Conclusie
Nr. 08/00540 J
Mr. Vegter
Zitting: 17 november 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het vonnis van de Kinderrechter in de Rechtbank Roermond, waarbij verdachte wegens 1. "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" en 2. primair "diefstal door twee of meer verenigde personen" is veroordeeld, bevestigd, behalve voor wat betreft de opgelegde straffen en de strafmotivering, en met toevoeging van een overweging met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en een overweging met betrekking tot het bewijs. Het Hof heeft verdachte veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie, met aftrek.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd ontvankelijk heeft geacht in de vervolging van verdachte.
4. De raadsman heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ten aanzien van feit 2 een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. In de pleitnota, die in hoger beroep is overgelegd, wordt dit beroep als volgt verwoord:
"Preliminair verweer: OM niet - ontvankelijk m.b.t. vervolging feit 2
Schending van gelijkheidsbeginsel, misbruik van bevoegdheid en art. 489 Sv Pro.
OM roept cliënt op voor een officierszitting op 28 september 2006. Op de zitting is geen transactie aangeboden. Op 5 oktober 2006 stuurt OM schriftelijk aanbod: werkstraf 16 uur en vergoeding van schade ad € 57,50. Medeverdachte heeft geen schadevergoeding hoeven te betalen en heeft als transactie aangeboden gekregen een werkstraf van 4 uur. Tijdens taakstrafzitting heeft verdediging OM op ongelijkheid gewezen. Ook heeft verdediging aangegeven dat de schade aan de fiets waarschijnlijk / mogelijk van eerdere wegneming stamde, zodat de voorwaarde tot betalen van schadevergoeding oneigenlijk is. Desondanks houdt OM vast aan haar standpunt en dreigt OM met vervolging als aanbod niet wordt geaccepteerd. Een daadwerkelijke gemotiveerde onderbouwing van deze afwijking ten opzichte van de medeverdachte ontbreekt.
OM roept cliënt op voor een officierszitting op 28 september 2006 zonder dat op grond van artikel 489 lid 4 Sv Pro het verzoek wordt gedaan om een last tot toevoeging te verlenen. Dat betekent dat ook niet is voldaan aan de minimum vereisten ex art. 489 lid 1 sub a en Pro b Sv en dat ervan moet worden uitgegaan dat er sprake is van de situatie ex artikel 489 lid 1 sub c Sv Pro: het uitnodigen voor een officierszitting is immers een daad van vervolging. Ten onrechte derhalve niet direct een toevoeging verleend. Het uitnodigingen voor een officierszitting zonder dat vooraf duidelijk is dat er minder dan 20 uur taakstraf wordt aangeboden is een " gewone" daad van vervolging waarop art. 74 Sr Pro. geen invloed heeft, zeker niet wanneer het minderjarigen betreft. Ten onrechte geoordeeld dat dit geen vervolging ex art. 6 EVRM Pro is en dus ten onrechte niet ex art. 489 Sv Pro direct een toevoeging verleend."
5. In het aan het proces-verbaal van de zitting van 14 januari 2008 gehechte requisitoir heeft de Advocaat-Generaal als volgt op het beroep op niet-ontvankelijkheid gereageerd:
"M.b.t. ontvankelijkheid van het OM:
Indien verdachte van mening is dat hij zich niet kan verenigen met een transactiebod dan rest er maar één mogelijkheid: de rechter inschakelen en dat is ook gebeurd. Uit de brief van 5 oktober 2006 blijkt duidelijk waarom het OM besloten heeft tot dagvaarden. HALT was niet meer aan de orde. Al HALT-contacten gehad. Kan dan niet meer. Meteen ook een hoger tarief wat aantal uren betreft. Verdachte is immers recidivist. Eens met de overwegingen van de KR op dit punt.
M.b.t. de toevoeging:
Ook eens met de KR. Ambtshalve toevoeging was niet aan de orde (zie tekst art. 489 Sv Pro). Minder dan 20 uur aangeboden dan geldt die verplichting niet. Beroep op lid 1 sub c: ook niet aan de orde. Er is immers nog geen vervolging aangevangen op het moment dat er een transactie-voorstel wordt gedaan."
6. De Kinderrechter heeft in haar door het Hof bevestigde vonnis ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen:
"Na een korte schorsing deelt de kinderrechter mede dat zij het preliminaire verweer van de raadsman afwijst. De kinderrechter voert daartoe het volgende aan.
Uit de correspondentie blijkt dat verdachte niet in aanmerking komt voor een HALT afdoening omdat hij eerder strafbare feiten heeft gepleegd.
Een voorwaarde van het transactievoorstel was om een deel van de schade te vergoeden. Niet duidelijk is waarom de officier van justitie die voorwaarde niet zou mogen stellen. De verdachte heeft er uiteindelijk zelf voor gekozen om de zaak voor te laten komen.
De raadsman heeft aan artikel 489 lid 1 sub c van Pro het Wetboek van Strafvordering een verkeerde uitleg gegeven, aangezien deze uitleg zou betekenen dat sub a en b van voornoemd artikel overbodig zouden zijn.
De kinderrechter acht de officier van justitie ontvankelijk voor beide feiten."
7. Het Hof heeft daaraan in zijn arrest nog het volgende toegevoegd:
"Namens de verdachte is gesteld dat het openbaar ministerie met betrekking tot feit 2 niet ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging. Door de raadsman is daartoe het volgende aangevoerd:
- ten onrechte is voor de officierszitting van 28 september 2006 geen kennisgeving ex artikel 489, lid 4 van het Wetboek van Strafvordering gedaan om een last tot toevoeging van een raadsman te verlenen. Ten onrechte is geoordeeld dat deze afdoeningsmodaliteit geen vervolging ex artikel 6 EVRM Pro is;
- In strijd met het gelijkheidsbeginsel en zonder nadere motivering is aan de medeverdachte een werkstraf van 4 uur als transactie aangeboden en aan de verdachte een taakstraf van 16 uur én vergoeding van de schade ad € 57,50.
Het hof overweegt als volgt.
(i) Artikel 489, lid 1 onder a, juncto lid 4 van het Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat in het geval de officier van justitie voornemens is een werkstraf van meer dan 20 uur als transactie aan te bieden, hij de voorzitter van de rechtbank in kennis moet kennis van de verplichting tot toevoeging van een raadsman. In casu is een transactie aangeboden van 16 uur werkstraf. Uit het vorenstaande volgt dat de toevoegingsvoorschriften ex artikel 489 van Pro het Wetboek van Strafvordering in casu niet van toepassing waren,
(ii) Uit de brief van 5 oktober 2006 van het arrondissementsparket aan mr. J.C. Odijk blijkt dat de verdachte niet meer voor een Halt-afdoening in aanmerking kwam vanwege recidive. Ook overigens is niet gebleken van ongelijke behandeling van gelijke gevallen.
Het hof verwerpt het verweer."
8. De eerste grief in de toelichting op het middel is gericht op de verwerping door het Hof van het verweer dat er sprake was van een oneigenlijke transactievoorwaarde voor zo ver het om het betalen van de schade ging, omdat de schade aan de fiets "waarschijnlijk/mogelijk" van eerdere wegneming stamde.
9. Het Hof heeft dienaangaande, door de bevestiging van hetgeen de Kinderrechter had overwogen, overwogen dat niet duidelijk is waarom de officier van justitie als voorwaarde bij het transactievoorstel niet het vergoeden van een deel van de schade zou mogen stellen, alsmede dat de verdachte er uiteindelijk zelf voor gekozen heeft om de zaak voor te laten komen.
11. Het is ook niet onbegrijpelijk. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte een fiets heeft meegenomen die niet van hem was, en deze toen hij de politie zag in de berm heeft gegooid. Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat de fiets schade had, die er niet was voordat de fiets gestolen was. Nog daargelaten dat er wettelijk gezien niets aan in de weg stond voor de officier van justitie om een schadevergoeding als voorwaarde bij het transactievoorstel te stellen, kan, in het licht van de voor handen zijnde bewijsmiddelen, ook niet gezegd worden dat die voorwaarde zo buitensporig was dat er van misbruik van bevoegdheid sprake was.
12. Nu overigens de raadsman ten aanzien van de oneigenlijkheid van de voorwaarde niet meer heeft aangevoerd dan dat de schade aan de fiets "waarschijnlijk/mogelijk" van eerdere wegneming stamde, was er voor het Hof geen reden om zijn oordeel nog nader te motiveren.
14. Aangevoerd wordt dat op grond van art. 489 lid 1 sub Pro c (oud) Sv een raadsman moet worden toegevoegd zodra tegen een minderjarige verdachte een vervolging is aangevangen wegens een feit waarvan de rechtbank, niet zijnde de kantonrechter, kennisneemt. Ook een aanbod om voorwaardelijk niet verder te vervolgen moet, volgens de steller van het middel, als daad van vervolging in de zin van art. 489 lid 1 sub Pro c (oud) Sv worden gezien. Art. 489 lid 1 sub a en Pro sub b (oud) Sv gelden in die visie alleen voor strafzaken waarvan de kantonrechter kennis neemt.
15. Dat is niet (helemaal) wat in hoger beroep is aangevoerd. Daar is immers aangevoerd dat het uitnodigen voor een officierszitting(1) zonder dat vooraf duidelijk is dat er minder dan 20 uur taakstraf wordt aangeboden een "gewone" daad van vervolging is waarop art. 74 Sr Pro geen invloed heeft (cursivering door mij, PV), zeker niet wanneer het minderjarigen betreft. Dit komt er op neer dat een officierszitting waarop geen concreet aanbod om voorwaardelijk niet verder te vervolgen is gedaan, een daad van vervolging is waarvoor ambtshalve een raadsman had moeten worden toegevoegd. En dat daaraan niet afdoet dat er later een transactievoorstel wordt gedaan van minder dan 20 uur taakstraf.
16. Wat daar ook van zij, ik zal mij richten op de grief zoals verwoord in de toelichting op het middel.
17. Tegen de visie van de steller van het middel pleit reeds dat de plaatsing van sub a en sub b van art. 489, lid 1 (oud) Sv voor sub c niet logisch zou zijn als sub a en sub b enkel zouden zien op feiten die door de Kantonrechter behandeld zouden worden. Dat beperkende kader zou dan toch voorafgaand aan sub a en sub b zijn aangegeven.
18. Voorts is de verplichting tot toevoeging van een raadsman in geval van een transactievoorstel door de officier van justitie in 1995 in art. 489 Sv Pro opgenomen, waarbij werd bepaald dat deze verplichting bestond in geval van een transactievoorstel van meer dan 20 uur arbeid. Dit werd toegevoegd voorafgaand aan de reeds bestaande toevoegingsverplichting voor het geval tegen een jeugdige verdachte een vervolging is aangevangen wegens een feit waarvan de rechtbank in eerste aanleg kennis neemt.(2) Daaruit volgt mijns inziens reeds dat het om een aparte toevoegingsverplichting ging, die los staat van de toevoegingsverplichting in geval van vervolging van een feit voor de rechtbank.
19. De zinsnede "niet zijnde de kantonrechter" is in 2005 in art. 489 lid 1 sub c Sv Pro ingevoegd, omdat na de wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie de kantonrechter onderdeel van de rechtbank was geworden. Daarmee zou, in geval art. 489 Sv Pro niet zou worden gewijzigd, ook voor kantonrechterzaken een toevoegingsverplichting gaan gelden, en dat was niet de bedoeling.(3)
20. Uit het bovenstaande volgt dat de stelling van het middel dat een aanbod om voorwaardelijk niet verder te vervolgen als daad van vervolging in de zin van art. 489 lid 1 sub Pro c (oud) Sv moet worden gezien en dat art. 489 lid 1 sub a en Pro sub b (oud) Sv alleen gelden voor strafzaken waarvan de kantonrechter kennis neemt, niet opgaat.
21. Het middel faalt in beide onderdelen.
22. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft bewezen verklaard dat verdachte de onder 2 tenlastegelegde diefstal "tezamen en in vereniging met een ander" zou hebben gepleegd.
23. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte samen met een vriend onderweg naar huis was, toen zij in de berm een fiets zagen. Ze zijn gestopt en hebben de fiets meegenomen. De vriend heeft geholpen de fiets te vervoeren.
24. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt voorts niet dat er verweer is gevoerd tegen het tenlastegelegde "tezamen en in vereniging met een ander".
25. In dat licht komt het mij voor dat het Hof uit de bewijsmiddelen kon afleiden dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander de diefstal heeft gepleegd en dat het Hof niet gehouden was tot een nadere motivering.
26. Het middel faalt derhalve.
27. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn in cassatie overschreden is. Op 4 februari 2008 is beroep in cassatie ingesteld en de 16 maanden termijn is derhalve op 4 juni 2009 overschreden. De Hoge Raad kan echter, gelet op de opgelegde straf, volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn overschreden is.
28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In een rapport van de Nationale Ombudsman, nr. 2009/071, wordt de officierszitting als volgt omschreven: "Het gesprek, de zogenaamde officierszitting, is bedoeld om tijdens het gesprek een verdachte een aanbod te doen om verdere strafvervolging te voorkomen. Als een verdachte het niet eens is met een aanbod, kan hij het aanbod weigeren en zal de zaak voorgelegd worden aan een rechter. Tijdens het gesprek kan het aanbod nader worden toegelicht en kan de betrokkene vragen stellen. Het gesprek zelf is niet bedoeld om bewijsmiddelen te bespreken, dat kan eventueel later tijdens een zitting bij een rechter."
2 TK 1989-1990, 21 327, nr.3, p.40/41.
3 TK 2003-2004, 29 413, nr.3, p.14.