Conclusie
08/03915
mr. L. Timmerman
Zitting, 22 januari 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
Eiseres tot cassatie
tegen
ING Bank N.V.
(hierna: ING)
Verweerster in cassatie
In cassatie gaat het vooral om de vraag of door een betaling door ING op de Postbankrekening van [eiseres] het bij de Postbank openstaande krediet van de dochtervennootschappen, waarvoor [eiseres] jegens de Postbank aansprakelijk was, is afgelost omdat die betaling moet worden gezien als betaling door een derde in de zin van art. 6:30 BW Pro.
1. Feiten(1)
1.1 Bij overeenkomst van 9 april 1991 heeft Postbank aan [eiseres] een kredietfaciliteit in rekening courant verstrekt ten bedrage van ƒ 750.000,--. Het krediet was bestemd voor vier dochterondernemingen van [eiseres]. Aan [A] B.V. werd ƒ 450.000,-- ter beschikking gesteld, het restant ging naar [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V. Bij akte van 1 mei 1991 hebben deze vier dochterondernemingen en nog twee andere dochterondernemingen hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor al hetgeen [eiseres] op grond van de concernrekeningfaciliteit aan Postbank verschuldigd was.
1.2 Op 2 januari 1997 heeft [eiseres] haar dochterondernemingen via een aandelenoverdracht verkocht en overgedragen aan [E] B.V.
1.3 Aan [B] B.V is per 13 november 2001 surseance van betaling verleend; zij is op 29 mei 2002 failliet gegaan. [A] B.V. is per 2 januari 2002 failliet verklaard, [D] B.V per 2 januari 2002 en [C] B.V. per 13 mei 2002. Ook de twee hierboven onder 1.1 genoemde andere twee dochterondernemingen zijn omstreeks dezelfde periode failliet verklaard.
1.4 Bij overeenkomst van 12 december 2001 heeft Postbank haar vordering op [eiseres] uit hoofde van de concernfaciliteit voor ƒ 730.585,36 verkocht aan ING. Bij brief van 9 januari 2002 aan [eiseres] heeft ING vanwege de faillissementen het concernkrediet opgezegd en aan [eiseres] verzocht om het openstaande saldo te voldoen.
1.5 Teneinde de op grond van de overeenkomst van 12 december 2001 verschuldigde koopsom aan Postbank te voldoen heeft ING op 27 december 2001 ten laste van een eerder door ING op naam van [eiseres] geopende rekening een bedrag van € 331.525,18 (precies de met Postbank overeengekomen koopsom van ƒ 730.585,36) geboekt ten gunste van de Postbankrekening van [F] B.V. (prod. I.19 en V bij akte van 29 september 2004). Op 18 februari 2002 is deze boeking door een correctieboeking ongedaan gemaakt en wel zo dat het bedrag is afgeschreven van de rekening van [F] B.V. en op de op naam van [eiseres] geopende rekening (prod. I.22 en VI bij akte van 29 september 2004) is bijgeboekt.
1.6 Volgens de door ING overgelegde bankafschriften bedroegen de saldi van de Postbankrekeningen van de vier dochterondernemingen ten tijde van het sluiten van die rekeningen op 18 respectievelijk 21 februari 2002: € 23.774,85 debet; € 3.656,92 credit; € 109.563,43 debet en € 203.329,87 debet. Verrekening van het creditsaldo met de debetsaldi levert een debetsaldo van € 333.011,23 op. Vervolgens is in overleg tussen ING en Postbank het creditsaldo van € 3.656,92 overgeboekt naar de ten name van [eiseres] bij ING geopende rekening (prod. VI bij akte van 29 september 2004), waarna vanaf die rekening de drie debetsaldi zijn aangezuiverd (prod. VII bij akte van 29 september 2004). ING beoogde daarmee de door haar aan Postbank verschuldigde koopsom te voldoen. De ten name van [eiseres] bij ING geopende rekening vertoonde hierna een debetstand van € 333.011,23.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 21 oktober 2003 heeft ING aan [eiseres] mededeling gedaan van de overeenkomst van 12 december 2001 waarbij Postbank haar vordering op [eiseres] aan ING heeft verkocht. Vervolgens vordert ING veroordeling van [eiseres] tot betaling van een bedrag van € 333.011,23 (ƒ 733.860,17).
2.2 ING heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] op grond van de overeenkomst van 9 april 1991 aansprakelijk is voor het in het kader van de concernfaciliteit door de dochtervennootschappen onbetaald gelaten saldo en Postbank haar vordering op [eiseres] heeft verkocht en overgedragen aan ING.
2.3 Bij vonnis van 3 augustus 2005 heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld tot betaling aan ING van een bedrag van € 333.011,23. [Eiseres] is in hoger beroep gekomen.
2.4 Bij arrest van 28 augustus 2007 is [eiseres] ten aanzien van grief I toegelaten om te bewijzen dat in verband met de verkoop van de aandelen van [eiseres] in haar dochterbedrijven aan [E] B.V. met Postbank is afgesproken dat [eiseres] niet langer aansprakelijk zou zijn voor de schulden uit hoofde van de concernfaciliteit. Het hof gaat op de situatie in dat [eiseres] niet in de bewijslevering slaagt. Het hof oordeelt als volgt:
"4.10.3. Het hof is van oordeel dat, indien [eiseres] niet in de bewijslevering ten aanzien van verweer I slaagt, ook haar beroep op verjaring faalt. In die situatie moet immers worden aangenomen dat [eiseres] als contractspartij aansprakelijk is gebleven voor de schulden in rekening-courant van de (inmiddels verkochte) dochterondernemingen. De kredietrelatie tussen [eiseres] en Postbank/ING is dan gecontinueerd hetgeen meebrengt dat niet kan worden gezegd dat de kredietschuld door een staking van bedrijfsactiviteiten opeisbaar is geworden. Dit zou slechts anders zijn indien een duidelijke afspraak tussen [eiseres] en Postbank zou komen vast te staan die inhield dat [eiseres] niet meer aansprakelijk zou worden geacht; met andere woorden: indien [eiseres] zou slagen in de levering van het met betrekking tot verweer I verlangde bewijs.
4.11. Het hof is voorts van oordeel dat, indien [eiseres] niet slaagt in de levering van het ten aanzien van verweer I te leveren bewijs, ook de verweren III en IV falen. [eiseres] moet zich dan immers gerealiseerd hebben dat zij nog aansprakelijk bleef voor saldotekorten die na opzegging van de concernrekeningfaciliteit zouden kunnen resteren. (......).
Dat [eiseres] een en ander achterwege heeft gelaten moet, in de situatie waarin zij niet slaagt in de levering van het ten aanzien van verweer I verlangde bewijs, voor haar rekening worden gelaten. Dat brengt mee dat in dat geval niet kan worden gezegd dat Postbank haar rechten heeft verwerkt of in strijd met haar contractuele zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld."
2.5 Bij arrest van 3 juni 2008 heeft het hof Den Bosch het vonnis van 3 augustus 2005 bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] niet in de bewijslevering is geslaagd (rov. 8.7), zodat niet gezegd kan worden dat [eiseres] door Postbank uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid is ontslagen.
2.6 [Eiseres] heeft - tijdig(2)- cassatieberoep ingesteld. ING heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.6.2 van het tussenarrest van het hof van 28 augustus 2007 waarin is overwogen dat de storting door ING van 27 december 2001 niet kan worden gekwalificeerd als een betaling door een derde in de zin van art. 6:30 BW Pro waarmee ING het openstaande krediet van de dochterondernemingen heeft afgelost. Volgens het hof heeft ING met de overboeking niet beoogd de vordering van Postbank op de dochterondernemingen en op [eiseres] teniet te doen gaan, maar de door haarzelf aan Postbank verschuldigde koopsom te betalen. Onderdeel 1.1 klaagt dat deze overweging van het hof - met name zijn overweging dat [eiseres] niet heeft betwist dat ING met de overboeking niet heeft beoogd de vordering van Postbank op de dochterondernemingen teniet te doen gaan - onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft [eiseres] onder meer aangevoerd dat ING "bewust en bedoeld" en niet "per vergissing" de betaling op de rekening ten name van [F] heeft verricht en ING "desbewust" de schuld van [eiseres] en haar dochters "tot hunner kwijting jegens Postbank" betaalde.
Onderdeel 1.2 voert aan dat de overweging van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voorzover daarin besloten ligt dat ING zou hebben gesteld dat zij met de overboeking niet heeft beoogd de vordering van Postbank op [eiseres] (en haar dochterondernemingen) teniet te doen gaan. Volgens het onderdeel was ING zich er ten volle van bewust dat zij de door haar uit hoofde van de cessie aan Postbank verschuldigde koopprijs niet voldeed door betaling aan Postbank.
Onderdeel 1.3 betoogt dat het oordeel van het hof dat slechts van nakoming door een ander dan de schuldenaar sprake kan zijn indien de derde in die zin beoogt de verbintenis van de schuldenaar te voldoen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel handelt een derde die desbewust de schuld van een ander voldoet alleen dan niet ter kwijting van die ander, indien hij de betaling verrichtte ter voldoening van een schuld waarvan hij ten onrechte meende zelf schuldenaar te zijn of indien hij voldeed onder druk van de schuldeiser.
3.2 Art. 6:30 BW Pro regelt dat een ander dan de schuldenaar een verbintenis kan nakomen. Het verrichten van de verschuldigde prestatie door een derde levert nakoming van de verbintenis op, mits de derde handelt ter kwijting van de schuldenaar en de wet, de inhoud of strekking van de verbintenis niet aan nakoming door een derde in de weg staan. Van nakoming van een verbintenis van een ander is sprake, indien de derde zich er van bewust was dat de verbintenis rustte op een ander dan hem zelf en hij beoogde die verbintenis te voldoen(3). Van belang voor de beoordeling van deze zaak is dat de cessie van de concernvordering van Postbank op [eiseres] lijkt te hebben plaatsgevonden, omdat de Postbank niet beschikte over een afdeling afwikkeling zakelijke kredieten, terwijl haar zuster ING wel over zo'n afdeling beschikte.
3.3 In de onderhavige zaak heeft ING een betaling gedaan aan Postbank op de rekening van één van de dochterondernemingen van [eiseres]. Het hof heeft als vaststaand feit aangenomen dat ING daarmee beoogde de door haar aan Postbank verschuldigde koopsom te voldoen (zie rov. 4.1 onder k). Het hof oordeelt vervolgens in rov. 4.6.2. dat [eiseres] niet heeft betwist dat ING de vordering op [eiseres] en de dochterondernemingen niet heeft beoogd te voldoen. Van belang is m.i. dat [eiseres] weliswaar stelt dat de betaling door ING aan de Postbank op een rekening van één van de dochterondernemingen geen vergissing is en welbewust en niet uit vrijgevigheid is gedaan. Maar daarmee is niet uitgemaakt dat ING de bedoeling had om de vordering op [eiseres] en haar dochters te voldoen. Daarbij heeft [eiseres] zelf aangegeven dat ING de koopsom wilde voldoen(4) en er vanuit ging dat deze wijze van betaling in administratieve zin het makkelijkste was(5). De rechtsopvatting dat alleen dan niet van een voldoening van een schuld door een derde sprake is als de derde ten onrechte meende schuldenaar te zijn of de betaling onder dwang plaatsvond is m.i. niet in overeenstemming met de wetsgeschiedenis op art. 6:30 BW Pro. Hiermee getuigt het oordeel van het hof dus niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, zodat de onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 falen.
3.4 Onderdeel 1.4 klaagt dat de overweging van het hof niet concludent, voorzover in deze overweging besloten ligt dat de omstandigheid dat ING met de overboeking heeft beoogd de koopprijs uit hoofde van de cessie te voldoen, uitsluit dat met die overboeking beoogd is de vordering van de Postbank op [eiseres] teniet te doen gaan. Volgens het onderdeel is het zeer wel denkbaar dat door ING met de overboeking beoogd is beide vorderingen te voldoen. Voorzover dit in de overweging van het hof niet besloten ligt is het hof voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eiseres], aangezien het hof alsdan geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan het betoog van [eiseres] dat ING met de overboeking niet alleen heeft beoogd de koopsom uit hoofde van de cessie te voldoen, doch tevens heeft beoogd de vordering van de Postbank op [eiseres] teniet te doen gaan.
3.5 Zoals al opgemerkt, heeft het hof als vaststaand feit aangenomen dat ING met de overboeking naar de Postbank beoogde de door haar aan Postbank verschuldigde koopsom te voldoen. Het hof oordeelt dat [eiseres] deze vaststelling onvoldoende heeft betwist. Tegen dit oordeel komt [eiseres], zoals hierboven is uiteengezet, m.i. tevergeefs op. Hierin ligt m.i. ook besloten dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ING de vorderingen van de dochtermaatschappijen heeft willen voldoen. Voor zover uit de MvG valt af te leiden dat [eiseres] heeft aangevoerd dat ING met de overboeking zowel de koopsom als de vordering van de dochterondernemingen heeft willen voldoen, kan dus niet gezegd worden dat het hof hieraan is voorbij gegaan.
3.6 Onderdeel 1.5 voert aan dat door het betoog van [eiseres] weer te geven zoals het hof heeft gedaan in rov. 4.6.1 van het tussenarrest en daarop te beslissen zoals het hof heeft gedaan in rov. 4.6.2 het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van [eiseres]. [Eiseres] heeft volgens het onderdeel aangevoerd dat de creditering van de rekening meebracht dat deze rekening ten tijde van het faillissement van [F] op 2 januari 2002 een credit-stand vertoonde van ruim € 307.000,--. Postbank heeft bij brief van 9 januari 2002 aan de curator aangekondigd tot verrekening van haar schuld aan [F] uit hoofde van de rekening-courantverhouding met haar vordering op [F] op grond van de hoofdelijkheidsverklaring over te zullen gaan, tot welke verrekening Postbank ingevolge het bepaalde in art. 53 Fw Pro bevoegd was. Deze verrekening heeft ertoe geleid dat ten tijde van de voor de overdracht van de vordering vereiste mededeling - te weten op 21 oktober 2003 - de vordering niet meer bestond. Het hof heeft hieraan in haar uitspraak geen enkele aandacht besteed. Voorzover dit oordeel besloten ligt in de overweging van het hof dat de storting van 27 december 2001 wel ongedaan gemaakt kon worden nu de curator later "correctie" van de boeking heeft toegelaten, berust deze verwerping om de hierna onder onderdeel 2 besproken redenen op een onjuiste rechtsopvatting.
3.7 Voorzover onderdeel 1.5 klaagt dat het hof heeft verzuimd op het subsidiaire betoog van [eiseres] in te gaan, faalt het. In rov. 4.6.3. heeft het hof overwogen dat de rechtbank terecht doorslaggevend heeft geacht dat de curator heeft toegelaten dat de boeking - waarmee geen betaling aan de boedel van [F] werd beoogd - werd gecorrigeerd. Het hof verwijst daarmee naar de uitspraak van de rechtbank van 3 augustus 2005. De rechtbank heeft daarin geoordeeld dat:
"(...) Tussen partijen staat vast dat ING op 27 december 2001 een bedrag, gelijk aan de koopsom zoals was overeengekomen en vastgelegd in de akte van koop/verkoop, heeft overgemaakt naar de girorekening van één van de dochters. Uit de stukken en stellingen van partijen volgt dat tussen partijen voorts vaststaat dat dit bedrag op 18 februari 2002 middels een correctieboeking door Postbank is teruggestort naar ING, alsmede dat de dochter in kwestie, [F], op 2 januari 2002 in staat van faillissement is verklaard. Uit het bovenstaande volgt dat het beroep van [eiseres] op de doorlopende verrekening ex artikel 6:140 BW Pro reeds daarom niet opgaat nu er een (latere) correctieboeking in de vorm van een tegenboeking van hetzelfde bedrag, ondanks het inmiddels uitgesproken faillissement van [F], heeft plaatsgevonden. Door [eiseres] is dit feit niet meegenomen in haar redenering, terwijl dit wel van belang is. [Eiseres] heeft hiermee een halve redenering gevoerd, die niet tot resultaat kan leiden. Het ware wellicht anders geweest indien de curator het door ING gestorte bedrag onder zich had gehouden op basis van het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel, doch dat is in feite niet gebeurd, en in deze moet worden uitgegaan van hetgeen feitelijk (verder) geschied is, en niet van wat had moeten gebeuren. Het verweer van [eiseres] treft derhalve geen doel."
3.8 Onderdeel 1.6 voert aan dat het hof tevens aan de essentiële stellingen van [eiseres] is voorbijgegaan daar [eiseres] niet alleen de overboeking op 27 december 2001 op de rekening ten name van [F], maar ook de aanzuivering op of omstreeks 20 februari 2002 van de rekeningen ten name van de 3 dochtervennootschappen van [eiseres] heeft aangewezen als nakoming door een ander dan de schuldenaar in de zin van art. 6:30 BW Pro waardoor de vordering van Postbank op de dochters, en daarmee ook op [eiseres] teniet gegaan is voor de voor de overdracht van de vordering vereiste mededeling.
3.9 nders dan onderdeel 1.6 stelt, mocht het hof voorbij gaan aan de stelling van [eiseres] dat niet alleen de overboeking van 27 december 2001, maar ook de aanzuivering op of omstreeks 20 februari 2002 nakoming door een ander dan de schuldenaar in de zin van art. 6:30 BW Pro is. Wat het hof ten aanzien van de overboeking van 27 december 2001 had overwogen, gaat ook op voor de aanzuivering van 20 februari 2002, zodat het hof dit niet nader hoefde te motiveren. Zoals uit de overwegingen van het hof blijkt, beoogde ING enkel de koopsom aan Postbank te voldoen. Het onderdeel faalt.
3.10 Onderdeel 2 valt uiteen in vier onderdelen en komt op tegen de rov. 4.6.3 waarin het hof heeft geoordeeld dat de boeking van 27 december 2001 ten gunste van de Postbankrekening van [F] ongedaan kon worden gemaakt. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 23 en Pro 68 Fw door en ten tijde van de faillietverklaring van [F] op 2 januari 2002, [F] het beheer en de beschikking over haar vermogen heeft verloren en vanaf dat moment de curator belast was met het beheer en de vereffening van de boedel. Het enkele feit dat de curator heeft toegelaten dat de boeking werd gecorrigeerd neemt - volgens het onderdeel - niet weg dat de debitering van de rekening ten name van [F] op of omstreeks 18 februari 2002 niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, zodat daaraan rechtens geen betekenis toekomt althans niet het rechtsgevolg van een betaling ten laste van die rekening. Voorzover het hof met overweging 4.6.3 heeft bedoeld het subsidiaire betoog van [eiseres] te verwerpen, is het arrest van het hof onvoldoende gemotiveerd en/of geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus onderdeel 2.2. Volgens het onderdeel heeft Postbank op of omstreeks 9 januari 2002 met toepassing van art. 53 Fw Pro haar schuld verrekend met haar vordering op [F] op grond van de hoofdelijkheidsverklaring in verband met de schuld van [eiseres], hetgeen tot gevolg had dat de schuld van Postbank uit hoofde van de credit-stand teniet is gegaan en ten tijde van de correctieboeking op of omstreeks 18 februari 2002 geen saldo meer te corrigeren viel.
Onderdeel 2.3 betoogt dat, voorzover het hof er vanuit is gegaan dat de correctie van de boeking plaatsvond tijdens het faillissement van [F] het arrest van het hof onbegrijpelijk is, aangezien het hof in rov. 4.1 sub e heeft vastgesteld dat [F] op 2 januari 2002, en derhalve na de boeking doch voor de correctie van de boeking failliet verklaard is.
Onderdeel 2.4 voert aan dat voorzover het hof in rov. 4.6.3 bedoeld heeft een beslissing te geven in het kader van het primaire betoog van [eiseres] dat gestoeld is op art. 6:30 BW Pro en daarvoor bedoeld heeft aan te geven dat de correctieboeking niet geleid heeft tot een betaling, het arrest van het hof onvoldoende is gemotiveerd.
3.11 De onderdelen falen. In de onderhavige zaak heeft ING op 27 december 2001 een bedrag, gelijk aan de koopsom van de vordering van Postbank, overgemaakt naar de Postbankrekening van [F]. Dit bedrag is op of omstreeks 18 februari 2002 na een correctieboeking door Postbank teruggestort naar ING. [Eiseres] is van mening dat dit terugstorten niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, zodat daaraan geen betekenis toekomt. Zoals de rechtbank in haar vonnis van 3 augustus 2005 aanduidt, neemt [eiseres] niet in aanmerking wat feitelijk geschied is. De curator heeft zich niet verzet tegen de terugstorting door Postbank, hij had wellicht anders kunnen handelen. Het gevolg van het uitblijven van verzet is dat het hof er vanuit mag gaan dat de correctieboeking rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Subonderdeel 2.1 faalt mitsdien. Onderdeel 2.2 strandt op dezelfde gronden als onderdeel 2.1.
3.12 Anders dan subonderdeel 2.3 stelt, heeft het hof zich niet vergist in de datum van de boeking. Zoals het onderdeel zelf al aangeeft, heeft het hof vastgesteld dat de boeking op 27 december 2001 heeft plaatsgevonden en [F] op 2 januari 2002 failliet verklaard is. De correctieboeking die op 18 februari 2002 plaatsvond is dus na het faillissement geschied. Dat het hof in rov. 4.6.3 spreekt over de boedel van [F] betekent niet dat het hof zich vergist in de datum van de correctieboeking. Het hof heeft daarmee kennelijk niet meer dan het vermogen van [F] bedoeld. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat dit onderdeel faalt.
3.13 Het hof verwijst in rov. 4.6.3 naar het vonnis van de rechtbank. De rechtbank is daarin uitgebreid ingegaan op de correctieboeking. Het hof is dus wel degelijk ingegaan op het subsidiaire betoog van [F]. Onderdeel 2.4 faalt mitsdien.
3.14 Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10.3 waarin het hof het beroep op verjaring heeft verworpen. Het onderdeel klaagt dat de overweging van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is aangezien het hof (kennelijk) aan het enkele feit dat [eiseres] "als contractspartij aansprakelijk is gebleven" de gevolgtrekking verbindt dat geen sprake is van staking van de bedrijfsactiviteiten van [eiseres]. Het hof zou volgens het onderdeel uitgaan van het feit dat de activiteiten enkel beëindigd zijn, indien de overeenkomst met [eiseres] zou zijn beëindigd. Een dergelijke uitleg van de overeenkomst is volgens het onderdeel onbegrijpelijk.
3.15 In rov. 4.10.1 geeft het hof de stelling van [eiseres] weer.
"4.10.1 Ter onderbouwing van verweer II, het beroep op verjaring, heeft [eiseres] het volgende gesteld. In onderdeel a van de bijlage bij de overeenkomst van 9 april 1991 is bepaald dat de vordering van Postbank op [eiseres] terstond opeisbaar zou zijn indien [eiseres] haar bedrijfsactiviteiten geheel of ten dele zou staken. In verband met de verkoop van haar dochterondernemingen op 2 januari 1997 heeft [eiseres] haar bedrijfsactiviteiten reeds medio 1996 althans in ieder geval op 2 januari 1997 geheel gestaakt, zodat de vordering van Postbank op [eiseres] op dat moment opeisbaar is geworden. De vordering van Postbank/ING is dus medio december 2001 althans uiterlijk op 3 januari 2002 verjaard."
3.16 Het hof oordeelt dat:
"4.10.3 (...) indien [eiseres] niet in de bewijslevering ten aanzien van verweer I slaagt, ook haar beroep op verjaring faalt. In die situatie moet immers worden aangenomen dat [eiseres] als contractspartij aansprakelijk is gebleven voor de schulden in rekening-courant van de (inmiddels verkochte) dochterondernemingen. De kredietrelatie tussen [eiseres] en Postbank/ING is dan gecontinueerd hetgeen meebrengt dat niet kan worden gezegd dat de kredietschuld door een staking van bedrijfsactiviteiten opeisbaar is geworden. Dit zou slechts anders zijn indien een duidelijke afspraak tussen [eiseres] en Postbank zou komen vast te staan die inhield dat [eiseres] niet meer aansprakelijk zou worden geacht; met andere woorden: indien [eiseres] zou slagen in de levering van het met betrekking tot verweer I verlangde bewijs."
3.17 [Eiseres] verwijst naar de overeenkomst van 9 april 1991. Daarin staat aangegeven wanneer de vordering van Postbank op [eiseres] terstond opeisbaar zou zijn. In de bijlage bij de overeenkomst staat onder a:
"a. wanneer u uw faillissement of surséance van betaling aanvraagt, wanneer uw faillissement wordt uitgesproken, wanneer u een akkoord aanbiedt buiten faillissement en bij ontbinding van uw rechtspersoon, dan wel bij algehele of gedeeltelijke staking van uw bedrijfsactiviteiten;"
Volgens het hof is de kredietrelatie tussen [eiseres] en Postbank/ING niet gestaakt, zodat de kredietschuld niet opeisbaar is geworden. Dit zou anders zijn indien uit een afspraak tussen [eiseres] en Postbank valt af te leiden dat [eiseres] niet langer aansprakelijk is. Het is niet onbegrijpelijk dat zolang [eiseres] aansprakelijk is voor de dochterondernemingen er een band bestaat tussen de Holding en de dochters, zodat van een staking van de bedrijfsactiviteiten geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof is in het licht van de uitleg van de overeenkomst van 9 april 1991 dan ook niet onbegrijpelijk, zodat dit onderdeel faalt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het arrest van het hof Den Bosch van 28 augustus 2007 onder 4.1 a tot en met k.
2 De cassatiedagvaarding is op 2 september 2008 uitgebracht.
3 C.J. van Zeben en J.W. Du Pon, met medewerking van , M.M. Olthof, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1981, p. 158.
4 MvG, nr. 13 onder i en ii.
5 MvG, nr. 13 onder ii. [eiseres] stelt op deze plaats ook dat ING ter kwijting van [eiseres] en haar dochters betaalde. Hierop volgt echter onmiddellijk dat ING beoogde de koopsom te voldoen. De MvG is op dit punt dubbelzinnig.