor [verweerder] vastgesteld op € 1.439.332,66, als volgt opgebouwd:
- Vermogensschade € 534.664,50
- Inkomensschade € 904.668,16
De vermogensschade bestaat uit ontslagvergoedingen (€ 514.593) en de kosten van deskundigen en rechtsbijstand in verband met ontslagprocedures van het personeel van [verweerder].
1.5 De Rechtbank heeft naast de voormelde schadeloosstelling een samengestelde rente van 3,75% toegekend over het bedrag van de schadeloosstelling minus het voorschot, vanaf de datum van inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening in de openbare registers (26 oktober 2005) tot aan 1 april 2006. Over het bedrag van de vermogensschade heeft de Rechtbank een samengestelde rente toegekend van 6,2% vanaf 1 april 2006 tot aan de datum van het vonnis. Ten slotte heeft de Rechtbank over het bedrag van de schadeloosstelling verminderd met het voorschot en de vermogensschade een samengestelde rente toegekend van 3,75% vanaf 1 april 2006 tot aan de datum van het vonnis.
1.6 De Rechtbank heeft overwogen:
10. De deskundigen hebben in hun definitief rapport geconcludeerd dat geen liquidatieschade wordt geleden. Op grond van de toelichtingen op de bedrijfsvoering van [verweerder] bij brieven van 15 januari 2008 en 14 maart 2008 en de notities van de boekhouder van [verweerder] van 8 januari 2008 en 12 maart 2008 gaan de deskundigen ervan uit dat de voorraad meubels in de winkel in de voorgaande jaren tegen hoge korting werd verkocht of geheel werd afgewaardeerd wegens incourantheid.
Uitgaande van de gemiddelde balanswaarde van de gemiddelde voorraad in de winkel over de jaren 2002 tot en met 2004 (€ 268.351,00) hebben de deskundigen de inkoopwaarde van de op de peildatum in de winkel aanwezige voorraad op dat bedrag geschat. Daarvan wordt, de onteigening weggedacht, 45% afgewaardeerd wegens incourantheid en de rest, met een inkoopwaarde van € 147.593,- gemiddeld tegen de inkoopwaarde verkocht. Gelet op de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst uit de verkoop van de winkelvoorraad ten bedrage van € 160.611,00 zal er per saldo geen liquidatieschade op de winkelvoorraad ontstaan. De kosten van de door [verweerder] gehuurde afvalcontainers ter afvoer van de laatste voorraad kunnen worden bestreden uit het positief saldo, dat uit deze berekening voortvloeit.
11. (...) [Verweerder] bestrijdt dat goederen geheel worden afgewaardeerd. Hij stelt dat de gehele winkelvoorraad voor tenminste de inkoopwaarde wordt verkocht. Dit is al meegenomen in de winstcijfers van het bedrijf. De benadering van de deskundigen komt zijns inziens neer op een dubbeltelling.
12. De rechtbank stelt vast dat de benadering van de deskundigen steun vindt in de van de zijde van [verweerder] overgelegde gegevens en is van oordeel dat deze benadering niet onredelijk is. Aangezien de berekening, bij gebrek aan gegevens over bijvoorbeeld de balanswaarde op de peildatum, ten dele berust op gemiddelden en aannames, is het eveneens redelijk dat het berekende positief saldo is toegerekend aan noodzakelijke uitgaven en niet is beschouwd als verrekenbaar vrijkomend kapitaal.
(...)
18. [Verweerder] maakt aanspraak op vergoeding van de schade die hij lijdt omdat hij niet kan voldoen aan zijn contractuele verplichting jegens de [A]-organisatie tot een jaarlijkse inkoop voor een bedrag van € 1.800.000,-. Met verwijzing naar een brief van de penningmeester van de organisatie van 21 september 2007 stelt hij € 259.200 verschuldigd te zijn aan de [A]-organisatie. De deskundigen zijn van oordeel dat, gelet op de omstandigheid dat [verweerder] als gevolg van de onteigening noodgedwongen zijn onderneming geheel zal dienen te beëindigen, zoals hij ook feitelijk heeft gedaan, hij zich jegens de [A]-organisatie op het standpunt kan stellen dat de niet-nakoming van zijn inkoopverplichting geen toerekenbare tekortkoming oplevert, maar feitelijk een geval van overmacht betreft. De deskundigen gaan er van uit dat ter zake geen schade voor [verweerder] optreedt.
19. [Verweerder] bestrijdt dit. Hij wijst er op dat het feit dat hij niet aan zijn inkoopverplichting kan voldoen een gevolg is van de onteigening. Niet valt in te zien dat de daaruit voortvloeiende schade niet door de onteigenaar zou moeten worden vergoed. De schade behoort zijns inziens niet te worden afgewenteld op de inkooporganisatie van [A].
20. De rechtbank volgt de redenering van de deskundigen. Ervan uitgaande dat sprake is van een concrete vordering van de [A]-organisatie mag van [verweerder] worden verwacht dat hij deze betwist. In dit verband acht de rechtbank mede van belang dat ook voor de [A]-organisatie ten tijde van de ondertekening van het inkoopcontract voorzienbaar was dat [verweerder] zou worden onteigend en dat niet is gebleken dat van [verweerder] garanties zijn gevraagd. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de tekortkoming naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [verweerder] komt. De regel dat de onteigende geen schadebeperkingsplicht heeft, geldt niet voor de contractpartners van [verweerder].
(...)
22. [Verweerder] is van mening dat de gemiddelde jaarwinst uit de jaren 2002 tot en met 2004 in belangrijke mate is verlaagd door het werk waarvoor onteigend is (de sloop en nieuwbouw van een viertal bouwblokken in de directe omgeving van het winkelpand). Hij wijst er in dit verband op dat de daling van de omzet in deze jaren sterker is geweest dan het landelijk gemiddelde. Hij meent dat moet worden uitgegaan van het gemiddelde over de jaarcijfers van 1998 tot en met 2004. Op deze wijze wordt ook beter rekening gehouden met de conjunctuurschommelingen die zich in de meubelbranche voordoen, aldus [verweerder].
23. (...) De rechtbank (...) ziet (...) geen reden af te wijken van de gebruikelijke werkwijze de inkomensschade te bepalen aan de hand van de cijfers over de drie voorafgaande jaren. (...)
24. De Gemeente heeft bezwaar tegen toepassing van de kapitalisatiefactor 7. De kapitalisatiefactor 7 houdt geen rekening met het gegeven dat de huur van het pand aan [a-straat] na het verstrijken van twee termijnen van vijf jaar vanaf het aangaan van het huurcontract in 1991, van jaar tot jaar door de gemeente kon worden opgezegd. De Gemeente bepleit daarom kapitalisatie met een factor 3. Ook maakt de Gemeente bezwaar tegen het bijtellen van een bedrag van € 6.550,- terzake van rechtsbijstand bij de jaarwinst, gelet ook op de kapitalisatiefactor. Gesteld wordt dat het wegdenken van de kosten ertoe leidt dat deze kosten zeven keer worden vergoed en dat volstaan moet worden met vergoeding van kosten op de voet van artikel 50 Ow Pro.
25. De rechtbank volgt de deskundigen in hun keuze voor de kapitalisatiefactor 7. Zij heeft geen enkel aanknopingspunt om te oordelen dat, de onteigening weggedacht, [verweerder] rekening had moeten houden met opzegging van de huur. Van een beperkte genotsverwachting was geen sprake. De rechtbank volgt de deskundigen ook in hun vaststelling dat de kosten van rechtsbijstand, die onweersproken werden veroorzaakt door de onteigeningsplannen van de gemeente, als bedrijfskosten de winst over de jaren 2002 tot en met 2004 hebben gedrukt. Zonder deze kosten zou de jaarwinst € 6.550,- hoger zijn geweest. Dit behoort in de vergoeding van de inkomensschade tot uitdrukking te komen.
(...)
29. De rechtbank stelt vast dat [verweerder] en zijn echtgenote op de peildatum 53 jaar oud waren. [Verweerder] had toen ongeveer veertig jaar meubels verkocht in de [...]wijk, waarvan 33 jaar als zelfstandig ondernemer. Zijn echtgenote, medevennoot, verzorgde de administratie. Gelet op zijn achtergrond als zelfstandig ondernemer op één bepaald terrein kan van [verweerder] niet in redelijkheid worden verlangd dat hij, na het verlies van zijn bedrijf, zijn vrijkomende arbeidstijd elders gaat benutten. Het gaat te ver om, zoals de Gemeente wenst, ervan uit te gaan dat de inkomensschade voor [verweerder] (en dus voor de Gemeente) kan worden beperkt door de [A]-organisatie of door het starten van een nieuwe onderneming. Hetzelfde geldt voor de echtgenote van [verweerder]. De rechtbank zal dan ook geen aftrek toepassen op de vergoeding van inkomensschade op grond van een veronderstelde mogelijkheid voor [verweerder] en zijn echtgenote om binnen of buiten de [A]-organisatie loonvormende arbeid te verrichten."
(...)
31. De deskundigen hebben geadviseerd de rentelasten die voor [verweerder] zijn voortgevloeid uit de noodzakelijke externe financiering van de ontslagvergoedingen van zijn werknemers, als schade voor vergoeding in aanmerking te brengen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verweerder] voldoende onderbouwd dat hij deze kosten heeft moeten maken, omdat hij nog niet over de volledige schadeloosstelling kon beschikken. Het verweer van de Gemeente, dat deze schade te laat naar voren is gebracht, wordt door de rechtbank verworpen. Nu er van moet worden uitgegaan dat de ontslagvergoedingen eind maart 2006 zijn uitgekeerd zal de rechtbank - hierbij afwijkend van het advies van de deskundigen - de betaalde rente van 6,2% over het bedrag van € 534.644,50 terzake van de ontslagvergoedingen en de kosten van rechtsbijstand in de ontslagprocedures als bijkomende schade voor vergoeding in aanmerking brengen over de periode van 1 april 2006 tot de datum van het vonnis van de rechtbank. Voor vergoeding van 6% renteschade over het gehele door [verweerder] geleende bedrag van € 720.000,- ziet de rechtbank geen aanleiding. In zijn brief van 10 juni 2008 stelt mr. Geelkerken immers dat van het uitbetaalde voorschot de bestaande rekening-courantschuld kon worden aangezuiverd en het merendeel van de crediteuren betaald, zodat nagenoeg geen gebruik is gemaakt van het krediet.
32. De deskundigen hebben de renteschade, die [verweerder] lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, voor het overige geschat op 3,75% per jaar vanaf de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis tot de datum van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank zal dit percentage aanhouden.
(...)
37. [Verweerder] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de navolgende kostenposten:
(...)
Voor juridische bijstand:
- kosten mr. Geelkerken en mr. Verhaegh totaal 320,5 uur à € 225,- en 5% kantoorkosten.
38. De Gemeente acht de opgegeven tijdsbesteding extreem hoog. Kosten die niet zijn terug te voeren op de onteigeningsprocedure dienen voor rekening en risico te blijven van [verweerder]. De kosten samenhangend met het verzoek om verhoging van het voorschot komen in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking omdat al een kostenbeslissing is gegeven. (...)
39. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. (...) De opgegeven kosten voor bestemmingsplan perikelen e.d. (30 uur) komen naar het oordeel van de rechtbank niet voor vergoeding in aanmerking.
Hetzelfde geldt voor de door mr. Geelkerken aan de ontslagprocedures bestede uren, voorzover deze niet als vermogensschade worden vergoed. De kosten besteed aan het verzoek om verhoging van het voorschot (12 uren) worden niet vergoed omdat bij de afwijzing van het verzoek al een kostenbeslissing is gegeven. De uren van mr. Verhaegh (24 uur) worden niet vergoed, omdat niet duidelijk is geworden waartoe die uren zijn besteed. De kosten die verband houden met onderhandelingen met de Gemeente om de onteigening af te wenden danwel vervangende locaties te vinden komen naar het oordeel van de rechtbank wel voor vergoeding in aanmerking. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat van de door mr. Geelkerken opgegeven uren 242,50 uren à € 225,- (€ 54.562,50), vermeerderd met kantoorkosten van 5% (€ 2.728,12), derhalve een bedrag van € 57.290,62, voor vergoeding terzake van juridische bijstand in aanmerking komt. De totale vergoeding voor bijstand bedraagt € 70.973,84.
(...)
De rechtbank:
I stelt de schadeloosstelling voor [verweerder] vast op € 1.439.332,66, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 652.500,00, te vermeerderen met een samengestelde rente van 3,75% per jaar over € 786.832,66 (schadeloosstelling minus voorschot) vanaf 26 oktober 2005 tot 1 april 2006 en over € 252.168,16 (schadeloosstelling minus voorschot minus € 534.664,50) vanaf 1 april 2006 tot heden, alsmede een samengestelde rente van 6,2% per jaar over € 534.664,50 vanaf 1 april 2006 tot heden;
1.7 Tegen het vonnis van de Rechtbank is de Gemeente in cassatie gekomen, [verweerder] heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroep in cassatie van de Gemeente bevat een middel dat in zes klachten is onderverdeeld. Het incidentele beroep in cassatie van [verweerder] bestaat uit een middel dat in drie klachten is onderverdeeld.
2. Bespreking en beoordeling van het principale beroep in cassatie van de Gemeente
Bespreking van de eerste klacht
2.1 De eerste klacht van het principale beroep in cassatie van de Gemeente houdt in dat de Rechtbank in de r.o. 24 en 25 ten onrechte de schadeloosstelling in verband met winstderving door [verweerder] heeft vastgesteld met toepassing van kapitalisatiefactor 7. Hierdoor zou een onjuiste toepassing zijn gegeven aan artikel 42, lid 1, tweede volzin, van de Onteigeningswet. De Rechtbank zou hebben miskend dat in geval van huur van jaar tot jaar de toepassing van kapitalisatiefactor 7 niet als uitgangspunt mag gelden. Niet beslissend is, volgens de klacht, of de bedrijfsruimtehuurder, onteigening weggedacht, al of niet rekening had moeten houden met opzegging van de huur. Het komt, zo betoogt de Gemeente, aan op het rekening houden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de geldigheidsduur van de overeenkomst zou hebben voortgeduurd. Volgens de klacht is de overweging van de Rechtbank dat [verweerder] geen rekening had moeten houden met opzegging van de huur onbegrijpelijk, gelet op de ontstaansgeschiedenis van de huurovereenkomst als tijdelijke oplossing in het kader van stadsvernieuwing. Aldus zou het oordeel van de Commissie van Deskundigen dat door de Rechtbank gevolgd is, niet dragend mogen zijn voor de beslissing van de Rechtbank. Voorts wordt in de klacht gesteld dat de Rechtbank in r.o. 24 ten onrechte heeft overwogen dat de Gemeente als kapitalisatiefactor 3 bepleit, het zou, aldus de klacht, om 'hooguit factor 1' gaan.
Beoordeling van de eerste klacht
2.2 Op grond van artikel 42, lid 1, tweede volzin, van de Onteigeningswet dient bij de bepaling van de schadeloosstelling rekening te worden gehouden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de geldigheidsduur der overeenkomst zou hebben voortgeduurd. Bij de berekening van jaarlijks te verwachten inkomensschade van de huurder van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 van Pro het Burgerlijk Wetboek geldt als uitgangspunt dat bij de berekening van de jaarlijks te verwachten inkomensschade kan worden gekapitaliseerd met de - in de onteigeningspraktijk gebruikelijke - factor 7, tenzij de bijzondere omstandigheden van het geval nopen tot toepassing van een andere factor; vgl. Gemeente 's-Gravenhage/[...].(3)
2.3 De Gemeente brengt kennelijk twee argumenten naar voren die volgens haar duiden op een beperkte geldigheidsduur van de huurovereenkomst: er was sprake van huur van jaar tot jaar en de huurovereenkomst is gesloten in het kader van tijdelijkheid samenhangend met stadsvernieuwing ter plaatse, zodat er sprake was van een beperkte genotsverwachting ten tijde van de onteigening.
2.4 De Rechtbank heeft in r.o. 25 overwogen dat zij 'geen enkel aanknopingspunt [heeft] om te oordelen dat, de onteigening weggedacht, [verweerder] rekening had moeten houden met opzegging van de huur'. De Commissie van Deskundigen heeft blijkens haar rapport van 16 juni 2006, bij het afwegen van factoren voor de te hanteren kapitalisatiewaarde, als uiteindelijk vastgesteld op factor 7, aandacht besteed aan de door de Gemeente tegen die factor aangevoerde bezwaren; zie het rapport van de Commissie van Deskundigen van 16 juni 2006, blz. 17, eerste alinea. De Rechtbank heeft het advies van de Commissie van Deskundigen op dit punt gevolgd. De Rechtbank is niet gehouden in dat kader op elk argument van de gemeente afzonderlijk in te gaan; vgl. Skol/gemeente Amsterdam.(4) De Rechtbank is uitgegaan van de door haar in vergelijkbare gevallen gehanteerde kapitalisatiefactor 7; vgl. Gemeente 's-Gravenhage/Van der Veeke.(5) Daarmee is feitelijk komen vast te staan dat hier de inkomensschade te kapitaliseren is naar de factor 7, als berustende op een schatting van de in aanmerking komende omstandigheden die geen nadere redengeving behoeft; vgl. Smeets/Gemeente Brunssum.(6) De eerste klacht stuit daar op af.
Bespreking van de tweede klacht
2.5 In r.o. 25 heeft de Rechtbank overwogen de deskundigen te volgen in hun vaststelling dat de kosten van rechtsbijstand die onweersproken werden veroorzaakt door de onteigeningsplannen van de Gemeente, als bedrijfskosten de winst over de jaren 2002 tot en met 2004 hebben gedrukt. De Rechtbank heeft overwogen dat de jaarwinst zonder deze kosten € 6.550 hoger zou zijn geweest, hetgeen in de vergoeding van de inkomensschade tot uitdrukking moet komen.
2.6 In de tweede klacht wordt betoogd dat kosten van rechtsbijstand eventueel alleen op de voet van artikel 50 van Pro de Onteigeningswet voor vergoeding in aanmerking mogen komen. De Gemeente stelt dat het betrekken van de kosten van rechtsbijstand in de inkomensschade leidt tot het zevenmaal toekennen daarvan in verband met het hanteren van de kapitalisatiefactor 7.
Beoordeling van de tweede klacht
2.7 De tweede klacht van de Gemeente berust op een bedrijfseconomische misvatting. Het gaat er bij inkomensschade om de winst te bepalen zoals die geweest zou zijn, indien er geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. In die situatie zouden de kosten van rechtsbijstand ter zake van onteigening niet zijn gemaakt, zodat deze kosten geen bestanddeel zouden uitmaken van de winst- en verliesrekening. Het elimineren van kosten uit de winst- en verliesrekening die te maken hebben met onteigening, leidt dus tot een gecorrigeerde hogere jaarwinst, zoals de Rechtbank heeft onderkend. Het is deze jaarwinst die vervolgens in het kader van de berekening van de inkomensschade gekapitaliseerd moet worden. De tweede klacht faalt derhalve.
Bespreking van de derde klacht
2.8 De derde klacht bestrijdt het oordeel van de Rechtbank, in r.o. 29, dat zij geen aftrek zal toepassen op de vergoeding van inkomensschade op grond van een veronderstelde mogelijkheid voor [verweerder] en zijn echtgenote (beiden 53 jaar oud ten tijde van onteigening) om binnen of buiten de [A]-organisatie loonvormende arbeid te verrichten. Het gegeven dat [verweerder], zoals de Rechtbank heeft overwogen in r.o. 29, ongeveer veertig jaar meubels heeft verkocht in de [...]wijk, waarvan 33 jaar als zelfstandig ondernemer, rechtvaardigt niet zonder meer, dat van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd zijn vrijkomende arbeidstijd elders te gaan benutten. Voorts valt niet in te zien dat geen rekening zou zijn te houden met vrijkomende arbeid van [betrokkene 1], medevennoot en echtgenote van [verweerder], die de bedrijfsadministratie verzorgde.
Beoordeling van de derde klacht
2.9 Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat het niet in zijn algemeenheid zo is dat van een ondernemer die door onteigening zijn bedrijfsuitoefening moet staken, niet kan worden gevergd dat hij in loondienst werkzaamheden zal gaan verrichten; vgl. Gemeente Amsterdam/Van der Kuijl.(7) Voor dat oordeel is vereist dat uit het vonnis en de stukken van het geding blijkt van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat dit in een bepaald geval niet van een onteigende ondernemer kan worden gevergd; vgl. Vial/Gemeente Rotterdam.(8) Het gaat in casu om de volgende door de Rechtbank vastgesteld bijzondere omstandigheden. [Verweerder] verkocht ten tijde van de onteigening ongeveer veertig jaar meubels, waarvan 33 jaar als zelfstandig ondernemer. Ten aanzien van [verweerder] heeft de Rechtbank voorts overwogen dat het te ver gaat gelet op zijn achtergrond als zelfstandig ondernemer op één bepaald terrein, om ervan uit te gaan dat de inkomensschade voor [verweerder] kan worden beperkt door de [A]-organisatie of door het starten van een nieuwe onderneming. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk te achten in het licht van de gedingstukken en hetgeen partijen over en weer hierover hebben gesteld. De Rechtbank heeft haar overwegingen inzake [verweerder] doorgetrokken naar de echtgenote van [verweerder]. Dat is begrijpelijk omdat haar werkzaamheden bestonden uit het voeren van de bedrijfsadministratie van deze onderneming waarin zij medevennoot was van haar echtgenoot. De enkele, niet verder geconcretiseerde, stelling van de Gemeente dat zij in staat zou zijn buiten die onderneming administratieve werkzaamheden te verrichten die inkomsten generen, maakt dat niet anders. De derde klacht faalt.
Bespreking van de vierde en vijfde klacht
2.10 Uit r.o. 31 blijkt dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat [verweerder] voldoende heeft onderbouwd dat hij rentelasten voortgevloeid uit de noodzakelijke externe financiering van ontslagvergoedingen van zijn werknemers heeft moeten maken, omdat hij nog niet over de volledige schadeloosstelling kon beschikken op het moment van uitbetaling van de ontslagvergoedingen. De Rechtbank gaat ervan uit dat de ontslagvergoedingen eind maart 2006 zijn uitgekeerd en brengt 6,2% over het bedrag van € 534.644,50 ter zake van ontslagvergoeding en de kosten van deskundigen en rechtbijstand in verband met ontslagprocedures van het personeel van [verweerder] als bijkomende schade voor vergoeding in aanmerking over de periode vanaf 1 april 2006 tot de datum van het vonnis van de Rechtbank. Voor de overige schade houdt de Rechtbank een percentage van 3,75 aan ter berekening van de renteschade vanaf de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis tot aan de datum van het vonnis van de Rechtbank.
2.11 Volgens de vierde klacht zijn rentelasten voortgevloeid uit de noodzakelijke externe financiering van ontslagvergoedingen niet aan te merken als een onteigeningsgevolg. Het voorschot van € 652.500 was, volgens de klacht, ruimschoots voldoende ter bestrijding van de ontslagvergoedingen en de kosten van rechtsbijstand in de ontslagprocedures. De renteschade is pas aan de orde gesteld na het uitbrengen van het concept van het nader rapport van de Commissie van Deskundigen. De Rechtbank heeft, zo betoogt de klacht, onvoldoende rekening gehouden met de bezwaren van de Gemeente ter gelegenheid van het pleidooi ter zitting van 16 juni 2008, waaronder het bezwaar dat uit de overgelegde stukken niet valt af te leiden dat het gaat om nieuwe leningen dan wel rekening-courantverhoudingen, aangegaan na en samenhangend met de onteigening. Zonder grond is de rentevergoeding vastgesteld op 6,2%, aldus de klacht. Er bestaat geen ruimte tot het toekennen van een rentevergoeding uitgaande van samengestelde interest van 6,2%. Volgens de vijfde klacht was de vraag naar renteschade niet betrokken in de opdracht van de Rechtbank aan de Commissie van Deskundigen tot het uitbrengen van een nader rapport. Er is geen debat gevoerd over de berekening van de renteschade. In afwijking van het advies van de Commissie van Deskundigen is volgens de schriftelijke toelichting van de Gemeente een samengestelde rente toegekend in plaats van een enkelvoudige. Aldus de vijfde klacht.
Beoordeling van de vierde en vijfde klacht
2.12 De vierde klacht houdt in dat de materie van rentekosten niet eerder aan de orde is geweest dan bij reactie van [verweerder] aan de Rechtbank op het concept van het nader rapport van de Commissie van Deskundigen bij brief van 15 januari 2008. Ik merk op dat [verweerder] reeds bij brief aan de Rechtbank van 21 december 2005 heeft verzocht om een verhoging van het voorschot met € 500.000, omdat het voorschot volgens [verweerder] ontoereikend was vanwege het in verband met de liquidatie van het bedrijf door banken opzeggen van bankkrediet en verzoeken van leveranciers om uitstaande schulden te voldoen. Dit verzoek tot verhoging van het voorschot is door de Rechtbank bij vonnis van 15 februari 2006 afgewezen, waarna namens [verweerder] bij brief van 27 februari 2006 (deze brief dateert dus nog van voor het uitbrengen van het rapport van de Commissie van Deskundigen), is gesteld dat hij schade zal lijden in de vorm van extra kosten voor overbruggingsfinanciering voor hetgeen [verweerder] eind maart 2006 aan zijn ex-werknemers diende uit te betalen; zie die brief van 27 februari 2006, blz. 8, derde alinea.
2.13 De Commissie van Deskundigen acht het aannemelijk dat [verweerder] in de periode vanaf de inschrijving van het vervroegde onteigeningsvonnis een lening van de Rabobank ter hoogte van € 270.000 en een rekening-courant krediet van € 450.000 heeft aangehouden; zie de brief van de Commissie van Deskundigen van 13 juni 2008. Volgens de Commissie van Deskundigen kan uitgaande van een openstaand kredietbedrag van € 720.000 een gemiddeld betaalde rente worden berekend van 6,2%. Over het bedrag van € 720.000 gaat de Commissie van Deskundigen uit van een gemiddelde renteschade van 6,2%. De Rechtbank volgt de Commissie van Deskundigen niet in haar oordeel dat over de volledige leningen van € 720.000 een rentevergoeding van 6,2% moet worden berekend. De Rechtbank beperkt het toekennen van een schadeloosstelling van 6,2% tot het bedrag van de ontslagvergoedingen en bijbehorende kosten van deskundigen en rechtsbijstand. Van het voorschot had [verweerder] immers het rekening-courant krediet aangezuiverd en het merendeel van de crediteuren betaald, zodat daarvoor kennelijk geen aanvullende financiering nodig was.
2.14 De vierde klacht faalt. Het gaat blijkens de uitspraak van de Rechtbank om de werkelijk door [verweerder] in verband met de financiering van ontslagvergoedingen gemaakte kosten. Of er sprake is van nieuwe leningen of reeds bestaande leningen is in dit verband niet van belang. Waar het om gaat is dat er leningen werden aangehouden met een rente van 6,2% die er niet zouden zijn geweest als de ontslagvergoedingen niet behoefden te worden voorgefinancierd. In Gemeente Eelde/Stroetinga(9) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het te vergoeden nadeel dat Stroetinga lijdt hierin bestaat, dat zij vanaf de overgang van de eigendom door de overschrijving van het in artikel 54i van de Onteigeningswet bedoelde vonnis tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in artikel 54t bedoelde vonnis het genot mist van het bedrag waarmede de schadeloosstelling het haar verstrekte voorschot te boven gaat, en dit nadeel niet is gelijk te stellen met de wettelijke rente daarover, doch is vast te stellen naar de waarde van dat gemiste genot. De Rechtbank heeft overwogen in r.o. 31 dat [verweerder] rentelasten voortgevloeid uit de noodzakelijke externe financiering van ontslagvergoedingen van zijn werknemers heeft moeten maken, omdat hij nog niet over de volledige schadeloosstelling kon beschikken. Nu het betaalde voorschot niet beschikbaar was om de ontslagvergoedingen te voldoen (vanwege de aflossing van bankkrediet en de betaling van handelscrediteuren door [verweerder]) en het verzoek tot verhoging van het voorschot was afgewezen, heeft [verweerder] het ter zake van te betalen ontslagvergoedingen benodigde bedrag geleend tegen 6,2%. De Rechtbank is naar mijn mening uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door deze rentelasten mee te nemen in de schadeloosstelling bij waardering naar liquidatiewaarde.
2.15 Bij rente die betaald wordt aan een bank is er normaliter sprake van samengestelde rente, zodat de Rechtbank daarvan uit heeft mogen gaan in haar beslissing ad I. Niet onbegrijpelijk heeft de Rechtbank inzake het bedrag van de lening, voor zover betrekking hebbend op de inkomensschade, het door de Commissie van Deskundigen geadviseerde percentage van 6,2% aangehouden.
2.16 In het nader rapport van de Commissie van Deskundigen is geadviseerd voor de rentelasten (met uitzondering van de lening van € 720.000) uit te gaan van een rente van 3,75% per jaar. Dit is een hoger percentage dan de Commissie van Deskundigen heeft gebruikt in haar rapport (3%) en haar concept nader rapport (3,5%). Het stond de Commissie van Deskundigen vrij om in het kader van een nader rapport een hoger percentage toe te passen, gelet op de inmiddels langere periode, met inmiddels hogere rente, die inmiddels verstreken was. De Commissie van Deskundigen werd hierin niet beperkt door de aan de Commissie van Deskundigen gegeven opdracht tot het uitbrengen van een aanvullend (dan wel nader) rapport met betrekking tot de exploitatieprognose. De rentestand fluctueert en het toe te passen rentepercentage kan veranderen naar gelang de te beoordelen periode langer wordt. Op een en ander stuit de vijfde klacht af.
Bespreking van de zesde klacht
2.17 De zesde klacht van de Gemeente is gericht tegen de hoogte van de door de Rechtbank toegekende vergoeding voor kosten van rechtsbijstand. De Rechtbank heeft, volgens de klacht, de redelijkheidstoets miskend. De Rechtbank heeft van de tijdsopgave een aantal niet voor vergoeding in aanmerking komende uren afgetrokken. De tijdsbesteding die overblijft is daarmee nog niet redelijk, doch behoeft afzonderlijke beoordeling. De kosten die verband houden met onderhandelingen van [verweerder] met de Gemeente om de onteigening af te wenden dan wel vervangende locaties te vinden, komen niet voor vergoeding in aanmerking nu zij niet zijn gemaakt in het kader van de onteigeningsprocedure zelf. Aldus de klacht.
Beoordeling van de zesde klacht
2.18 Uit de overwegingen van de Rechtbank blijkt in r.o. 39 dat zij kennelijk voor de verleende juridische bijstand 242,50 uren als tijdsbesteding aanvaardbaar acht. De door de Rechtbank gehanteerde aftrekmethode acht ik aanvaardbaar en de in dat kader gegeven motivering niet onbegrijpelijk. De kosten verband houdende met het afwenden van de onteigening en het zoeken van vervangende locaties zijn kosten die gemaakt zijn in het kader van de onteigening. Aldus faalt ook de zesde klacht.
3. Bespreking en beoordeling van het incidentele beroep in cassatie
Bespreking van de eerste klacht
3.1 Het in het incidentele beroep in cassatie van [verweerder] voorgestelde middel omvat drie klachten. De eerste klacht betreft de berekening van de liquidatieschade op de voorraad meubels in de winkel. Volgens de Commissie van Deskundigen vloeit uit de stellingen van [verweerder] voort, dat de winkelvoorraad bij het uit de collectie raken van de betreffende artikelen ofwel 'tegen hoge korting' wordt verkocht, ofwel geheel wordt afgewaardeerd wegens incourantheid; zie het nader rapport van de Commissie van Deskundigen, blz. 13 en 14. Uitgaande van het gemiddeld vijf jaar in de collectie blijven van meubels en een jaarlijkse afwaardering van 9% van de winkelvoorraad wegens incourantheid, acht de Commissie van Deskundigen het verantwoord om ervan uit te gaan dat 45% van de voorraad wordt afgewaardeerd wegens incourantheid en de rest met een hoge korting wordt verkocht. De Commissie van Deskundigen gaat ervan uit dat een hoge korting leidt tot verkoop gemiddeld tegen inkoopwaarde. De Rechtbank heeft in r.o. 12 overwogen dat de benadering van de deskundigen steun vindt in de van de zijde van [verweerder] overgelegde gegevens en dat deze benadering niet onredelijk is.
3.2 De eerste klacht wijst op de stelling van [verweerder] dat showroommodellen met meer of minder korting toch altijd wel worden verkocht; zie de pleitnota van 16 juni 2008 van [verweerder], blz. 2, vierde alinea. [Verweerder] heeft voorts gesteld dat de lagere opbrengst van de showroommodellen in de gemiddelde brutowinst is verdisconteerd; zie pleitnota van 16 juni 2008 van [verweerder], blz. 2, vijfde alinea. De lagere brutowinst die zonder onteigening op de showroommodellen zou zijn behaald zou in de loop van acht á negen jaren overeenkomende met factor 7, gecompenseerd zijn door de hogere brutowinst van de goed lopende modellen. Voorts heeft [verweerder] betoogd dat wanneer de Commissie van Deskundigen de lagere waarde nog een keer aftrekt door uit te gaan van een afwaardering, er een dubbeltelling plaatsvindt en de lagere bruto winst twee keer ten laste van [verweerder] zou worden gebracht; zie de pleitnota van 16 juni 2008 van [verweerder], blz. 3, eerste alinea. De klacht betoogt dat voormelde stellingen van [verweerder] onvoldoende zijn weerlegd door de overweging van de Rechtbank dat de benadering van de deskundigen steun vindt in de van de zijde van [verweerder] overgelegde gegevens en dat deze benadering niet onredelijk is. Hierdoor is de overweging van het Hof dat per saldo geen liquidatieschade op de winkelvoorraad zal ontstaan onbegrijpelijk. Aldus de klacht.
Beoordeling van de eerste klacht
3.3 De aanpak van de Commissie van Deskundigen vindt steun in de wijze waarop [verweerder] haar winst- en verliescijfers heeft berekend. [verweerder] gaat in de jaarrekeningen van de vennootschap onder firma uit van een jaarlijkse afwaardering op de voorraad van 9% wegens incourantheid. Uitgaande van de veronderstelling dat meubels gemiddeld vijf jaar deel uitmaken van de collectie, is de afwaardering van 45% redelijk. De rest van de collectie wordt in het kader van de berekening van het liquidatieverlies op de voorraad gewaardeerd op de inkoopwaarde. Dit sluit ook aan bij de stelling van [verweerder] dat showroommodellen normaal gesproken gemiddeld 'de inkoopwaarde of toch nog iets meer' opbrengen; zie de pleitnota van 16 juni 2008 van [verweerder], blz. 3, eerste alinea. Het komt mij voor dat aldus noch de Commissie van Deskundigen noch vervolgens de Rechtbank in r.o. 12 een verkeerde maatstaf zou hebben aangelegd of tot een onbegrijpelijk oordeel zou zijn gekomen. Overigens sluit de door de Commissie van Deskundigen berekende waarde van de voorraad redelijk aan bij de gerealiseerde verkoopopbrengst van de winkelvoorraad; zie r.o. 10. Op een en ander stuit de eerste klacht af.
Bespreking van de tweede klacht
3.4 De Commissie van Deskundigen heeft de gederfde winst begroot uitgaande van de gemiddelde jaarwinst over de jaren 2002 tot en met 2004. De tweede klacht houdt in dat door uit te gaan van het gemiddelde van de jaarcijfers van 1998 tot en met 2004 beter rekening wordt gehouden met een driejaarlijkse cyclus in de omzetontwikkeling die zich in de meubelbranche zou voordoen, waarbij het zou gaan om 'globaal de omzetontwikkeling van de totale woningbranche of de woningtextielzaken'; zie de pleitnota van 16 juni 2008 van [verweerder], blz. 8, tweede en derde alinea. Dat de Rechtbank is uitgegaan van de jaarwinst over de drie jaren voorafgaand aan de inschrijving van het vonnis tot onteigening (de jaren 2002 tot en met 2004) is volgens de tweede klacht onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
Beoordeling van de tweede klacht
3.5 Het lijkt niet onredelijk om uit te gaan van de jaarwinsten over de laatste drie jaren voor de onteigening. Daarbij kan worden opgemerkt dat in het algemeen de laatste jaren meer zeggen over het actuele winstpotentieel van een bedrijf dan eerdere jaren. In zoverre zijn die laatste jaren ook de belangrijkste als het gaat om de berekening van de hoogte van de schade bij verlies van dat winstpotentieel. Dat zou in een bepaald geval anders kunnen zijn indien concrete omstandigheden ziende op het desbetreffende bedrijf worden genoemd. Verwijzing naar een globale cyclus voor de meubelbranche acht ik daartoe te vaag. De tweede klacht faalt.
Bespreking van de derde klacht
3.6 In de derde klacht wordt betoogd dat de overname door de Rechtbank, in r.o. 20, van het advies van de Commissie van Deskundigen betreffende de inkoopverplichting, blijk geeft van een onjuiste rechtopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. De door de Rechtbank genoemde omstandigheden verhinderen niet dat de tekortkoming van [verweerder] jegens de [A]-organisatie geen overmacht oplevert doch voor rekening van [verweerder] komt. Aldus de klacht.
Beoordeling van de derde klacht
3.7 De overwegingen van de Rechtbank, in r.o. 18-20, dat [verweerder] die als gevolg van de onteigening noodgedwongen zijn onderneming geheel zal dienen te beëindigen, zoals hij ook feitelijk heeft gedaan, zich jegens de [A]-organisatie op het standpunt kan stellen dat de niet-nakoming van zijn inkoopverplichting geen toerekenbare tekortkoming oplevert, maar feitelijk een geval van overmacht betreft, geven niet blijk van enige onjuiste rechtsopvatting. Zeker gezien de in r.o. 20 genoemde omstandigheid 'dat ook voor de [A]-organisatie ten tijde van de ondertekening van het inkoopcontract voorzienbaar was dat [verweerder] zou worden onteigend en dat niet is gebleken dat van [verweerder] garanties zijn gevraagd'. Dat betekent dat de derde klacht evenmin tot cassatie kan leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Gemeente en het incidentele beroep in cassatie van [verweerder] dienen te worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Deze uitspraak is niet gepubliceerd.
2 Rechtbank 's-Gravenhage 30 juli 2008, nr. 245305/HA ZA 05-2007, LJN BG2025.
3 Hoge Raad 27 maart 2009, nr. C07/208HR, LJN BG8814, NJ 2009, 166, Gemeente 's-Gravenhage/[...].
4 Hoge Raad 14 december 1983, nr. 1066, NJ 1984, 727, Skol/Gemeente Amsterdam.
5 Hoge Raad 28 mei 1997, nr. 1229, NJ 1998, 298, Gemeente 's-Gravenhage/Van der Veeke.
6 Hoge Raad 5 juni 1957, NJ 1957, 529, Smeets/Gemeente Brunssum.
7 Hoge Raad 8 juni 1966, NJ 1966, 442, Gemeente Amsterdam/Van der Kuijl.
8 Hoge Raad 4 november 1998, 1251, NJ 1999, 397, Vial/Gemeente Rotterdam.
9 Hoge Raad 23 februari 1977, NJO 1977, 4, Gemeente Eelde/Stroetinga.