Conclusie
08/04743
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 24 december 2009
CONCLUSIE inzake:
mr. Jasper Johan Gevers, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verweerder],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. M.J. Beekman,
tegen:
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. S. Kousedghi.
Deze zaak betreft de vraag of het hof de voordracht van de rechter-commissaris tot inbewaringstelling van de schuldenaar (art. 87 lid Pro 1 F.) op juiste gronden heeft afgewezen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) heeft van 16 juni 2007 tot 23 november 2007 een eenmanszaak geëxploiteerd onder de naam '[A]', waarbij hij zich bezighield met de verkoop en de reparatie van computers. Bij vonnis van de rechtbank Assen van 15 januari 2008 is [verweerder] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van verzoeker tot cassatie (hierna: de curator) tot curator.
1.2 Op verzoek van de curator is [verweerder] op 15 mei 2008 gehoord door de (waarnemend) rechter-commissaris. Ter gelegenheid daarvan heeft de rechter-commissaris [verweerder] opgedragen de administratie en de roerende goederen van [A] uiterlijk op 19 mei 2008 af te leveren bij de curator, onder mededeling dat bij het in gebreke blijven daarvan een voorstel tot inbewaringstelling aan de rechtbank zal worden gedaan.
1.3 [Verweerder] heeft twee printers en twee espressoapparaten aan de curator afgeleverd.
1.4 Bij brief van 30 mei 2008 heeft de curator de rechter-commissaris bericht dat behoudens twee printers en espressoapparaten geen roerende zaken bij hem zijn ingeleverd, dat ook de administratie niet is ingeleverd en dat een toegezegde betaling van € 5.500 op de boedelrekening niet heeft plaatsgevonden. De curator heeft voorgesteld [verweerder] in bewaring te doen stellen.
1.5 Bij Voorstel inbewaringstelling d.d. 3 juni 2008 heeft de rechter-commissaris een voordracht gedaan tot inbewaringstelling van [verweerder]. Bij brief van 20 juni 2008 aan de rechter-commissaris heeft [verweerder] zich tegen het verzoek van de curator verweerd.
1.6 Bij beschikking van 23 juni 2008 heeft de rechtbank Assen, mede gelet op artt. 87 en 105 F., de inbewaringstelling van [verweerder] bevolen. De rechtbank heeft aan haar beslissing ten grondslag gelegd dat [verweerder] de gemaakte afspraken niet is nagekomen. Hij heeft niet alle roerende zaken en ook de administratie niet ingeleverd bij de curator, aldus de rechtbank. Bovendien heeft [verweerder] naar het oordeel van de rechtbank nagelaten een bedrag van € 5.500 over te maken op de boedelrekening.(2)
1.7 [Verweerder] is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. Onder verwijzing naar de inhoud van het proces-verbaal van de zitting heeft [verweerder] bestreden dat hij gehouden was nog meer goederen in te leveren dan de twee printers en twee espressoapparaten, dat hij een afspraak tot afgifte van de administratie niet zou zijn nagekomen, alsmede dat hij met de curator zou hebben afgesproken een bedrag ad € 5.500 ter zake van de verkoopwaarde van twee LCD televisies op de boedelrekening te storten.
1.8 De zaak is behandeld ter zitting van het hof op 7 augustus 2008. Bij beschikking van 15 augustus 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, en, opnieuw beslissende, de voordracht van de rechter-commissaris om [verweerder] op grond van art. 87 F. in verzekerde bewaring te doen stellen, alsnog afgewezen. Het hof overwoog daartoe onder meer als volgt:
"15. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [verweerder] had het op de weg van de curator gelegen om de door hem met [verweerder] ter afwikkeling van diens faillissement gemaakte afspraken - over de concrete goederen en/of de daarvoor in de plaats komende bedragen, die hij bij de curator diende in te leveren en/of op de boedelrekening diende te storten - te onderbouwen. Nu elke handtekening of enige toelichting op de door de curator overgelegde lijst van de volgens hem met [verweerder] op 9 mei 2008 gemaakte afspraken ontbreekt, is de curator naar het oordeel van het hof niet voldoende geslaagd in de op hem rustende stelplicht. Derhalve zijn de door de curator gestelde en aan de beslissing van de rechtbank (mede) ten grondslag gelegde (niet nagekomen) afspraken met [verweerder] op het punt van de specifieke goederen en het bedrag van € 5.500,- niet voldoende komen vast te staan. De curator heeft geen bewijs aangeboden en het hof ziet geen aanleiding hem daarmee ambtshalve te belasten, nog daargelaten dat de onderhavige procedure daarvoor geen of nauwelijks ruimte biedt.
16. Voor wat betreft de administratie van de eenmanszaak van [verweerder] is het hof van oordeel dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 genoegzaam blijkt dat [verweerder] deze voor 19 mei 2008 bij de curator diende af te leveren. [Verweerder] heeft aan die verplichting niet voldaan. De verklaring die hij daarvoor heeft gegeven, komt het hof niet aannemelijk voor. Als het al waar zou zijn dat de administratie was opgenomen in een niet meer functionerende computer, had het op de weg van [verweerder] gelegen deze computer aan de curator voor onderzoek af te staan. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Het niet nakomen van de onderhavige verplichting is zodanig ernstig dat het inzetten van het dwangmiddel van inbewaringstelling gerechtvaardigd zou zijn.
17. Ter zitting in hoger beroep is echter gebleken dat het door de rechtbank gegeven bevel tot inbewaringstelling van [verweerder] nog niet ten uitvoer is gelegd, terwijl een bevel tot inbewaringstelling uitvoerbaar bij voorraad is.
18. De aard van het dwangmiddel van de inbewaringstelling ingevolge artikel 87 Fw Pro impliceert een zekere mate van urgentie. Het doel ervan is immers te voorkomen dat de gefailleerde de afwikkeling van het faillissement belemmert. De vrijheidsberoving heeft de strekking te verhinderen dat de gefailleerde zich ten nadele van de boedel aan zijn verplichtingen als schuldenaar onttrekt. Indien de inbewaringstelling niet onmiddellijk wordt ten uitvoer gelegd, krijgt de kwaadwillende gefailleerde, tegen wie het dwangmiddel juist vanwege zijn kwaadwillendheid is ingeroepen, alle gelegenheid zich nog meer of nog langer - en mogelijk zelfs definitief - aan zijn verplichtingen te onttrekken.
19. Het openbaar ministerie is op grond van artikel 87 lid 2 Fw Pro weliswaar belast met de tenuitvoerlegging van het bevel tot inbewaringstelling, maar van de curator mag als direct belanghebbende een actieve rol worden verwacht in het bevorderen van en het toezicht op de tenuitvoerlegging. De curator heeft sinds de beschikking waarvan beroep echter geen stappen in die richting genomen. Nu het door de rechtbank afgegeven bevel tot inbewaringstelling van [verweerder] ruim zes weken nadien nog steeds niet ten uitvoer is gelegd, kan de curator zich thans in redelijkheid niet meer op het standpunt stellen dat de inbewaringstelling noodzakelijk is om [verweerder] te dwingen tot nakoming van diens verplichtingen. Zin en doel zijn aan de inbewaringstelling bij deze stand van zaken komen te ontvallen."
1.9 De curator is van de beschikking van het hof - tijdig - in cassatie gekomen bij ter griffie van de Hoge Raad op 14 november 2008 ingekomen verzoekschrift.(3) [Verweerder] heeft zich verweerd en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarna de curator een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingediend.
2. Beoordeling van de middelen in het principaal cassatieberoep
2.1 De curator heeft vier middelen van cassatie aangevoerd.
2.2 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 15 (aangehaald hiervoor onder 1.8) dat de curator niet voldoende is geslaagd in de op hem rustende stelplicht. Het klaagt in de kern dat de gehoudenheid van de schuldenaar tot het verstrekken van inlichtingen en het overleggen van de administratie voortvloeit uit art. 105 resp Pro. art. 92 F. en dat het hof derhalve heeft miskend dat de curator voor wat betreft het bestaan van deze krachtens de wet op de schuldenaar rustende verplichtingen geen stelplicht heeft.
2.2.1 Het middel kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de bestreden overweging niet miskend dat [verweerder] op grond van de wet gehouden is tot het verstrekken van inlichtingen en het overleggen van de administratie. Het oordeel van het hof heeft betrekking op de door de curator aan het verzoek ten grondslag gelegde - door [verweerder] betwiste - verplichting van [verweerder] tot afgifte van de op de overgelegde lijst d.d. 9 mei 2008 vermelde roerende zaken (rov. 11-12) en tot storting van een bedrag van € 5.500 (zijnde de verkoopwaarde van twee televisietoestellen) op de boedelrekening (rov. 13-14).
Voor zover met het middel wordt bedoeld te klagen dat het hof heeft miskend dat op [verweerder] een wettelijke verplichting rust tot het afgeven van tot de failliete boedel behorende goederen c.q. de verkoopwaarde daarvan, zodat de curator met betrekking tot deze verplichting geen stelplicht heeft, faalt het eveneens. Het hof heeft het bestaan van zulk een wettelijke verplichting in algemene zin - welke mijns inziens voortvloeit uit de gehoudenheid van de failliet tot het verlenen van alle voor het beheer en de vereffening van de boedel vereiste medewerking(4) - niet miskend. Het was evenwel aan de curator om concrete feiten en omstandigheden te stellen die het oordeel kunnen dragen dat [verweerder] in voormelde verplichting is tekortgeschoten. De curator heeft zich in dit verband beroepen op met [verweerder] gemaakte afspraken tot afgifte c.q. vergoeding van met name genoemde goederen. Het aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel dat de curator, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [verweerder], op dit punt onvoldoende heeft gesteld, is niet onbegrijpelijk.
2.3 Middel 2 komt op tegen de overwegingen van het hof in rov. 18. Het verwijt het hof te hebben miskend, ten eerste, dat het doel van de verzochte bewaring niet enkel bestaat in het trachten te voorkomen dat de gefailleerde de afwikkeling van het faillissement belemmert, en, ten tweede, dat - kort samengevat - aan de tenuitvoerlegging van de bevolen inbewaringstelling geen urgentie is verbonden, althans dat het niet onmiddellijk (doen) tenuitvoerleggen van de inbewaringstelling niet maakt dat ieder belang bij de inbewaringstelling komt te vervallen. De middelen 3 en 4 zijn gericht tegen de overwegingen van het hof in rov. 19. De rechtsklacht van middel 3 bestrijdt het bestaan van een op de curator rustende "actieve rol" in de door het hof bedoelde zin; de rechtsklacht van middel 4 acht onjuist dat het hof het tijdsverloop tussen het afgegeven bevel tot inbewaringstelling en de daadwerkelijke tenuitvoerlegging aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Bij de beoordeling van deze rechtsklachten is het volgende van belang.
Achtergrond en strekking art. 87 F.
2.4 Art. 87 lid Pro 1 F. geeft aan de rechtbank de bevoegdheid om bij het vonnis van faillietverklaring of te allen tijde daarna te bevelen dat de gefailleerde, wegens het niet nakomen van verplichtingen die de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt danwel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen, in verzekerde bewaring wordt gesteld. De bepaling van art. 87 lid Pro 1 F. is bij wet van 6 december 2001(5) aangepast aan de, destijds eveneens vernieuwde, algemene regeling van de lijfsdwang in art. 585 e.v. Rv en vormt een lex specialis daarvan.(6)
2.5 Op basis van rechtspraak wordt aangenomen dat een ná het vonnis van faillietverklaring bevolen faillissementsgijzeling geschiedt bij voor hoger beroep en cassatie vatbare beschikking.(7) Deze beschikking is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad.(8) In appel dient het hof op het verzoek te beschikken op basis van de stand van zaken ten tijde van de beschikking.(9)
2.6 Art. 89 (oud) F. - volgens welke bepaling inbewaringstelling toegestaan moest worden indien het gegrond was op het zonder geldige reden opzettelijk niet nakomen van de verplichtingen als neergelegd in artt. 91 (niet verlaten woonplaats), 105 (inlichtingenplicht(10)) en 116 F. (bijwonen verificatievergadering) - is bij gelegenheid van genoemde aanpassing komen te vervallen. In overeenstemming met de algemene regeling van lijfsdwang heeft de rechter thans een discretionaire bevoegdheid. Art. 87 F. bevat sedert de aanpassing een algemeen toetsingskader dat de rechter een wettelijk aanknopingspunt verschaft bij de toepassing van de bepaling. Hiermee is door de wetgever verduidelijkt dat faillissementsgijzeling, in overeenstemming met vaste rechtspraak terzake, op ruimere gronden kan plaatsvinden dan aangegeven in art. 89 (oud) F. (11)
2.7 De inbewaringstelling wordt van oudsher gekwalificeerd als een louter dwangmiddel tegen plichtsverzuim van de failliet.(12) Inbewaringstelling is derhalve niet een doel op zichzelf, een soort straf, maar een middel om stagnatie in het beheer of de liquidatie van de boedel op te heffen.(13) In de nieuwe regeling van titel 2.5 Rv fungeert ook de lijfsdwang uitsluitend nog als indirect dwangmiddel.(14)
2.8 Ingevolge het derde lid van art. 87 F. is het bevel voor niet langer dan dertig dagen geldig, te rekenen van de dag waarop het ten uitvoer is gelegd. Deze formulering is in die zin ongelukkig dat daarmee niet helder wordt onderscheiden tussen enerzijds de rechtskracht van het bevel, en anderzijds de termijn van de feitelijke inbewaringstelling. In de strafrechtelijke literatuur wordt dit onderscheid onderkend in het kader van de in art. 69 lid 1 Wetboek Pro van Strafvordering opgenomen bepaling dat het bevel tot voorlopige hechtenis door de rechtbank kan worden opgeheven; opheffing van het bevel betekent niet alleen dat de voorlopige hechtenis een einde neemt maar ook dat het bevel tot voorlopige hechtenis zijn rechtskracht verliest. Ook een bevel tot voorlopige hechtenis dat nog niet ten uitvoer is gelegd, kan worden opgeheven en verliest daarmee zijn rechtskracht. (15) In lijn hiermee ligt de uitspraak van HR 15 juli 1985, NJ 1985, 855, waarin is geoordeeld dat de bevoegdheid van de rechtbank om de gefailleerde uit de verzekerde bewaring te ontslaan (art. 88 lid Pro 1 F.) mede omvat de bevoegdheid van de rechtbank om op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de gefailleerde "een bevel als bedoeld in art. 87 op Pro te heffen, ook al is dit bevel nog niet ten uitvoer gelegd, indien de gronden waarop het bevel werd gegeven zich niet meer voordoen". Zo lang de tenuitvoerlegging nog geen aanvang heeft genomen, behoudt het bevel zijn rechtskracht, tenzij uiteraard de beschikking waarin dit bevel is neergelegd door aanwending van een rechtsmiddel wordt vernietigd.
2.9 Het derde lid van art. 87 F. staat steeds verlenging van de faillissementsgijzeling toe voor ten hoogste dertig dagen. Deze bepaling derogeert aan de algemene regeling van art. 589, eerste lid Rv. In verband met de zwaarwegende belangen van met name de gezamenlijke schuldeisers in een faillissement oordeelt de wetgever de in de algemene regeling vervatte beperking van de gijzelingsduur tot maximaal een jaar niet opportuun.(16) De rechter dient bij de beoordeling van het verlengingsverzoek mede te onderzoeken of de ten tijde van zijn beschikking bestaande grond voor inbewaringstelling een voortgezette inbreuk op het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde nog rechtvaardigt. Daartoe zal hij steeds het recht op persoonlijke vrijheid - dat naarmate de vrijheidsberoving langer duurt zwaarder gewicht in de schaal werpt - moeten afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.(17) In de literatuur wordt verdedigd dat een belangenafweging ook dient plaats te vinden bij de beoordeling van het oorspronkelijke verzoek.(18)
Beoordeling van de klachten
2.10 De eerste klacht van middel 2 mist feitelijke grondslag; het verwijt dat het hof heeft miskend dat de inbewaringstelling tevens ten doel heeft de naleving van de op de schuldenaar rustende verplichtingen te verzekeren, ziet voorbij aan de overweging van het hof in rov. 18 dat de vrijheidsberoving de strekking heeft te verhinderen dat de gefailleerde zich ten nadele van de boedel aan zijn verplichtingen als schuldenaar onttrekt.
2.11 De tweede rechtsklacht van middel 2 is eveneens tevergeefs voorgesteld voor zover daarmee enkel de overwegingen van het hof in rov. 18 worden bestreden dat de aard van het dwangmiddel een zekere mate van urgentie impliceert en dat, indien de inbewaringstelling niet onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd, de kwaadwillende gefailleerde alle gelegenheid krijgt zich nog meer of nog langer aan zijn verplichtingen te onttrekken. Deze overwegingen kunnen op zichzelf niet voor onjuist worden gehouden. Dat een zekere mate van urgentie inherent is aan het verzoeken van inbewaringstelling, kan bijvoorbeeld (indirect) worden afgeleid uit de algemene bepaling van art. 586 Rv Pro (vordering tot uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang wordt ingesteld en behandeld als een kort geding). Evenmin valt in te zien op welke grond onjuist is de overweging dat de gefailleerde de mogelijkheid heeft zich aan zijn verplichtingen te onttrekken zolang tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling niet plaatsvindt. Onbegrijpelijk zijn de overwegingen evenmin; daarop stuit ook de motiveringsklacht af.
2.12 Voor zover middel 2 dient te worden gelezen en begrepen in samenhang met middelen 3 en 4 - die zijn gericht tegen rov. 19 - is het daarentegen terecht voorgesteld. De middelen stellen in de kern de vraag aan de orde of de curator gehouden is onmiddellijke tenuitvoerlegging van een bevel tot inbewaringstelling te bevorderen en, zo ja, in hoeverre het verzuimen van deze "actieve rol" kan worden 'afgestraft' met een afwijzing van de verzochte inbewaringstelling op de grond dat, kort gezegd, de noodzaak hierbij kennelijk niet (meer) bestaat c.q. zin en doel kennelijk inmiddels aan het bevel zijn komen te ontvallen.
2.12.1 Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter zitting van het hof heeft de curator op het punt van de tenuitvoerlegging van de door de rechtbank bevolen inbewaringstelling het volgende verklaard:
"Voor zover ik weet is het door de rechtbank gegeven bevel tot inbewaringstelling van [verweerder] nog niet ten uitvoer gelegd. Na de beschikking waarvan beroep ben ik gebeld door de politie met de vraag wat de woonplaats van [verweerder] is. Ik heb diens adresgegevens doorgegeven aan de politie. Ik heb niet beseft dat ik actie had moeten ondernemen om de tenuitvoerlegging van het bevel tot inbewaringstelling te bevorderen. Ik verkeerde in de veronderstelling dat het openbaar ministerie de tenuitvoerlegging in gang had gezet. Dat is dus een omissie mijnerzijds. Ondanks het tijdsverloop vind ik het nog steeds van groot belang dat [verweerder] in bewaring wordt genomen. Normaal contact met hem is mij niet mogelijk gebleken. Ik heb geen enkele grip op [verweerder]. Hij komt zijn afspraken nooit na. Inbewaringstelling is mijns inziens de enige manier om [verweerder] zijn verplichtingen te laten nakomen en zijn administratie boven water te krijgen."
2.12.2 Lezing van rov. 19 tegen de achtergrond van rov. 18 wekt de indruk dat het hof ervan is uitgegaan dat een bevel tot inbewaringstelling onmiddellijk dient te worden ten uitvoer gelegd, dat de curator op deze onmiddellijke tenuitvoerlegging dient toe te zien en dat bij gebreke van onmiddellijke tenuitvoerlegging de curator zich in redelijkheid niet meer op het standpunt kan stellen dat de verzochte inbewaringstelling noodzakelijk is om de schuldenaar tot nakoming van zijn verplichtingen te dwingen. Deze overwegingen lijken mij in hun algemeenheid onjuist. Hoewel aan het hof kan worden toegegeven dat een bevolen inbewaringstelling een zekere mate van urgentie impliceert, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te betekenen dat onverwijlde spoed bij de tenuitvoerlegging is geboden. De mate van urgentie zal per faillissement verschillen en niet valt bij voorbaat uit te sluiten dat er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de tenuitvoerlegging nog niet ter hand is genomen; mijns inziens terecht wordt in cassatie van de zijde van de curator betoogd dat tenuitvoerlegging van externe factoren afhankelijk kan zijn (verzoekschrift, p. 8-9). Aan de actieve rol van de curator in de door het hof bedoelde zin, te weten een gehoudenheid om op onmiddellijke tenuitvoerlegging toe te zien, komt daarmee eveneens grond te ontvallen. Hooguit kan in de wettelijke rol van de curator als beheerder van de boedel en als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers steun worden gevonden voor de gedachte dat de curator dient toe te zien op onverwijlde tenuitvoerlegging indien het belang van de boedel dit meebrengt, hetgeen afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval. Ook dan blijft evenwel de vraag of het 'verzuimen' toe te zien op onverwijlde tenuitvoerlegging meebrengt dat de curator zich in redelijkheid niet meer op het standpunt kan stellen dat de inbewaringstelling noodzakelijk is om de schuldenaar tot nakoming van diens verplichtingen te dwingen. Het komt mij voor dat, anders dan het hof aan het slot van rov. 19 overweegt, het achterwege blijven van onverwijlde tenuitvoerlegging niet zonder meer betekent dat zin en doel aan de inbewaringstelling zijn komen te ontvallen. De noodzaak bij de inbewaringstelling kan ondanks een verzuim van de curator nog heel wel bestaan en wellicht inmiddels klemmender zijn geworden; mocht de rechter twijfels hebben omtrent de noodzaak van het bevel, dan is het aan de rechter op dat punt tijdens de mondelinge behandeling bij de curator of de rechter-commissaris navraag te doen. Hierbij dient te worden bedacht dat het 'afstraffen' van de curator in de zin dat hem in redelijkheid geen beroep meer toekomt op de noodzaak van inbewaringstelling, in essentie neerkomt op een dubbele afstraffing van de gezamenlijke schuldeisers; eerst door een nalaten van de curator - waardoor de boedel langer dan nodig verstoken blijft van informatie - en vervolgens door afwijzing van de verzochte inbewaringstelling als gevolg waarvan de boedel mogelijk definitief verstoken blijft van informatie.
2.12.3 Aan het voorgaande doet naar mijn mening niet af de door [verweerder] in zijn verweerschrift aangehaalde uitspraak van HR 11 december 1981, NJ 1982, 349. Dit arrest staat in de sleutel van de vraag of het in art. 87 lid Pro 1 F. bedoelde bevel uitvoerbaar bij voorraad is. De Hoge Raad vindt voor bevestigende beantwoording van deze vraag onder meer steun in de bepalingen van art. 4 lid Pro 3 F. en art. 87 leden Pro 2 en 3 F.; deze bepalingen wijzen er naar het oordeel van de Hoge Raad op dat aan de wetgever onmiddellijke tenuitvoerlegging voor ogen heeft gestaan, niettegenstaande enige tegen het bevel gerichte voorziening. Aan het arrest kan worden ontleend dat een bevel ex art. 87 lid Pro 1 F. geacht wordt uitvoerbaar bij voorraad te zijn opdat het door het OM onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd. Anders dan [verweerder] voorstaat, biedt het arrest evenwel geen steun voor de lezing dat het bevel ook altijd onmiddellijk ten uitvoer moet worden gelegd, en nog minder voor de gedachte dat op de curator een verplichting zou rusten toe te zien op onmiddellijke tenuitvoerlegging. Evenmin kan dit worden afgeleid uit de verwijzing in het arrest naar de koppeling van "de geldigheidsduur van het bevel" in art. 87 lid Pro 3 F. aan de dag van tenuitvoerlegging. Integendeel. Gelijk hiervoor aan de orde kwam, blijft de rechtskracht van het bevel behouden zolang niet tot onmiddellijke tenuitvoerlegging wordt overgegaan; de 30 dagen-termijn ziet niet op de rechtskracht van het bevel, maar op de feitelijke duur van de inbewaringstelling. Hoewel de "betrokken belangen" - waarbij, aldus de Hoge Raad in voornoemd arrest, valt te denken aan het belang van nakoming door de gefailleerde van zijn wettelijke verplichting tot het verschaffen van inlichtingen ex art. 105 F. - kunnen meebrengen dat onmiddellijke tenuitvoerlegging is aangewezen, dient overigens niet uit het oog te worden verloren dat het bij voorbaat tenuitvoerleggen van rechterlijke uitspraken niet zonder risico's is en dat, zeker waar het gaat om tenuitvoerlegging bij lijfsdwang, de nodige voorzichtigheid is geboden. Vergelijk Beekhoven van den Boezem die in zijn commentaar bij art. 589 Rv Pro spreekt van "de zware belasting, die dit indirecte dwangmiddel uitoefent op de psyche van de schuldenaar".(19) Teneinde onnodig leed bij de schuldenaar te voorkomen kan het, waar tenuitvoerlegging nog wel even kan wachten, - hetgeen het geval zal kunnen zijn indien, gelijk in onderhavig geval, aan een verzoek om inbewaringstelling reeds een lange periode is voorafgegaan waarin de curator diverse malen om informatie heeft verzocht(20) - raadzaam zijn de uitspraak in hoger beroep of cassatie nog even af te wachten.
2.12.4 Voor zover het hof is uitgegaan van een andere rechtsopvatting dan op basis van de hiervoor in 2.12.2 genoemde lezing is aangenomen, is zijn beschikking zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk.
2.13 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de rechtsklachten van de middelen 2, 3 en 4 terecht zijn voorgesteld. De motiveringsklacht aan het slot van middel 3, te weten dat het hof zijn motiveringsplicht heeft miskend door niet de inhoud en de begrenzing van de door het hof aangenomen actieve rol vast te stellen of te onderbouwen, miskent dat zuivere rechtsoordelen geen motivering behoeven.
2.14 Het slagen van middelen 2, 3 en 4 brengt mee dat de overwegingen van het hof in rov. 19 niet in stand kunnen blijven.
3. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1 De gegrondbevinding van middelen 2, 3 en 4 brengt mee dat het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep behandeld dient te worden.
3.2 Het middel is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 16 (geciteerd hiervoor onder 1.8) dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor van 15 mei 2008 genoegzaam blijkt dat [verweerder] de administratie van zijn eenmanszaak voor 19 mei 2008 bij de curator diende af te leveren. Het klaagt daartoe, samengevat, dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op de tijdens het faillissementsverhoor op 15 mei 2008 door de rechter-commissaris gedane mededeling c.q. het door hem gegeven bevel tot afgifte van de administratie, waardoor het hof buiten de rechtsstrijd in appel is getreden. Deze had, aldus het middel, immers betrekking op de vraag of - zoals de rechtbank in rov. 2 van haar beschikking heeft overwogen, hetgeen [verweerder] heeft bestreden - ter gelegenheid van het faillissementsverhoor op 15 mei 2008 is afgesproken dat [verweerder] de administratie aan de curator zou afgeven. Gewezen wordt op de stellingen in het beroepschrift van [verweerder] (onder 7), waarmee volgens het middel is aangevoerd dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 niet volgt dat er tijdens dat faillissementsverhoor een afspraak is gemaakt tussen de curator en [verweerder] tot afgifte van de administratie. Het hof heeft deze essentiële stellingen ongemotiveerd gepasseerd, en daarmee tevens een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Zo het hof deze stellingen niet essentieel heeft geoordeeld, is dat oordeel niet met redenen omkleed, aldus het middel.
3.3 Het middel faalt, omdat het berust op verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het proces-verbaal van faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 vermeldt aan het slot (p. 2):
"De waarnemend rechter-commissaris deelt mede dat [verweerder] de goederen en de administratie maandag 19 mei aanstaande dient af te leveren bij de curator en dat bij het in gebreke blijven daarvan er een voorstel tot inbewaringstelling aan de rechtbank gedaan zal worden."
Aan zijn voordracht tot inbewaringstelling d.d. 3 juni 2008 heeft de rechter-commissaris vervolgens, kennelijk refererend aan voormelde mededeling tijdens het verhoor, (mede) ten grondslag gelegd dat "aan het slot van het verhoor (...) met [verweerder] (is) afgesproken (curs. A-G) dat hij de (...) administratie op 19 mei 2008 bij de curator zou inleveren", hetgeen verklaart dat de rechtbank in haar beschikking van 23 juni 2008 (onder 2) overweegt dat (aan de voordracht ten grondslag is gelegd dat) [verweerder] "ter gelegenheid van zijn faillissementsverhoor op 15 mei 2008 gemaakte afspraken" (curs. A-G), onder meer tot afgifte van de administratie, niet is nagekomen. Hieruit volgt dat het hof, waar de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd op het niet nakomen van "gemaakte afspraken" (rov. 3), onder die gemaakte afspraken heeft mogen verstaan de aan het slot van het verhoor door de rechter-commissaris gedane mededeling (het cassatiemiddel introduceert de term "bevel"). Indien het hof, zoals het middel tot uitgangspunt neemt, zijn beslissing heeft gegrond op het "bevel" van de rechter-commissaris, is het derhalve niet buiten de rechtsstrijd getreden.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat [verweerder] niet aan zijn verplichting heeft voldaan. Anders dan het middel stelt, is het hof niet voorbijgegaan aan de stellingen van [verweerder] onder 7 van zijn beroepschrift, luidende:
"Voorts blijkt uit het proces-verbaal niet dat [verweerder] een afspraak tot afgifte van de administratie niet zou zijn nagekomen, integendeel. [Verweerder] heeft juist aangegeven, dat hij niet over een administratie beschikt, omdat deze elektronisch werd gevoerd. De administratie is als gevolg van een computercrash vooralsnog niet beschikbaar. [Verweerder] is niet in staat ter zake iets te doen."
Het hof heeft het aldaar gestelde kennelijk en, in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk, opgevat als een verklaring voor het feit dat [verweerder] zijn uit de mededeling van de rechter-commissaris voortvloeiende verplichting tot afgifte van de administratie niet is nagekomen, welke verklaring het hof niet overtuigend heeft geacht. Het middel komt tegen de begrijpelijkheid van dit oordeel niet op.
4. Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking op de wijze als vermeld onder 2.14 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing, en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1-5 en 10 van de beschikking van het hof d.d. 15 augustus 2008 en rov. 3 van de beschikking van de rechtbank d.d. 23 juni 2008.
2 Volgens weergave van het hof in rov. 9.
3 Er wordt van uitgegaan dat voor het instellen van hoger beroep en cassatie tegen beschikkingen ex art. 87 F. de gewone termijn van drie maanden geldt (art. 358 lid 2 resp Pro. 426 lid 1 Rv). Zie de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 15 juli 1985, LJN: AC4247, NJ 1985, 855, en de conclusie van A-G Vranken (onder 13) vóór HR 20 januari 1995, LJN: ZC1620, NJ 1995, 273.
4 Vgl. m.b.t de algemene verplichting om mee te werken aan een goed verloop van de afwikkeling van het faillissement Wessels Insolventierecht IV, par. 4404 en HR 23 december 1983, LJN: AG4724, NJ 1985, 170, m.nt. G. Zie over de wettelijke verplichting tot afgifte van boedelgoederen A-G Kist in zijn conclusie vóór HR 23 december 1976, LJN: AC5851, NJ 1977, 618: een gefailleerde die tot de boedel behorende goederen doet verdwijnen, handelt ongetwijfeld in strijd met de hem in de Faillissementswet opgelegde verplichtingen. Zie m.b.t. de verplichting tot afgifte van boedelgoederen als grondslag voor inbewaringstelling in de praktijk T.A.J. Keizers, AA 1985, p. 596-597.
5 Wet van 6 december 2001 tot aanpassing van de wetgeving aan de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Stb. 2001, 581). Inwerkingtreding: 1 januari 2002.
6 Vgl. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 512.
7 Vgl. Wessels Insolventierecht IV, par. 4320 en 4330, met verwijzing naar HR 25 juni 1976, LJN: AC5756, NJ 1977, 495, m.nt. WHH en HR 23 december 1976, LJN: AC5851, NJ 1977, 618.
8 Vgl. Snijders, Klaassen en Meijer, nr. 456 en Wessels Insolventierecht IV, par. 4322, met verwijzing naar HR 11 december 1981, LJN: AG4297, NJ 1982, 349, m.nt. BW.
9 HR 20 januari 1995, LJN: ZC1620, NJ 1995, 273.
10 Art. 105 F. wordt ook wel aangewezen als grondslag voor de verplichting tot afgifte van de boekhouding c.q. administratie. Vgl. Wessels Insolventierecht IV, par. 4400 en 4419. Deze laatste verplichting wordt echter ook wel afgeleid uit art. 92 F (C.M. Hilverda in: Faillissementsfraude in de praktijk (1999), p. 103) en de art. 340 aanhef Pro en onder 3, art. 341, aanhef en onder 4, art. 342, aanhef en onder 3 en art. 343, aanhef en onder 4 Sr. (Faillissementswet (Verstijlen), art. 105, aant. 2 en 3).
11 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 824, nr. 3, p. 11.
12 Zie MvT bij art. 87 (oud) F., Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, II, p. 45 en Molengraaff-Star Busmann (1951), p. 356-357.
13 Wachter, noot onder HR 11 december 1981, LJN: AG4297, NJ 1982, 349.
14 Vgl. H. Oudelaar in: Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en beslag, Deventer: Gouda Quint 2001, par. 65.6.
15 J.M. Reijntjes, aant. 3 op art. 69 (suppl. 162, augustus 2007), in: Melai/Groenhuijsen e.a. Vgl. voor wat betreft de parallel met art. 69 Sv Pro de conclusie (onder 6) van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 15 juli 1985, LJN: AC4247, NJ 1985, 855.
16 MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 512.
17 HR 2 december 1983, LJN: AG4705, NJ 1984, 306, m.nt. G.
18 Van der Grinten, noot onder HR 2 december 1983, LJN: AG4705, NJ 1984, 306; Faillissementswet (Verstijlen), art. 87, aant. 1 en Wessels, Insolventierecht IV, par. 4328.
19 Burgerlijke Rechtsvordering , Beekhoven van den Boezem, art. 589, aant. 1.
20 Zo is door de curator ter zitting van de rechtbank verklaard dat hij acht keer een afspraak met [verweerder] heeft gemaakt, maar dat deze afspraken telkens niet doorgingen. Vgl. het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 15 mei 2008.