Conclusie
Nr. 08/03020
Mr Machielse
Zitting 12 januari 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 18 januari 2008 wegens "bij gelegenheid van een krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezing enige bedrieglijke handeling plegen waardoor een stem van onwaarde wordt of een ander dan de bij het uitbrengen van de stem bedoelde persoon wordt aangewezen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf bestaande in een werkstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Mr. S.R. Baetens, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. Th. J. Kelder en mr. C. W. Noorduyn, beiden advocaat te 's-Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat 's hofs strafmotivering onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het hof zou ten onrechte veronderstellen dat het ontbreken van de mogelijkheid tot ontzetting uit het passief kiesrecht een rechtvaardiging vormt voor oplegging van een zwaardere straf, welke zwaardere straf niet zou zijn ingegeven door de ernst van het feit. De functie van het opleggen van een bijkomende straf zou in casu door het opleggen van een werkstraf in het geheel niet worden nagestreefd.
3.2. 's Hofs strafmotivering houdt het volgende in:
"Op te leggen straffen
Bij de bepaling van de op te leggen straffen is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
De verdachte heeft bij gelegenheid van de gemeenteraadsverkiezingen op 7 maart 2006 in de gemeente Landerd de stemmachine gemanipuleerd, waardoor een ander - dan bij het uitbrengen van de stem bedoeld - werd gekozen, te weten de verdachte zelf.
Naar het oordeel van het hof is sprake van een ernstig feit. De democratie is een van de pijlers waarop onze huidige samenleving rust. Binnen dat democratisch bestel moet een ieder in vrijheid en op een eerlijke wijze zijn stemrecht uit kunnen uitoefenen. De handelwijze van de verdachte heeft het belang van eerlijke verkiezingen in gevaar gebracht. Het hof heeft in strafmatigende zin rekening gehouden met het feit dat deze zaak binnen de gemeente Landerd voor veel commotie heeft gezorgd en landelijk veel belangstelling vanuit de media heeft gekregen. Door de negatieve publiciteit rond zijn persoon is de verdachte reeds in aanzienlijke mate in zijn reputatie getroffen.
Het hof zal aan de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden opleggen. Daarmee wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht.
Voorts had oplegging van de bijkomende straf als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onder 3, van het Wetboek van Strafrecht (ontzetting uit het passief kiesrecht) in de rede gelegen, maar, gelet op het bepaalde in artikel 130 van Pro dat wetboek, biedt de huidige wetgeving daarvoor geen basis. Nu het hof niet de mogelijkheid heeft om de verdachte uit het passief kiesrecht te ontzetten, zal het aan de verdachte een werkstraf voor de duur van 240 uren opleggen. Ofschoon het hof komt tot een bewezenverklaring van minder dan waarvan in de vordering van de advocaat-generaal is uitgegaan, acht het hof toch een straf, gelijk aan die welke door de advocaat-generaal is gevorderd, geboden. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde."
3.3. De hier van belang zijnde artikelen uit het Wetboek van Strafrecht luiden als volgt:
"Art. 28
1. De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn:
1°. (...);
2°. (...);
3°. het recht de leden van algemeen vertegenwoordigende organen te verkiezen en tot lid van deze organen te worden verkozen;
4°. (...);
5°. (...).
2. (...)
3. Ontzetting van het recht bedoeld in het eerste lid, onder 3°, kan alleen worden uitgesproken bij veroordeling tot gevangenisstraf van ten minste een jaar."
Art. 127
Hij die bij gelegenheid van een krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezing, enige bedrieglijke handeling pleegt waardoor een stem van onwaarde wordt of een ander dan de bij het uitbrengen van de stem bedoelde persoon wordt aangewezen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
3.4. Omtrent de achtergrond van de door het hof genoemde wettelijke mogelijkheid van het opleggen van een bijkomende straf en de keuze van de wetgever om af te zien van de mogelijkheid tot oplegging hiervan ingeval van veroordeling van art. 127 Sr Pro, houdt de wetsgeschiedenis voor zover relevant het volgende in:
"Strafrechtelijke uitsluiting van het kiesrecht
Bij de eerste lezing van de grondwetsherziening in de Tweede Kamer is breedvoerig gediscussieerd over de wenselijkheid om deze vorm uitsluiting van het kiesrecht te handhaven. Algemeen was men met de regering van oordeel dat uitsluiting van rechtswege van bepaalde categorieën strafrechtelijk veroordeelden niet langer mogelijk diende te zijn. Verschil van mening bestond over de vraag of niet ook de uitsluiting van het kiesrecht als bijkomende straf door de rechter onmogelijk gemaakt diende te worden. Uiteindelijk volgde de Kamer in overgrote meerderheid de zienswijze van de regering dat voor bepaalde, door de wet aan te wijzen, ernstige delicten de mogelijkheid van ontzetting uit het kiesrecht door de rechter open diende te blijven. De Tweede Kamer stelde zich nadrukkelijk op het standpunt dat de wetgever bij het aanwijzen van de delicten die tot uitsluiting zouden kunnen leiden, zeer selectief te werk zou moeten gaan. De Kamer aanvaardde daartoe met algemene stemmen een motie van de leden Patijn, De Kwaadsteniet, Kappeyne van de Coppello en Waltmans (kamerstukken II 1979/1980, 14223, nr. 29). De overwegingen en het van deze voor de onderhavige wetsontwerpen richtinggevende motie luidden als volgt:
"De Kamer, overwegende, dat het kiesrecht tot de fundamentele democratische grondrechten behoort;
overwegende, dat de gronden waarop iemand van het kiesrecht kan worden uitgesloten dan ook zo vee! mogelijk dienen te worden beperkt;
overwegende, dat de ontzetting van het kiesrecht als bijkomende straf bij veroordeling tot een vrijheidsstraf haar betekenis grotendeels heeft verloren;
spreekt als haar mening uit, dat, gelet op het bovenstaande, in de wet waarbij de delicten zullen worden aangewezen waarbij de ontzetting van het kiesrecht door de rechter kan worden uitgesproken de grootst mogelijke terughoudendheid zal dienen te worden betracht;
verzoekt de regering, bij het ontwerpen van de noodzakelijke wetgeving het bovenstaande tot uitgangspunt van haar beleid te maken."
De Minister van Binnenlandse Zaken verklaarde dat de regering deze motie gaarne zou uitvoeren. Wij hebben ons bij de voorbereiding van de onderhavige wetsontwerpen op hetzelfde standpunt gesteld. Ook wij zijn van mening dat de wetgever bij het aanwijzen van delicten zeer terughoudend zal moeten zijn. Handhaving van de mogelijkheid om ontzetting uit het kiesrecht als bijkomende straf op te leggen moet gerechtvaardigd worden door de zwaarte en de aard van het delict. Voor wat de zwaarte betreft is dit reeds in de nieuwe grondwetsbepaling tot uitdrukking gebracht, waar deze de uitsluiting slechts mogelijk maakt in combinatie met een vrijheidsstraf van ten minste een jaar.
Over de aard van de delicten waarbij uitsluiting mogelijk zal zijn, geeft de grondwetsbepaling geen uitsluitsel. Hier dient de wetgever een keuze te doen. Naar ons oordeel kan als algemeen criterium worden aangenomen dat ontzetting uit het kiesrecht alleen mogelijk dient te zijn ten aanzien van strafbare gedragingen die naar hun wettelijke omschrijving een ernstige aantasting van de grondslagen van ons staatsbestel inhouden.(1)
(...)
Het kiesrecht vormt in een democratisch staatsbestel het belangrijkste middel van de burgers om invloed uit te oefenen op de samenstelling van de vertegenwoordigende organen en aldus, op middellijke wijze, mede gestalte te geven aan de organisatie van de samenleving en de ontwikkeling daarvan. Als zodanig veronderstelt het bij de kiesgerechtigde een betrokkenheid van meer dan voorbijgaande aard bij en verantwoordelijkheid voor het wel en wee van de nationale samenleving en het functioneren van de democratie. De geleidelijke ontwikkeling en uitbreiding van het kiesrecht berust op het gegroeide inzicht dat die betrokkenheid en verantwoordelijkheid niet slechts bij een beperkte groep burgers op grond van kenmerken van persoonlijke welstand en maatschappelijke positie mag worden verondersteld, doch in beginsel bij alle Nederlanders moet worden aangenomen. Dit en de erkenning dat de democratie slechts kan functioneren als een ieder op gelijke, vreedzame wijze aan die betrokkenheid uiting kan geven, hebben aan het kiesrecht meer en meer een fundamenteel karakter gegeven, hetgeen de grondwetgever tot uiting brengt door het kiesrecht thans in het hoofdstuk inzake de grondrechten te regelen. De ruime mate waarmee de wetgever de rechter de mogelijkheid geeft om ontzetting van kiesrecht als bijkomende straf op te leggen, is met dat karakter niet langer in overeenstemming. Dat neemt echter niet weg, dat waar strafbare gedragingen van een kiesgerechtigde een aan de Nederlandse Staat en samenleving vijandige houding impliceren en derhalve niet langer aan deze veronderstellingen wordt voldaan, de ontzetting van kiesrecht, gegeven de politieke gevolgen daarvan, ook nu nog een passende sanctie daarvoor kan zijn. Niet alleen de bescherming van de democratie, ook het respect voor andere kiesgerechtigden brengt dit mee. De ruime toepassing van de ontzetting, als straf of als maatregel, na de periode van de Duitse bezetting duidt op een duidelijke behoefte daaraan.
Op zichzelf kan bij vele strafbare feiten ontevredenheid over het staatsbestel en de wens om langs andere dan democratische weg daarin verandering te brengen, als motief een rol spelen. Gedacht kan worden aan vrijheidsberoving, het toebrengen van lichamelijk letsel of moord, in het kader van terroristische acties. In al die gevallen ontzetting mogelijk maken, kent aan het politieke motief van een misdrijf een meer dan gebruikelijk gewicht toe en maakt de ontzetting geheel afhankelijk van een persoonlijke waardering van die motieven door de rechter, hetgeen niet in overeenstemming lijkt met
het fundamentele karakter van het kiesrecht. Nog afgezien van het feit dat dit meer tot uitbreiding dan tot beperking zou leiden van het aantal strafbare feiten waarbij ontzetting kan worden opgelegd en derhalve niet beantwoordt aan de in de motie van de leden Patijn, de Kwaadsteniet, Kappeyne van de Coppello en Waltmans, uitgesproken wens de grootst mogelijke terughoudendheid te betrachten bij de aanwijzing van delicten waarbij ontzetting van het kiesrecht door de rechter kan worden uitgesproken (Tweede Kamer, zitting 1979-1980, 14223, nr. 29). Er zijn echter strafbare feiten die naar hun aard een aantasting van het staatsbestel impliceren en noodzakelijkerwijs een aan de democratie en de nationale samenleving vijandige houding veronderstellen. Zo bevatten de eerste titels van boek twee van het Wetboek van Strafrecht een aantal bepalingen die in het bijzonder gericht zijn op de bescherming van de belangrijkste organen van de Staat. Met betrekking tot dergelijke strafbare feiten de rechter de mogelijkheid te laten de ontzetting van het kiesrecht op te leggen achten wij ook nu nog geheel in overeenstemming met de aard van het kiesrecht. Het dient daarbij dan evenwel te gaan om een voldoende ernstig feit, hetgeen tot uitdrukking komt in het vereiste van artikel 54, tweede lid, Grondwet, dat ontzetting slechts mogelijk is bij een veroordeling tot een onherroepelijke vrijheidsstraf van ten minste een jaar. Op grond van deze overwegingen menen wij, dat de mogelijkheid tot ontzetting van het kiesrecht nog alleen dient te bestaan ten aanzien van strafbare gedragingen die naar hun wettelijke omschrijving een ernstige aantasting van de grondslagen van het Nederlandse staatsbestel betekenen.
(...) Evenzo ligt een schrapping van deze mogelijkheid in de rede ten aanzien van de meeste strafbare feiten van het Wetboek van Strafrecht waarbij ontzetting thans mogelijk is. Dit is echter anders met betrekking tot een aantal in de eerste vier titels van boek II van het Wetboek van Strafrecht omschreven strafbare feiten en met betrekking tot enkel ambtsmisdrijven.(2)
(...)
Artikel 54, tweede lid, onder a, Grondwet bepaalt, dat slechts zij zijn uitgesloten van het kiesrecht die daarvan zijn ontzet bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak houdende tevens een veroordeling tot een vrijheidsstraf van ten minste één jaar. De twee beperkingen, te weten dat er sprake moet zijn van een onherroepelijke uitspraak en dat de hoofdstraf een vrijheidsstraf van ten minste één jaar moet zijn, worden verwoord in een nieuw op te nemen derde lid van artikel 28 en Pro een wijziging van artikel 31.
(...)
De bepalingen van boek 2, titel IV van het Wetboek van Strafrecht zijn gericht op de bescherming van de vertegenwoordigende organen (de artikelen 121-124) en op het tegengaan van fraude en verstoringen bij verkiezingen (de artikelen 125-129). Dat het functioneren van de Staten-Generaal, provinciale staten en de gemeenteraad tot de fundamenten van de democratie behoren behoeft geen betoog; aantasting daarvan dient ook in de toekomst met ontzetting van het kiesrecht te kunnen worden bestraft. Minder voor de hand liggend is dit ten aanzien van de strafbare feiten omschreven in de artikelen 125-129. Het ongestoord verloop in het algemeen van vrije en geheime verkiezingen behoort ongetwijfeld tot de basis van de democratie. Niet kan echter worden gesteld, dat door een individueel geval van fraude of verstoring die basis wezenlijk wordt aangetast. De in verhouding met andere, hiervoor genoemde, strafbare feiten lage maximumstraf die de wetgever daarvoor aangeeft, is in overeenstemming met deze overweging. Enkele op grond van die lage strafmaat zou voor een aantal van de in de artikelen 125-128 omschreven strafbare feiten reeds geen ontzetting van het kiesrecht kunnen worden opgelegd. Alleen bij het in artikel 129 omschreven Pro misdrijf, het verijdelen van een stemming of het vervalsen van de uitslag daarvan, gaat het niet langer om een individueel geval van fraude of verstoring. Ons inziens dient de mogelijkheid om ten aanzien van de in de artikelen 125-129 bedoelde strafbare feiten de ontzetting van het kiesrecht uit te spreken, alleen voor de strafbare feiten omschreven in artikel 129 behouden Pro te blijven.(3)"
3.5. Opmerking verdient dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan ten aanzien van de strafoplegging slechts worden ingegrepen als de strafmotivering onbegrijpelijk is.
3.6. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis volgt - kort gezegd - dat de wetgever van mening is dat overtreding van art. 127 Sr Pro de mogelijkheid tot het opleggen van een bijkomende straf niet rechtvaardigt. In casu heeft het hof overwogen dat het opleggen van de bijkomende straf in de rede had gelegen, maar dat, nu dat door de wet wordt uitgesloten, een werkstraf wordt opgelegd (naast de voorwaardelijke gevangenisstraf). Terwijl de wetgever dus in de geringere ernst van het feit reden heeft gezien af te zien van de mogelijkheid een bijkomende straf op te leggen in een geval als in casu, ziet het hof, gelet op zijn overwegingen daartoe, in die omstandigheid juist reden om - naast een voorwaardelijke gevangenisstraf - een werkstraf op te leggen. Hoewel, zoals reeds opgemerkt, de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf, is 's hofs strafmotivering op dit punt niet geheel begrijpelijk.(4) Aan het vorenstaande doet niet af dat het hof heeft overwogen dat het een ernstig feit betreft en dat de handelwijze van verdachte het belang van eerlijke verkiezingen in gevaar heeft gebracht, nu de wetgever nu eenmaal het opleggen van bedoelde bijkomende straf heeft gereserveerd voor delicten die een ernstige aantasting van het staatsbestel vormen en het strafbare feit van art. 127 hiertoe Pro niet heeft gerekend.
3.7. Voorts vraag ik mij het volgende af. Artikel 127 Sr Pro kent een strafbedreiging met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. Het tweede lid van artikel 9 Sr Pro houdt in dat ten aanzien van misdrijven die worden bedreigd met een vrijheidsstraf of geldboete in plaats daarvan een taakstraf kan worden opgelegd. Het vierde lid bepaalt dat bij veroordeling tot gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijke ten uitvoer te leggen deel ten hoogste zes maanden bedraagt, de rechter tevens een taakstraf kan opleggen. Volgens de Memorie van toelichting biedt het vierde lid van artikel 9 een Pro beperkte mogelijkheid om een taakstraf te combineren met een veroordeling tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van maximaal zes maanden.(5) Het hof heeft evenwel geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd maar het totale op art. 127 Sr Pro gestelde strafmaximum - afgezien van cumulatie ingeval van meerdaadse samenloop zoals hier het geval was - in voorwaardelijke vorm geconsumeerd. Nu het vierde lid van artikel 9 Sr Pro niet van toepassing is omdat het hof de werkstraf niet combineert met een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf kan de combinatie van werkstraf en voorwaardelijke gevangenisstraf slechts gebaseerd zijn op het tweede lid van artikel 9 Sr Pro. En de vraag die dan rijst is in de plaats van welke gevangenisstraf volgens het hof nog een taakstraf kon worden opgelegd.
4. Het voorgestelde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II, 1984-1985, 18 973, nrs. 2-5, p. 6-7.
2 Kamerstukken II, 1984-1985, 18 973, nrs. 2-5, p. 22-24.
3 Kamerstukken II, 1984-1985, 18 973, nrs. 2-5, p. 25-27.
4 Zie J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, vijftiende druk, p. 707: 'De bijkomende straf van ontzetting van bepaalde rechten ten slotte heeft eveneens dat tweeslachtige karakter, deels uiterst gevoelig leed en ook als zodanig bedoeld, deels beschermend bepaalde maatschappelijke belangen. Onder het laatste gezichtspunt valt de ontzetting uit (...) of om het actief en passief kiesrecht uit te oefenen. Deze immers beoogt eerder onwaardigen (...) uit het kiezerscorps of uit de volksvertegenwoordiging te weren, dan het aandoen aan de delinquent van een hem peroonlijk treffend leed.'
5 Kamerstukken II 1997/98, 26114, nr. 3, blz. 9/10.