Conclusie
08/04576
Mr. L. Timmerman
Zitting: 4 december 2009
Conclusie inzake:
[Eiser](1),
eiser tot cassatie
(hierna: "[eiser]")
tegen
GEMEENTE AMSTERDAM (Dienst Stadstoezicht),
verweerster in cassatie
(hierna: "de Gemeente")
Feiten
1. [Eiser] was sinds 1 december 1997 in dienst van de Gemeente in de functie van toezichthouder. Vanaf februari 2003 heeft [eiser] niet tot nauwelijks meer gewerkt. Zijn dienstverband verliep toen als volgt:
a. 24 februari 2003:
ziek gemeld wegens een te hoge bloeddruk en een te hoog cholesterolgehalte ([eiser] is diabetespatiënt)
b. mei 2003-medio oktober 2003:
werkzaamheden verricht in de functie van bode
c. beslissing van de Gemeente van 26 augustus 2003:
strafontslag in verband met gedragingen jegens een collega, waarbij de straf slechts ten uitvoer zou worden gelegd indien [eiser] zich binnen twee jaar wederom schuldig zou maken aan soortgelijk plichtsverzuim dan wel aan enig ander ernstig plichtsverzuim
d. advies van de Arbo-arts van 2 augustus 2004:
- [eiser] ongeschikt voor de functie van toezichthouder en van bode
- hersteldmelding per 27 april 2004 moest ongedaan worden gemaakt
- [eiser] moest in staat worden geacht per 9 augustus 2004(2) voor 50% portierswerkzaamheden te gaan verrichten
e. brief van de Gemeente van 19 augustus 2004:
loonkorting tot 50%, omdat [eiser] geen gehoor had gegeven aan de oproep voor 50% portierswerkzaamheden te gaan verrichten
f. deskundigenoordeel van het UWV van 14 september 2004:
aangeboden portierswerkzaamheden passend, maar [eiser] is deze werkzaamheden niet gaan uitvoeren
g. oordeel van de Arbo-arts van 16 februari 2005:
[Eiser] geschikt om per 17 februari 2005 aangepaste (zittende) werkzaamheden te verrichten voor 50%
h. brief van de Gemeente van 23 februari 2005:
[Eiser] opgeroepen voor het verrichten van archiefwerkzaamheden bij de afdeling Bezwaren, welke werkzaamheden [eiser] gedurende drie dagen heeft verricht
i. oordeel van de Arbo-arts van 1 juni 2005(3):
[Eiser] nog steeds geschikt voor aangepaste (zittende) werkzaamheden voor 50%
j. 20 juni 2005:
[Eiser] geplaatst op de afdeling Vergunningen ter ondersteuning van administratieve werkzaamheden, welke werkzaamheden [eiser] per 29 juni 2005 gedurende drie dagen heeft verricht
k. oordeel van de Arbo-arts van 28 juni 2005:
[Eiser] in staat om de aangeboden werkzaamheden te verrichten
l. verantwoordingsgesprek van 11 juli 2005:
in verband met het door [eiser] niet (meer) uitvoeren van de opgedragen werkzaamheden, naar aanleiding waarvan [eiser] opnieuw een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd
m. deskundigenoordeel van het UWV van 15 augustus 2005;
aangeboden werkzaamheden passend
n. besluit van de Gemeente van 17 augustus 2005:
- onvoorwaardelijk strafontslag met onmiddellijke ingang, omdat wederom sprake was van zeer ernstig plichtsverzuim, namelijk werkweigering
- subsidiair ontslag op grond van ongeschiktheid voor de verdere vervulling van de functie anders dan uit hoofde van ziekten of gebreken
o. 11 januari 2006:
bezwaarschrift van [eiser] tegen besluit van de Gemeente van 17 augustus 2005 ongegrond verklaard overeenkomstig het advies van de Awb Commissie Personele Aangelegenheden Stadstoezicht van de Gemeente van 6 december 2005
Procesverloop
2. [Eiser] vordert een verklaring voor recht dat het door de Gemeente aan [eiser] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en een veroordeling van de Gemeente tot herstel van het dienstverband en tot betaling van het overeengekomen salaris, subsidiair een veroordeling van de Gemeente tot betaling van schadevergoeding.
3. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het aan hem verleende ontslag buitenproportioneel en voorbarig was en dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld, mede gelet op de gevolgen van het ontslag voor [eiser]. Volgens [eiser] is zijn belastbaarheid onvoldoende onderzocht en is er geen sprake van plichtsverzuim.
4. De Gemeente heeft verweer gevoerd met de stelling dat het gegeven ontslag gegrond en redelijk was en dat [eiser] tot driemaal toe zonder goede gronden heeft geweigerd om opgedragen passende werkzaamheden te verrichten terwijl er reeds sprake was van voorwaardelijk strafontslag, hetgeen kan worden aangemerkt als ernstig plichtsverzuim.
5. Het hof heeft, in navolging van de kantonrechter, de vorderingen van [eiser] afgewezen. [Eiser] heeft cassatieberoep ingesteld en heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd (middel I, II en III), die uit respectievelijk acht (onderdelen 1.1-1.8), acht (onderdelen 2.1-2.8) en zes (onderdelen 3.1-3.6.5(4)) onderdelen bestaan.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. Middel I richt zich tegen rov. 3.4.1, 3.4.3 en 3.4.4 van het hof. In rov. 3.4.1 stelt het hof vast dat [eiser] erkent dat hij geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van de Gemeente om voor 50% portierswerkzaamheden te gaan verrichten en dat volgens het deskundigenoordeel van het UWV deze werkzaamheden als passend zijn beschouwd. Nu [eiser] desondanks de hem opgedragen werkzaamheden niet heeft uitgevoerd, staat daarmee de werkweigering in augustus 2004 vast. Hetgeen [eiser] in dit verband heeft tegengeworpen, zo overweegt het hof in rov. 3.4.3, heeft hij niet toegelicht en onderbouwd en kan aan het voorgaande dan ook niet afdoen. Het moet voorts (aldus nog steeds het hof) aan [eiser] duidelijk zijn geweest dat zijn werkweigering voor hem gevolgen zou hebben.
7. Onderdelen 1.1, 1.3, 1.4 en 1.5 bevatten geen zelfstandige klachten.
8. In onderdelen 1.2 en 1.6 klaagt het middel dat het hof miskent dat nadat de Gemeente [eiser] had opgedragen om voor 50% portierswerkzaamheden te gaan verrichten, hij schriftelijk heeft aangegeven het oordeel van de Arbo-arts te bestrijden en een second opinion te zullen aanvragen, welke second opinion anderhalve maand na het advies van de Arbo-arts op 14 september 2004 door het UWV is gegeven. Het middel legt (in onderdelen 1.3 en 1.5) aan deze klacht ten grondslag de hierboven in alinea 2.d, e, f en g weergegeven feiten, welke feiten erop neerkomen dat [eiser] de hem in augustus 2004 opgedragen vervangende werkzaamheden niet heeft uitgevoerd. Tevens haalt het middel (in onderdeel 1.4) de brief van de Gemeente van 19 augustus 2004 aan, waarin de Gemeente [eiser] waarschuwt dat zijn weigering om de hem opgedragen werkzaamheden te verrichten de voortzetting van zijn dienstverband in gevaar kan brengen.
9. Volgens het middel (in onderdelen 1.6 en 1.7) heeft de Gemeente vóór 16 februari 2005, anders dan door middel van het kortingsbesluit van 19 augustus 2004, geen aanspraak gemaakt op feitelijke werkzaamheden van [eiser] dan wel anderszins zijn niet-verschijnen op het werk gesanctioneerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de Gemeente in de periode van 9 augustus 2004 tot 16 februari 2005 in de situatie van afwezigheid van [eiser] heeft berust.
10. Hetgeen het middel aan zijn klacht ten grondslag heeft gelegd (zoals omschreven in alinea's 8 en 9 hierboven), doet niet af aan het oordeel van het hof dat de werkweigering van [eiser] in augustus 2004 vaststaat en dat het aan [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat zijn werkweigering voor hem gevolgen zou hebben. De door [eiser] aangekondigde second opinion maakt het gegeven dat hij weigerde te werken niet anders. Dit zou anders zijn indien [eiser] met de Gemeente had afgesproken dat hij in afwachting van de second opinion niet zou werken, maar van een dergelijke afspraak is - voor zover al in cassatie relevant - niet gebleken. Het oordeel van het hof betreffende de gevolgen van de werkweigering van [eiser] wordt door het middel zelf bevestigd door de verwijzing naar de brief van de Gemeente van 19 augustus 2004. De stelling van het middel dat de Gemeente in de situatie van afwezigheid van [eiser] heeft berust, mist belang nu ook deze stelling niet afdoet aan het - door het middel zelf bevestigde - oordeel van het hof dat het aan [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat zijn werkweigering voor hem gevolgen zou hebben. Deze stelling gaat bovendien ook niet op, aangezien de Gemeente met eerdergenoemde brief van 19 augustus 2004 in voldoende mate aanspraak heeft gemaakt op feitelijke werkzaamheden van [eiser] dan wel zijn niet-verschijnen heeft gesanctioneerd.
11. Met onderdeel 1.8, gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 3.4.4 van de desbetreffende grieven, bouwt het middel voort op de voorgaande onderdelen. Nu die onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, heeft dat ook voor onderdeel 1.8 te gelden.
12. Op grond van het voorgaande kan middel I niet slagen.
13. Middel II richt zich tegen rov. 3.5.1-3.5.5 van het hof. In rov. 3.5.1 stelt het hof allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is de feiten zoals hierboven in alinea 2.i, j, k, l en m weergegeven. Deze feiten betreffen, kort gezegd, het door de Arbo-arts op 1 juni 2005 nog steeds geschikt achten van [eiser] om aangepaste (zittende) werkzaamheden te verrichten voor 50% en het door [eiser] op drie dagen na weigeren van de hem in juni 2005 aangeboden - en door zowel de Arbo-arts als het UWW passend geachte - werkzaamheden. In rov. 3.5.2 en 3.5.3 acht het hof hetgeen [eiser] tegenover deze vaststaande feiten heeft aangevoerd, onvoldoende en in rov. 3.5.4 concludeert het hof dat ook de werkweigering in juni 2005 als vaststaand moet worden aangenomen en dat [eiser] zich ook van de gevolgen van deze werkweigering bewust heeft moeten zijn.
14. Onderdelen 2.1, 2.3 en 2.8 bevatten geen zelfstandige klachten.
15. In onderdeel 2.2 klaagt het middel dat het hof bij het vaststellen van de feiten vanaf juni 2005 miskent dat de Arbo-arts met zijn oordeel van 16 februari 2005 (zie alinea 2.g hierboven) zijn advies van 2 augustus 2004 (zie alinea 2.d hierboven) heeft bijgesteld. Als gevolg hiervan heeft de Gemeente [eiser] op de afdeling Bezwaren geplaatst en vervolgens op de afdeling Vergunningen, welke laatstgenoemde werkzaamheden [eiser] gedurende drie dagen heeft verricht en waarna hij zich ziek heeft gemeld (onderdeel 2.3). Vervolgens heeft [eiser] (zo stelt het middel in onderdeel 2.4) in overleg met en op advies van de Gemeente (opnieuw) een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd, welk oordeel uiteindelijk luidde dat de aangeboden werkzaamheden passend waren. Het middel klaagt in onderdeel 2.4 dat het hof niet onderkent dat met instemming en medeweten van de Gemeente de uitkomst van het deskundigenoordeel van het UWV is afgewacht en dan ook ten onrechte overweegt dat [eiser] heeft geweigerd zijn werkzaamheden voort te zetten.
16. De klachten moeten falen. Het gegeven dat de Arbo-arts zijn advies heeft bijgesteld, doet niet af aan de vaststelling door het hof dat [eiser] heeft geweigerd om de hem aangeboden aangepaste werkzaamheden voort te zetten. Ten aanzien van de klacht betreffende het beweerdelijk door [eiser] in overleg met en op advies van de Gemeente aanvragen van een deskundigenoordeel bij het UWV heeft hetzelfde te gelden als hierboven bij de bespreking van middel I (onderdelen 1.2 en 1.6) is aangegeven, namelijk dat dit het gegeven dat [eiser] weigerde zijn werkzaamheden voort te zetten, niet anders maakt. Ook met betrekking tot dit deskundigenoordeel is niet gebleken van enige afspraak tussen [eiser] en de Gemeente dat [eiser] in afwachting van het deskundigenoordeel niet zou werken.
17. In onderdeel 2.5 klaagt het middel dat het hof in rov. 3.5.3 ten onrechte voorbijgaat aan de stelling van [eiser] dat in de medische beoordelingen door de Arbo-arts en het UWV niet althans onvoldoende rekening is gehouden met de bij hem bestaande gezondheidsklachten die hij door zijn diabetes heeft. Volgens het hof (in rov. 3.5.3) kan uit de in dit verband door [eiser] overgelegde gegevens (met betrekking tot zijn diabetes) niet worden opgemaakt dat deze niet aan de Arbo-arts en/of het UWV bekend zijn geweest en door hen in hun beoordeling zijn betrokken en evenmin dat de betreffende klachten van [eiser] in de weg stonden aan het oordeel dat de aan hem opgedragen werkzaamheden passend waren. Het middel voert aan dat uit de rapportages van de Arbo-arts en het UWV niet blijkt welke medische rapportage in het onderzoek is betrokken en op welke wijze medisch onderzoek van [eiser] zelf heeft plaatsgehad. De stelling van [eiser] dat hij niet (nader) medisch is onderzocht, heeft de Gemeente (aldus nog steeds het middel) onweersproken gelaten. Evenmin staan de feiten zoals door het hof in rov. 3.5.1 genoemd, vast. Het hof duidt in rov. 3.5.2 deze feiten dan ook (zo klaagt het middel) ten onrechte als vaststaand aan.
18. Ex art. 419 lid 3 Rv Pro is de Hoge Raad bij de beoordeling in cassatie gebonden aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld. In cassatie moet dan ook worden uitgegaan van het door het hof in rov. 3.5.1 vastgestelde - en in rov. 3.5.2 en 3.5.2 als onvoldoende weersproken geoordeelde - feit dat zowel de Arbo-arts als het UWV de door de Gemeente aan [eiser] aangeboden werkzaamheden passend achtte. Het middel mist dan ook belang. Het oordeel van het hof dat uit de betreffende gegevens niet kan worden opgemaakt dat de klachten van [eiser] niet in de beoordeling zijn betrokken en ook niet dat deze klachten een belemmering vormen voor het oordeel dat de aan [eiser] opgedragen werkzaamheden passend waren, is voorts niet onbegrijpelijk en en evenmin onvoldoende gemotiveerd.
19. Met onderdeel 2.6, gericht tegen de conclusie van het hof in rov. 3.5.4, bouwt het middel voort op de voorgaande onderdelen. Nu die onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, heeft dat ook voor onderdeel 2.6 te gelden.
20. In onderdeel 2.7 betoogt het middel dat aangezien het strafbesluit van de Gemeente van 17 augustus 2005 direct volgde op het deskundigenoordeel van het UWV van 15 augustus 2005, [eiser] zich niet bewust behoefde te zijn van de gevolgen die zijn werkweigering zouden kunnen hebben voor het voortbestaan van zijn dienstverband. Hierbij gaat het middel er echter aan voorbij dat [eiser] reeds naar aanleiding van de brief van de Gemeente van 19 augustus 2004 zich ervan bewust moest zijn dat zijn werkweigering voor hem gevolgen zou hebben (zie tevens de bespreking van onderdelen 1.4, 1.6 en 1.7 hierboven).
21. Het voorgaande leidt ertoe dat middel II moet falen.
22. Middel III richt zich tegen rov. 3.6.1-3.6.5 van het hof. In rov. 3.6.1 oordeelt het hof dat het aan [eiser] verweten, tweemaal plaatsgevonden hebbende, plichtsverzuim als ernstig moet worden aangemerkt en het hem gegeven (straf)ontslag kan rechtvaardigen. In rov. 3.6.2 overweegt het hof dat dit temeer heeft te gelden gezien het aan [eiser] voorwaardelijk opgelegde strafontslag van 26 augustus 2003. In rov. 3.6.3 overweegt het hof dat het gegeven dat het ontslag van 17 augustus 2005 onmiddellijke ingang had, niet kan leiden tot kennelijke onredelijkheid van dit ontslag.
23. Onderdelen 3.1 en 3.6.5 bevatten geen zelfstandige klachten.
24. In onderdeel 3.2 stelt het middel onder verwijzing naar het gestelde in de middelen I en II dat niet kan worden gesproken van tweemaal plaatsgevonden hebbend plichtsverzuim. Nu uit het voorgaande evenwel volgt dat de middelen I en II niet afdoen aan het oordeel van het hof dat tot tweemaal toe werkweigering als vaststaand moet worden aangenomen, kan onderdeel 3.2 niet tot een ander oordeel leiden.
25. Onderdeel 3.3 bouwt voort op de - falende - onderdelen 1.6 en 1.7 en bevat voor het overige geen zelfstandige klachten en kan derhalve niet slagen.
26. Onderdelen 3.6.4, ten slotte, stuit af op dezelfde gronden als onderdeel 2.5.
27. Gezien het voorgaande kan ook middel III niet tot cassatie leiden.
Conclusie
28. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 mei 2008 staat een andere voornaam van eiser tot cassatie vermeld, namelijk "[voornaam]" in plaats van "[voornaam]".
2 De rechtbank Amsterdam, sector Kanton, locatie Amsterdam heeft het (zoals ook in alinea I onder 1.1 van de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] wordt aangegeven) in rov. 1.6 van haar vonnis van 18 september 2006 kennelijk abusievelijk over 9 augustus 2008 in plaats van 9 augustus 2004.
3 De rechtbank heeft het in rov. 1.11 van haar vonnis van 18 september 2006 kennelijk abusievelijk over 1 juni 2006 in plaats van 1 juni 2005. Het hof vermeldt in rov. 3.5.1 van zijn arrest wel de juiste datum van 1 juni 2005.
4 De nummering van middel III loopt niet door; het lijkt erop alsof enkele onderdelen zijn verwijderd zonder dat daarna de nummering is aangepast.