Conclusie
Nr. 09/01282 A
Mr. Aben
Zitting 8 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 2 december 2008, waarbij een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 6 maart 2007 is vernietigd wat betreft de beslissingen van het onder 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging, heeft het Gemeenschappelijk Hof bij vonnis van 26 februari 2009 de verdachte ter zake van feit 4. "diefstal op een bij een woning behorend erf, door iemand die zich aldaar tegen de wil van de rechthebbende bevindt, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van inklimming" en feit 5. "overtreding van een verbod, gesteld bij artikel 3 lid 1 van Pro de Vuurwapenverordening 1930, meermalen gepleegd" veroordeeld en voor deze feiten en de feiten 1 tot en met 3 die het Hof bij eerdergenoemd vonnis van 6 maart 2007 inmiddels onherroepelijk heeft bewezenverklaard gestraft met een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en zes maanden.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.M. Lintz, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.2. Op 4 december jl. heb ik, naar aanleiding van een verzoek daartoe mijnerzijds, per elektronische post van de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba een 'gescand' afschrift van het originele vonnis ontvangen. Uit dat afschrift blijkt genoegzaam dat het originele vonnis is ondertekend door de drie rechters die in hoger beroep over de zaak hebben geoordeeld. Het middel kan derhalve, bij gebrek aan feitelijke grondslag, niet tot cassatie leiden.
3.3. Geheel ten overvloede merk ik hier nog het volgende op. Naar aanleiding van een eerder in een andere zaak door mij gedaan verzoek om een afschrift van het originele vonnis aan mij te doen toekomen is mij medegedeeld dat de gebruikelijke gang van zaken in dit verband de volgende is. Het originele vonnis wordt door de rechters van het Gemeenschappelijke Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba die over de zaak hebben geoordeeld conform artikel 410 SvNA Pro ondertekend. Aan de procespartijen, alsmede (ingeval van beroep in cassatie) aan de Hoge Raad, wordt van dat vonnis een afschrift verstrekt dat door de griffier is afgegeven en enkel door deze is ondertekend. De veronderstelling van de steller van het middel dat de rechters van het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba hun vonnissen niet of nauwelijks meer ondertekenen is derhalve onjuist.
4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het ter zake van feit 4 ten laste van de verdachte door het Hof bewezenverklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan voortvloeien, meer in het bijzonder kan, aldus de steller van het middel, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen voortvloeien dat van "inklimming" sprake was, althans dat, naar de kern genomen, 's Hofs oordeel omtrent de betekenis van het bestanddeel "inklimming" getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
4.2.1. Het Hof heeft, voor zover hier relevant, ten laste van de verdachte bewezenverklaard:
"dat hij op 17 februari 2006 op het eiland Curaçao met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening op een bij een woning gelegen erf, gelegen te [a-straat 1], alwaar verdachte zich tegen de wil van de rechthebbende, te weten [benadeelde partij], bevond, heeft weggenomen:
- een kapmes en een Bonsai plant en twee zagen en een gereedschapskist en twee zwaarden, toebehorende aan [benadeelde partij],
waarbij hij, verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming"
4.2.2. Het Hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
"1. een proces-verbaal (no. 22/06), in wettelijke vorm opgemaakt en op 18 februari 2006 gesloten en getekend door [verbalisant 1], agent bij het Korps Politie Nederlandse Antillen, standplaats Curaçao, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij], -zakelijk weergegeven-:
Op 18 februari 2006 heb ik gemerkt dat ik een Bonsai miniatuur plant mis. Uit mijn berghok is ik een nieuwe rode cirkelzaag in zijn verpakking en een kleine zwarte elektrische kettingzaag. Het kan zijn dat ik meer goederen mis. Aan niemand heb ik toestemming gegeven om mijn erf te betreden en mijn goederen weg te nemen. Het recht daartoe had niemand.
2. de verklaring van de verdachte, op 5 februari 2009 afgelegd tijdens het onderzoek ter terechtzitting, voor zover inhoudende, -zakelijk weergegeven-:
Ik ben op 17 februari 2006 in de tuin bij de woning van [a-straat 1] gekomen door over de omheining van cactussen te springen. Op het erf zag ik een plant staan en die heb ik meegenomen. Uit het schuurtje heb ik een kapmes, twee zagen, een gereedschapskist en twee zwaarden meegenomen. Ik was me ervan bewust dat ik deze goederen tegen de wil van [benadeelde partij], die ik ken, wegnam.
3. de eigen waarneming van het Hof ter terechtzitting van 5 februari 2009 dat de verdachte met zijn handen aanduidt dat de hoogte van de omheining van cactussen ongeveer 1 meter en 25 centimeter is."
4.3. De vraag die door de steller van het middel wordt opgeworpen is of het springen over een omheining van cactussen om langs die weg de tuin van [benadeelde partij] te betreden kan worden aangemerkt als 'inklimming' in de zin der wet.
Ik stel voorop dat het wettelijke begrip 'inklimming' dient te worden uitgelegd overeenkomstig het normale taalgebruik en dat die uitleg binnen zekere grenzen van begrijpelijkheid moet worden overgelaten aan de rechter die over de zaak oordeelt vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard.(1) De betrachting van die grenzen leent zich voor toetsing in cassatie.
4.4. De essentie van het begrip 'inklimming' behelst m.i. het nemen van een fysieke hindernis waarmee door de daartoe gerechtigde (onder meer) is aangeduid dat ongelimiteerd betreden van de afgeschermde ruimte door derden niet gewenst is. Hiervan zal sprake zijn wanneer de dief een pand binnenkomt door een raam, en ook in het geval de dief voet zet op een afgeschermd terrein door over een omheining te klimmen.(2) Of de dief daarbij nu letterlijk over die omheining klimt of die hindernis op een andere wijze weet te overwinnen acht ik daarbij niet relevant. Men stelle zich een venster voor dat door de dief op een of andere wijze is geopend. Maakt het dan voor de inklimming betekenisvol verschil of de dief het raam in klautert via de regenpijp (ongetwijfeld "inklimming"), dan wel zo vaardig is om in één sprong voet te zetten op de vensterbank? Ik meen van niet. Net zo min is doorslaggevend of de dief met betrekkelijk groot gemak over de omheining van een afgeschermd terrein heeft kunnen komen.(3) Het komt mij voor dat een fikse sprong over de omheining evenzo strafverzwarend is als het gebruik van enkele horizontale leggers van die omheining door een iets minder vaardige dief.
4.5. Het vorengaande in aanmerking genomen meen ik dat 's Hofs oordeel dat verdachtes sprong over 'de omheining van cactussen' waarmee [benadeelde partij] zijn erf heeft willen afbakenen 'inklimming' oplevert niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk. De bedoeling van de omheining van cactussen zal ook voor de verdachte duidelijk zijn geweest en hij heeft - aangenomen dat de verdachte niet over dezelfde atletische vermogens beschikt als de Cubaan Javier Sotomayor(4) in zijn hoogtijdagen - ongetwijfeld de nodige moeite moeten doen om over de 1,25 meter hoge omheining te komen. Dat de verdachte daarbij blijkens de bewijsmiddelen niet letterlijk over de cactussen is geklommen, doet aan dat oordeel m.i. niet af.
4.6. Ook indien Uw Raad hierover anders oordeelt hoeft het middel, bij gebrek aan belang, niet tot cassatie leiden. Artikel 324 onder Pro 5 SrNA houdt, voor zover hier relevant, in dat diefstal waarbij de schuldige zich den toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van inklimming wordt gestraft met een gevangenisstraf van te hoogste zes jaren. Artikel 324a SrNA houdt voorts in dat met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren wordt gestraft de diefstal in een woning of op een bij een woning behorend erf, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt. Nu het bewezenverklaarde zonder meer - tevens - binnen het bereik valt van de in artikel 324a SrNA bedoelde strafverzwarende omstandigheid, blijft er hoe dan ook sprake van een gekwalificeerde diefstal waarvoor dus een gevangenisstraf voor de duur van maximaal twaalf jaren kan worden opgelegd. De verdachte, aan wie voor de ten laste van hem bewezenverklaarde feiten in totaal een straf van vijf jaren en zes maanden is opgelegd, heeft zo beschouwd geen rechtens te respecteren belang bij deze klacht. Uw Raad kan, indien hij zich niet kan vinden in hetgeen ik eerder ten aanzien van het middel heb betoogd, de bewezenverklaring zo nodig, met weglating van de passage "waarbij hij, verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming" verbeterd lezen.
4.6. Het middel is vruchteloos voorgesteld.
5.1. Het derde middel klaagt er in de kern genomen over dat niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte 'een zodanig op een vuurwapen gelijkend voorwerp dat dit daarvan op het eerste gezicht niet viel te onderscheiden' voorhanden heeft gehad, zoals het Hof ten laste van de verdachte heeft bewezenverklaard.
5.2.1. Voor zover hier van belang heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard:
"dat hij op 10 mei 2006 op het eiland Curaçao voorhanden heeft gehad:
- een luchtdrukgeweer, zijnde een zodanig op een vuurwapen gelijkend voorwerp dat dit daarvan op het eerste gezicht niet viel te onderscheiden en mitsdien voor bedreiging geschikt was"
5.2.2. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er onder de verdachte een luchtdrukgeweer in beslag is genomen (bewijsmiddel 1). Voorts verklaart buschauffeur [betrokkene 1] dat, toen hij bij [a-straat] arriveerde, de verdachte tegen hem heeft gezegd dat hij - met zoveel woorden en vertaald uit het Papiamento - er voor moest zorgen dat hij geen moer zou zeggen en dat indien hij dat toch zou doen de verdachte hem met twee kogels uit zijn geweer zou schieten, waarbij de verdachte naar zeggen van [betrokkene 1] "het geweer" op hem richtte ten gevolge waarvan [betrokkene 1] hevig schrok (bewijsmiddel 2). Uit bewijsmiddel 3 kan worden afgeleid dat de windbuks(5) die de verdachte bij zich had bij zijn aanhouding dezelfde is als het wapen dat hij heeft gebruikt ter bedreiging van buschauffeur [betrokkene 1] en dat hij daarbij net deed alsof het een vuurwapen betrof. Ook kan aan dit bewijsmiddel worden ontleend dat de buschauffeur daarvan schrok.
5.3. De inhoud van de bewijsmiddelen laten geen ruimte voor enige vorm van twijfel omtrent de eigenschappen van het luchtdrukgeweer dat de verdachte voorhanden heeft gehad: het luchtdrukgeweer was zonder meer een op een vuurwapen gelijkend voorwerp welke op het eerste gezicht niet van een echt vuurwapen was te onderscheiden en derhalve voor bedreiging geschikt. Alleen al verdachtes eigen verklaring neemt in dit verband alle mogelijke twijfel weg. Hij verklaart immers onomwonden dat hij desbetreffende windbuks gebruikt heeft tegen [betrokkene 1] en dat hij deed alsof het een (echt) vuurwapen was, bovendien met resultaat: de chauffeur schrok er (hevig) van. Het komt mij voor dat je alleen kunt doen alsof een voorwerp een vuurwapen is, indien het daarvan op het eerste gezicht niet valt te onderscheiden. Dat het voorwerp mogelijk ook in zijn werkelijke hoedanigheid van windbuks op effectieve wijze gebruikt kan worden om mensen te bedreigen, en dat [betrokkene 1] mogelijk zelfs dacht dat het een luchtdrukgeweer was waarmee hij werd bedreigd, doet aan dat oordeel verder niets af.
5.4. Het middel faalt.
6. De middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.
1 Vgl. Machielse in NLR, aant. 1 bij artikel 89 Sv Pro.
2 Vgl. in deze zin HR 4 april 1967, NJ 1968, 108, in welke zaak ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij zich schuldig had gemaakt aan diefstal waarbij hij zich toegang tot de plaats des misdrijfs had verschaft door middel van inklimming door over een muurtje, deel uitmakende van de omheining van een fabrieksterrein, te klimmen en aldus het fabrieksterrein te betreden en aldaar een vliegtuigbrandstoftank weg te nemen. De Hoge Raad heeft deze bewezenverklaring in stand gelaten.
3 Vgl. HR 9 maart 1999, NJ 1999, 385, CAG Van Dorst.
4 Deze atleet sprong in 1993 maar liefst 2,45 meter hoog, nog altijd een wereldrecord.
5 Een windbuks is hetzelfde als een luchtdrukgeweer. De Van Dale geeft voor beide woorden nagenoeg dezelfde definitie: "buks of geweer waarvan de lading door samengeperste lucht voortgedreven wordt."