Conclusie
Nr. 08/00756(1)
Mr. Vegter
Zitting: 7 juli 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte 2]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "Mensenhandel door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd", 2. "Een ander door geweld en bedreiging met geweld en een andere feitelijkheid en door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, meermalen gepleegd door twee of meer verenigde personen", en 3. primair "Een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt en terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen" veroordeeld tot 40 maanden gevangenisstraf met aftrek.
2. Namens het Openbaar Ministerie heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof een middel van cassatie voorgesteld.
Namens de verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, het beroep van de Advocaat-Generaal bij het Hof tegengesproken.
Namens de verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof klaagt dat het Hof, bij zijn vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde ten aanzien van [betrokkene 18], [betrokkene 19] en [betrokkene 20], blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting van het begrip "wederrechtelijk" in art. 197a Sr.
4. Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Deelvrijspraak feit 3
Het hof spreekt vrij van het bestanddeel "dat dat verblijf in Nederland wederrechtelijk was" ten aanzien van de volgende personen: [betrokkene 18], [betrokkene 19] en [betrokkene 20].
De redenen daarvoor zijn als volgt.
[Betrokkene 18] is blijkens haar eigen verklaring een Russin die eind augustus 1999 op een Spaans toeristenvisum naar Nederland gekomen is, en daar tot half oktober 1999 in [A] als prostituee gewerkt heeft. Eind november 1999 is zij op een Frans visum naar Nederland gekomen en heeft daar vanaf begin december 1999 gewerkt in [A] als prostituee. Niet is vastgesteld dat zij gewerkt heeft in de tijd dat het visum verlopen was.
[Betrokkene 19] is Oekraïense en heeft volgens haar eigen verklaring een tot anderhalve maand in [B]/[A] als prostituee gewerkt, toen zij op 6 februari 2001 met een niet verlopen toeristenvisum werd aangetroffen [Betrokkene 20] heeft volgens haar eigen verklaring de Russische nationaliteit en is op een geldig Frans toeristenvisum naar Nederland gekomen en heeft daar als prostituee in [A] gewerkt. Niet is vastgesteld dat zij gewerkt heeft in de periode dat het visum verlopen was.
De advocaat-generaal heeft betoogd dat arbeid verrichten als prostituee terwijl men op basis van een toeristenvisum in Nederland verbleef in strijd was met art. 8 lid 1 onder Pro a van de Vreemdelingenwet 1994. Dit had volgens de advocaat-generaal als rechtsgevolg dat de betreffende vreemdeling van rechtswege wederrechtelijk verbleef in Nederland. Op grond van deze redenering moet het hierboven genoemde bestanddeel bewezen verklaard worden.
De raadsman van verdachte heeft aangegeven dat pas in de Vreemdelingenwet 2000 die op 1 april 2001 in werking trad, arbeid verrichten terwijl men op basis van een toeristenvisum in Nederland verbleef, in strijd is met de Vreemdelingenwet. In die wet is dat immers pas expliciet bepaald in art. 12 lid 1 aanhef Pro en sub c. Deze expliciete bepaling is juist opgenomen gezien de leemte die volgens hem in de oude Vreemdelingenwet zat. Omdat de genoemde personen niet in strijd met de Vreemdelingenwet 1994 gehandeld hebben, waren zij niet wederrechtelijk in Nederland.
Het hof oordeelt hierover als volgt.
De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of arbeid verrichten terwijl men op grond van een toeristenvisum in Nederland verbleef in strijd was met de Vreemdelingenwet 1994. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Een toeristenvisum bevat immers de krachtens die wet bepaalde (art. 8 lid 1 onder Pro a) toestemming tot een verblijf in Nederland onder voorwaarden gezien, namelijk dat men alleen in Nederland mocht verblijven voor toeristische doeleinden. Met die voorwaarden is niet te verenigen het verrichten van arbeid als prostituee. De expliciete bepaling in de Vreemdelingenwet 2000 maakt dit a contrario redenerend niet anders, omdat naar het oordeel van het hof die bepaling niet opgenomen is omdat de wet op dit punt voor visumplichtige personen (kort gezegd: personen buiten Schengen) een leemte bevatte.
Vervolgens moet het hof de vraag beantwoorden wat het rechtsgevolg is van deze schending van de Vreemdelingenwet 1994.
Ter beantwoording van die vraag is van belang dat alle genoemde personen na 1 mei 1999 op een geldig Schengenvisum Nederland binnengekomen zijn. Sinds die datum is het zogenaamde Schengen acquis in het EU verdrag opgenomen, zodat de artikelen van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst (hierna: SUO) als gemeenschapsrecht hebben te gelden.
Art. 19 lid 1 SUO Pro gaat ervan uit dat vreemdelingen die houder zijn van een eenvormig visum en die daarmee het grondgebied op regelmatige wijze zijn binnengetreden zich op dat grondgebied vrij mogen verplaatsen, zolang dat visum niet verlopen is, en zolang zij aan de voorwaarden voldoen van art. 5 lid 1 onder Pro a, b, d en e SUO. Volgens het systeem van de uitvoeringsregeling van de SUO moet bij schending van die voorwaarden een visum worden ingetrokken of geannuleerd. In het besluit van het Uitvoerend Comité van 14 december 1993 (Trb. 1994, 39, p. 68-70) staat dat intrekking een maatregel zonder terugwerkende kracht is, waarmee na binnenkomst van de vreemdeling op het grondgebied de resterende geldigheidsduur van het eenvormig visum kan worden geannuleerd. Intrekking geschiedt, aldus dit besluit, door toepassing van art. 23 SUO Pro, wanneer bij controle blijkt dat de houder van een regelmatig afgegeven visum niet of niet meer voldoet aan de in art. 5 lid 1 onder Pro c, d en e SUO genoemde voorwaarden. Naar het oordeel van het hof gaat het gemeenschapsrecht er derhalve van uit dat de houder van een Schengenvisum rechtmatig verblijf heeft en behoudt totdat de geldigheidsduur van dat visum is verstreken of totdat het visum is ingetrokken.
Dit betekent dat het hof de stelling van de advocaat-generaal, dat het verrichten van arbeid in strijd met de Vreemdelingenwet 1994 ook voor visumplichtige personen van rechtswege tot gevolg heeft dat het verblijf niet langer is toegestaan, voor de periode na 1 mei 1999 niet onderschrijft, omdat het gemeenschapsrecht de bovengenoemde systematiek met het bovengenoemde rechtsgevolg hanteert."
5. De redenering van het Hof begrijp ik kort samengevat als volgt: a. de Schengen Uitvoerings Overeenkomst (SUO) heeft als gemeenschapsrecht te gelden en het Hof bedoelt daarmee kennelijk dat de Overeenkomst rechtstreeks werkt; b. een Besluit van het Uitvoerend Comité van 14 december 1993 ter uitvoering van de Overeenkomst heeft kennelijk eveneens als rechtstreeks werkend te gelden; c. voormeld Besluit houdt in dat intrekking van een visum een maatregel is zonder terugwerkende kracht. De conclusie van het Hof is dat van rechtmatig verblijf sprake is zolang de geldigheidsduur van het visum niet is verstreken en/of het visum niet is ingetrokken. Ik merk allereerst op dat in het mij ter beschikking staande Besluit van het Uitvoerend Comité van 14 december 1993 nergens met zoveel woorden valt te lezen dat er geen sprake is van terugwerkende kracht. Het Besluit bevat wel de volgende passage: "Sommige Staten maken een onderscheid tussen intrekking van het eenvormig visum en annulering daarvan. Door intrekking van het visum - een maatregel zonder terugwerkende kracht - kan na binnenkomst van de vreemdeling op het grondgebied de resterende geldigheidsduur van het eenvormig visum worden geannuleerd." Het gaat ver alleen uit die passage af te leiden dat de intrekking van een visum in Nederland geen terugwerkende kracht heeft. Het volgende geldt dus slechts voor zover geoordeeld wordt dat het Besluit inderdaad een aanknopingspunt vormt voor de stelling dat alleen na intrekking van het visum het verblijf onrechtmatig is.
6. Het middel bevat twee gronden voor een ander oordeel dan dat van het Hof: a. de beslissing van het Hof is in strijd met de arresten van de Hoge Raad van 15 januari 2008, LJN BA8499 en LJN BA8497; b. Het bestanddeel wederrechtelijk in artikel 197a Sr moet ruim worden geïnterpreteerd en naar ik begrijp mag worden aangenomen dat het bestanddeel wederrechtelijk in 197a Sr autonoom moet worden geïnterpreteerd zodat eventuele bestuursrechtelijke beperkingen niet de doorslag geven.
7. Het voorgaande roept de volgende vragen op: a. heeft de SUO rechtstreekse werking; b. zo ja, geldt dat zowel voor toelating van de vreemdeling als voor verblijf van de vreemdeling in een lidstaat.
8. Aan de laatste nationale wetgevingsontwikkeling op het gebied van de Vreemdelingenwet ontleen ik het volgende.(2) Wijziging van de Vreemdelingenwet is nodig, omdat de artikelen 2 tot en met 8 van de SUO zijn vervangen door de Verordening (EG) nr. 562/2006 van 15 maart 2006 (Schengengrenscode). In de Memorie van Toelichting staat daarover het volgende(3):
"De <> van de artikelen 2 tot en met 8 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst in een verordening heeft gevolgen voor de nationale wetgeving, ook al is er geen sprake van belangrijke inhoudelijke verschillen tussen de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en de Schengengrenscode. De Schengen Uitvoeringsovereenkomst betreft immers een verdrag, waarvan de inhoud is omgezet in Nederlandse wetgeving. Een dergelijke omzetting is, in beginsel, echter niet mogelijk bij een Europese verordening, die immers een gehele ander rechtskarakter heeft dan een verdrag tussen landen. Concreet betekent dit dat (een deel van) de ter uitvoering van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst in de Nederlandse wetgeving opgenomen voorschriften daar als gevolg van de inwerkingtreding van de Schengengrenscode weer uit geschrapt moet worden dan wel moet worden aangepast."
9. Het door de Verordening bestreken gebied mag niet meer in de nationale wet geregeld worden, omdat het risico bestaat van discrepantie tussen de verordening en de vertaling van de verordening in de nationale regels. De bepalingen in de Vreemdelingenwet die zien op het gebied van de Verordening komen derhalve te vervallen.
10. De Schengen Uitvoerings Overeenkomst had ten tijde van de totstandkoming geen rechtstreekse werking. Dat blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van de Vreemdelingenwet welke heeft geleid tot de Vreemdelingenwet 1994, de in de onderhavige zaak toepasselijke Vreemdelingenwet. Voor een goed begrip citeer ik nogmaals uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van Vreemdelingenwet 2000 : "De Schengen Uitvoerings Overeenkomst betreft een verdrag dat is gesloten tussen verschillende lidstaten van de Europese Unie (EU). Ten tijde van het sluiten ervan bestond er nog geen bevoegdheid voor de EU tot opheffing van controles aan de binnengrenzen of harmonisering van controles aan de buitengrenzen. Dit is anders geworden na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam in 1999. Op grond van artikel 62, eerste lid, onder a, van het EG-verdrag, bestaat sindsdien een rechtsbasis om maatregelen te nemen, inzake het achterwege laten van grenscontroles bij het overschrijden van de binnengrenzen en inzake de normen en procedures die de lidstaten bij de uitvoering van personencontroles aan de buitengrenzen in acht moeten nemen bij het overschrijden ervan. Deze rechtsbasis maakte het mogelijk om de bestaande verdragen inzake de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen te vertalen (en aan te vullen) in eerste pijler instrumenten van gemeenschapsrecht." De Schengen Uitvoerings Overeenkomst wordt na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam aangemerkt als een instrument uit de eerste pijler, een verordening met rechtstreekse werking.
11. Het SUO regelt de controle aan de grenzen, de binnenkomst en doorreis in het Schengengebied; het verblijf in een Schengenlidstaat wordt in de nationale wetgeving van die lidstaat geregeld. Er is dus een rechtstreeks werkende regeling betreffende de toelating bij binnen- en buitengrenzen, maar op het terrein van het verblijf van de vreemdeling in de lidstaat blijft de Europese samenwerking nog beperkt tot onderlinge afstemming tussen de Europese Staten.
12. Deze benadering sluit aan bij de uitspraak van de Hoge Raad van 15 januari 2008, NJ 2008, 62. De Hoge Raad overweegt daarin dat van "wederrechtelijk verblijf" als bedoeld in art. 197a Sr (blijkens de daarvoor weergegeven wetsgeschiedenis) sprake is indien het verblijf geschiedt zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De in art. 197a Sr bedoelde hulp moet verleend zijn aan iemand die tot het verblijf in Nederland of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel -van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen. In welke gevallen een vreemdeling het recht heeft om in Nederland te verblijven (cursivering door mij, PV), is bepaald in de Vreemdelingenwet.
13. Voor zover van toepassing in de onderhavige gevallen bepaalt art. 8 Vreemdelingenwet Pro 1994:
"1. Het is aan vreemdelingen die bij hun binnenkomst hebben voldaan aan verplichtingen waaraan personen bij grensoverschrijding zijn onderworpen, gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, indien en zolang zij:
a. het bij en krachtens deze wet bepaalde in acht nemen;
(...)"
14. Art. 62 Vreemdelingenbesluit Pro houdt voorts, voor zover hier van toepassing, in:
"1. Vreemdelingen aan wie het krachtens artikel 8 van Pro de Wet is toegestaan in Nederland te verblijven en die arbeid gaan zoeken of arbeid gaan verrichten, zijn verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de korpschef der gemeente waar zij verblijven.
2. Het bepaalde in het voorgaande lid is niet van toepassing op vreemdelingen die:
(...)
b. kunnen aantonen dat zij naar Nederland zijn gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst;
(...)"
15. Hieruit volgt dat op het moment dat de vrouwen gingen werken, het hun niet meer was toegestaan om in Nederland te verblijven. Dit strookt trouwens met hetgeen in de SUO wordt bepaald: het eerste lid van art. 23 SUO Pro houdt namelijk in dat de vreemdeling die niet of niet meer voldoet aan de op het grondgebied van één der Overeenkomstsluitende Partijen geldende voorwaarden inzake kort verblijf, in beginsel het grondgebied van de Overeenkomstsluitende Partij onverwijld dient te verlaten.
16. Uit het voorgaande volgt dat het Hof, bij zijn vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde ten aanzien van [betrokkene 18], [betrokkene 19] en [betrokkene 20], blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting van het begrip "wederrechtelijk" in art. 197a Sr.
17. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
Bespreking van de middelen van verdachte
18. Het eerste middel klaagt dat het onder feit 1 bewezenverklaarde "misbruik" niet volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen; in het bijzonder kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen "het onder toezicht (doen) houden van deze vrouwen" en "het hanteren van een boetesysteem en/of het dreigen met maatregelen en/of geldstraffen". Voorts klaagt het middel dat 's Hofs beslissing terzake de misbruikmiddelen onvoldoende met redenen is omkleed, nu het Hof slechts vier van de tien ten laste gelegde misbruikmiddelen bewezen heeft verklaard en heeft verzuimd te motiveren waarom die vier middelen van voldoende kaliber waren om de betreffende vrouwen tegen haar wil in de prostitutie te houden.
19. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
"1.
hij op meerdere tijdstippen, in de periode van augustus 1999 tot en met 30 september 2000 in de gemeente [plaats A] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, een aantal vrouwen, te weten [betrokkene 18] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 15] telkens door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht tot prostitutie heeft gebracht,
welk misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht heeft bestaan in:
- het onder "huis"-regels en gedurende menstruatie en langdurig doen of laten werken van deze vrouw(en) en
- het onder toezicht (doen) houden van deze vrouwen en
- het niet door deze vrouwen vrijelijk kunnen beschikken over de eigen verdiensten en
- het hanteren van een boetesysteem en/of het dreigen met maatregel(en) en/of geldstraffen;"
20. Ten aanzien van de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen "het onder toezicht (doen) houden van deze vrouwen" en "het hanteren van een boetesysteem en/of het dreigen met maatregelen en/of geldstraffen", wijs ik op het volgende: uit de bewijsmiddelen 14 (verklaring van [betrokkene 5]), 16 (verklaring van [getuige 2]) en 40 (verklaring van [betrokkene 13]) volgt dat er boetes konden worden opgelegd alsmede dat er een geldstraf stond op onder andere het meer dan twee keer een klant weigeren; voorts volgt uit de verklaring van [betrokkene 13] dat "de pooier [...]" bij overtredingen ook wel klappen uitdeelde. Uit bewijsmiddel 35 (verklaring van [betrokkene 6]) en bewijsmiddel 40 (verklaring van [betrokkene 13]) volgt dat de vrouwen onder toezicht stonden; ze mochten de club niet verlaten zonder toestemming van verdachte.
21. Het komt mij voor dat het Hof hieruit de bewezenverklaarde misbruikmiddelen "het onder toezicht (doen) houden van deze vrouwen" en "het hanteren van een boetesysteem en/of het dreigen met maatregelen en/of geldstraffen" heeft kunnen afleiden. Waarbij ik opmerk dat de opvatting in de toelichting op het middel, dat de jegens elke vrouw gebezigde misbruikmiddelen slechts afgeleid zouden kunnen worden uit haar eigen verklaringen, geen steun vindt in het recht. Ook uit verklaringen van anderen kan immers worden afgeleid dat de betreffende maatregelen ten opzichte van alle in de clubs van verdachte werkzame vrouwen golden.
22. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat het Hof bij de verwerping van het verweer onder b heeft overwogen dat de tien tenlastegelegde misbruikmiddelen, juist in onderling verband en samenhang bezien, de sfeer van onvrijheid oproepen waaruit het misbruik blijkt, doch dat het Hof vervolgens slechts vier van die ten lastegelegde misbruikmiddelen bewezen heeft verklaard, zonder uitdrukkelijk aan te geven waarom reeds die vier voldoende zijn om die sfeer van onvrijheid op te roepen.
23. In zijn arrest heeft het Hof bedoeld verweer als volgt weergegeven en ten aanzien daarvan het volgende overwogen:
"Verweren met betrekking tot feit 1
(...)
b. Voor zover onder "brengen tot prostitutie" ook valt het criterium dat een vrouw tegen haar wil in de prostitutie wordt gehouden dan zijn de daarvoor onderbouwende ten laste gelegde feitelijkheden, afzonderlijk en in onderlinge samenhang beschouwd, onvoldoende om het dwingende karakter daaruit af te leiden. Ook de omstandigheid dat de arbeidsvoorwaarden slechter zouden zijn dan van een mondige prostituee betekent nog niet dat per definitie voldaan wordt aan het criterium van dwang. Immers het misbruik dient van een dergelijk kaliber te zijn dat dat geschikt is om iemand tegen haar wil in de prostitutie te houden.
(...)
Met betrekking tot het verweer onder b:
Het hof is van oordeel dat elke afzonderlijke, achter de betreffende gedachtestreepjes in de tenlastelegging aangegeven feitelijkheden, wellicht onvoldoende zijn om daaruit het ten laste gelegde dwingende karakter af te leiden, maar dat juist de samenhang van die feitelijkheden die een oproepen in onderling verband en samenhang bezien de sfeer van onvrijheid oproepen waaruit het misbruik blijkt."
24. Het Hof bespreekt het verweer naar aanleiding van de bewezenverklaring. Als het Hof niet tot een bewezenverklaring was gekomen, was bespreking immers niet nodig geweest. Ik meen dat het Hof daarmee voldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat de bewezenverklaarde feitelijkheden in onderling verband en samenhang bezien de sfeer van onvrijheid oproepen waaruit het misbruik blijkt. Uit het gebruik van het woord "wellicht" volgt dat het Hof het ook mogelijk acht dat, afhankelijk van de betreffende feitelijkheid, deze afzonderlijk al voldoende is om het misbruik uit af te leiden.
25. Het komt mij voor dat het zeven dagen per week, zo'n 14 uur per dag laten werken van vrouwen in de prostitutie, onder "huis"-regels en gedurende menstruatie, waarbij deze vrouwen onder toezicht worden gehouden en niet vrijelijk kunnen beschikken over hun eigen verdiensten, en waarbij een boetesysteem wordt gehanteerd dan wel wordt gedreigd met maatregelen en/of geldstraffen, zonder meer voldoende is om aan te nemen dat er sprake was van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. Onder deze omstandigheden kan gesproken worden van een uitbuitingssituatie en kan worden geconcludeerd tot misbruik van uit feitelijk overwicht voortvloeiende verhoudingen.(4) In dat licht was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering waarom de bewezenverklaarde feitelijkheden reeds voldoende waren om het misbruik uit af te leiden.
26. Daar doet het verweer dat namens verdachte is gevoerd ten aanzien van de afzonderlijke bewezenverklaarde misbruikmiddelen niet aan af. Het Hof heeft immers uitdrukkelijk aangegeven dat de feitelijkheden in onderling verband en samenhang moesten worden beschouwd.
27. Rest de klacht dat het Hof zich niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten over het verweer dat de vrouwen door de betreffende misbruikmiddelen in hun vrijheid zouden zijn belemmerd om met prostitutie op te houden. De vraag waar het daarbij om gaat is of de vrouwen door de bewezenverklaarde misbruikmiddelen in een afhankelijke situatie zijn gebracht waarin hun keuzevrijheid werd beperkt?(5) In aanmerking genomen dat, zoals uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, de vrouwen zeven dagen per week moesten werken, dat zij onder toezicht stonden en niet vrijelijk de club mochten verlaten, dat er (geld)straffen volgden als zij zich niet aan de regels hielden, en dat zij niet vrijelijk over hun inkomen konden beschikken, kan mijns inziens zonder meer gezegd worden dat de vrouwen door de bewezenverklaarde misbruikmiddelen in een afhankelijke situatie waren gebracht waarin hun keuzevrijheid duidelijk was verminderd.
28. Nu de weerlegging van bedoeld verweer uit de bewijsmiddelen volgt, alsmede uit hetgeen het Hof ten aanzien van het verweer onder b over de sfeer van onvrijheid, die door de misbruikmiddelen werd opgeroepen, heeft overwogen, was het Hof niet tot uitdrukkelijker motivering gehouden.
29. Het middel faalt.
30. Het tweede middel is gelijkluidend aan het eerste middel, zij het dat het is gericht op de bewezenverklaring van feit 2.
31. Beide feiten zien op gelijksoortige gedragingen. Art. 250ter Sr is echter met ingang van 1 oktober 2000 gewijzigd in art. 250 a Sr. Dat kent een andere redactie, doch de algemene strekking is hetzelfde.
32. Voor wat betreft de toelichting op het middel wordt verwezen naar het eerste cassatiemiddel en de toelichting daarop.
33. Het onder a in de toelichting op het eerste middel aangevoerde ziet echter niet op feit 2. Het ziet immers specifiek op het bewijs van de onder 1 bewezenverklaarde misbruikmiddelen ten aanzien van de onder 1 genoemde personen.
Het onder b aangevoerde ziet evenmin op feit 2: het verweer onder b en de reactie van het Hof daarop zien op feit 1, en bedoeld verweer is niet gevoerd ten aanzien van feit 2.
34. Het onder c aangevoerde bevat een paar meer algemene grieven, doch berust tevens op hetgeen onder a was aangevoerd betreffende het niet uit de bewijsmiddelen blijken van twee misbruikmiddelen. Dat is dermate verbonden met feit 1 dat ik ook daar twijfel of volstaan kan worden met een enkele verwijzing naar hetgeen in de toelichting op het eerste middel is aangevoerd.
35. Ik volsta derhalve met de conclusie dat daar waar een ten aanzien van feit 1 aangevoerde klacht beschouwd kan worden als tevens aangevoerd ten aanzien van feit 2, deze mutatis mutandis faalt.
36. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte de onder 3 tenlastegelegde overtreding van art. 197a Sr bewezen heeft verklaard voor zover gepleegd jegens [betrokkene 11] en [betrokkene 12], nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet het wederrechtelijk verblijf van [betrokkene 11] en [betrokkene 12] kan worden afgeleid, en het Hof bovendien als bewijsmiddel een proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] gebruikt dat is gebaseerd op de Vreemdelingenwet 2000, terwijl die nog niet in werking was getreden.
37. In zijn arrest heeft het Hof een dienaangaand verweer als volgt weergegeven en dienaangaand het volgende beslist:
"Verweren met betrekking tot feit 3
Ter onderbouwing van de stelling (...)
[Betrokkene 11] (Letse), [betrokkene 12] (Hongaarse) en [betrokkene 17] (Letse) waren niet visumplichtig. Voor hen geldt dat zij - van rechtswege - wederrechtelijk in Nederland verbleven, toen zij arbeid gingen verrichten, tenzij zij konden aantonen dat zij naar Nederland waren gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst. Dit nu hebben deze personen niet aangetoond op het moment van aantreffen door de politie op 17 januari 2001. Het feit dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat deze personen zich niet onverwijld gemeld hebben bij de Korpschef der gemeente waar zij verbleven toen zij arbeid gingen verrichten, doet niet ter zake, omdat de melding gold als een blijk van het feit dat men langer dan drie maanden in Nederland werkzaam wilde zijn."
38. Voordat ik het middel bespreek wil ik het volgende ten aanzien van de bewezenverklaring opmerken: de tenlastelegging noemt 18 namen van vrouwen wier verblijf in Nederland wederrechtelijk zou zijn. Het Hof komt tot een uitdrukkelijk gemotiveerde deelvrijspraak ten aanzien van drie van die vrouwen. De bewezenverklaring ziet vervolgens echter slechts op 13 vrouwen. [Betrokkene 17] en [betrokkene 6] komen niet terug in de bewezenverklaring, en worden evenmin genoemd in de motivering van de vrijspraak. Nu is een rechter niet gehouden om een vrijspraak te motiveren, dus in theorie kan het zijn dat het Hof ook ten aanzien van [betrokkene 17] en [betrokkene 6] tot vrijspraak is gekomen.
Uit de hierboven weergegeven bespreking van het verweer volgt volgens mij echter dat het Hof er van uit ging dat feit 3 ook ten aanzien van [betrokkene 17] kon worden bewezenverklaard. Ter motivering van de bewezenverklaring stelt het Hof immers vast dat [betrokkene 17] niet visumplichtig is. Haar verklaring is ook onder de bewijsmiddelen opgenomen (bewijsmiddel 71). Ook de verklaring van [betrokkene 6] is onder de bewijsmiddelen opgenomen (bewijsmiddel 37). In een reactie op een verweer met betrekking tot feit 3 overweegt het Hof in het arrest (p.10) dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 6] (het Hof doelt op [betrokkene 6]) een verlopen visum had. Die overweging strekt er toe de bewezenverklaring te motiveren. Nu voor beide vrouwen geldt dat er zowel een bewijsmiddel is opgenomen als aan het bewijs een afzonderlijke overweging is gewijd is het niet voorkomen van de namen [betrokkene 17] en [betrokkene 6] in het onder 3 bewezenverklaarde feit een kennelijke vergissing. Uit de strafmotivering (maar nu loop ik vooruit op de bespreking van het vierde middel) maak ik op dat het Hof er van uit ging dat de bewezenverklaring van feit 3 ook [betrokkene 17] en [betrokkene 6] omvatte.(6)
39. In de gevallen van de niet visumplichtige [betrokkene 11] en [betrokkene 12] zijn de volgende bepalingen uit de Vreemdelingenwet 1994 en het Vreemdelingenbesluit toepasselijk.
Art. 8 Vreemdelingenwet Pro 1994:
"1. Het is aan vreemdelingen die bij hun binnenkomst hebben voldaan aan verplichtingen waaraan personen bij grensoverschrijding zijn onderworpen, gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, indien en zolang zij:
a. het bij en krachtens deze wet bepaalde in acht nemen;
(...)"
Art. 46 Vreemdelingenbesluit Pro:
"1. De termijn gedurende welke het aan vreemdelingen krachtens artikel 8 van Pro de Wet is toegestaan in Nederland te verblijven is:
(...)
c. voor vreemdelingen die voor een verblijf van niet langer dan drie maanden naar Nederland zijn gekomen: drie maanden;
d. voor onderdanen van een staat die partij is bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte: drie maanden; deze termijn eindigt zodra zij ten laste zouden komen van de Staat of van andere openbare lichamen;
(...)"
Art. 62 Vreemdelingenbesluit Pro:
"1. Vreemdelingen aan wie het krachtens artikel 8 van Pro de Wet is toegestaan in Nederland te verblijven en die arbeid gaan zoeken of arbeid gaan verrichten, zijn verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de korpschef der gemeente waar zij verblijven.
2. Het bepaalde in het voorgaande lid is niet van toepassing op vreemdelingen die:
(...)
b. kunnen aantonen dat zij naar Nederland zijn gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst;
(...)"
De Nota van Toelichting bij het Vreemdelingenbesluit vermeldt daarbij nog (NvT bij besluit van 19 september 1966, Stb. 1966, 387 tot uitvoering van de Vreemdelingenwet, p. 920):
"Opgemerkt zij nog dat ingevolge het ontworpen artikel 62 vreemdelingen Pro die binnen de termijn van het hun krachtens artikel 8 van Pro de Wet toegestane verblijf arbeid gaan zoeken of arbeid gaan verrichten, in het algemeen verplicht zijn daarvan onverwijld mededeling te doen aan het hoofd van de plaatselijke politie (zie de toelichting bij dat artikel). Komen zij deze verplichtingen niet na, dan heeft zulks tot gevolg dat de hun krachtens artikel 8 van Pro de Wet toegestane termijn van verblijf op grond van het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a, van dat artikel aanstonds eindigt."
40. In bewijsmiddel 2 staat vermeld dat het staande houden is geschied op basis van de Vreemdelingenwet 2000. Tegen de uitoefening van deze bevoegdheid verzet het middel zich niet. In de toelichting op het middel wordt terecht geconstateerd dat de Vreemdelingenwet 2000 op het moment van staande houden nog niet van toepassing was. De steller van het middel leidt uit de vermelding van voormelde bepaling in het door het hof als bewijsmiddel gebruikte proces-verbaal af dat het hof gehouden was een aantal rechtsvragen te beoordelen aan de hand van de Vreemdelingenwet 2000. Ik meen dat de vermelding door de verbalisant van de Vreemdelingenwet 2000 als een vergissing kan worden gezien en dat het hof niet gehouden is aan die wet te toetsen. De eis tot toetsing aan een niet toegepaste, immers niet geldende wet is absurd.
41. [Betrokkene 11] en [betrokkene 12] konden derhalve drie maanden in Nederland verblijven. In geval zij gingen werken waren zij verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de korpschef van de gemeente waar zij verblijf hadden, tenzij een van de uitzonderingsbepalingen van art. 62 lid 2 Vreemdelingenbesluit Pro van toepassing was. Aan de orde is daarmee de toepasselijkheid van art. 62 lid 2 onder Pro b Vreemdelingenbesluit: het kunnen aantonen dat zij naar Nederland zijn gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst.
42. Uit de onder 58 tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 11] volgt dat zij op 29 september 2000 vanuit Letland naar Nederland is gekomen en dat zij naar Nederland kwam om in de prostitutie te gaan werken. Zij is dezelfde dag gaan werken in [A] en werd bij de zoeking in [A] in de nacht van 17 op 18 januari 2001 (meer dan drie maanden na haar aankomst) daar ook aangehouden.
43. In aanmerking genomen dat blijkens bewijsmiddel 1 verdachte wist dat de vrouwen uit onder andere Letland niet in Nederland mochten werken en dat in [A] een achter een passpiegel verborgen ruimte zat waar de vrouwen zich in geval van een politiecontrole moesten verbergen ( [betrokkene 11] noemt dit uitdrukkelijk in haar verklaring), kon het Hof er gevoeglijk van uit gaan dat de vrouwen, en ook [betrokkene 11], toen zij arbeid gingen verrichten, zich niet onverwijld hadden gemeld bij de korpschef van de gemeente waar zij verbleven. [Betrokkene 11] verklaart immers niets over een bezoek aan de korpschef, zij verklaart slechts dat zij op de dag van aankomst gelijk is gaan werken.
44. 's Hofs oordeel dat [betrokkene 11] wederrechtelijk in Nederland verbleef geeft in dat licht geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, ondanks de mij niet geheel duidelijke motivering die het Hof aan zijn verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd.(7)
45. Ten aanzien van [betrokkene 12] ligt het iets anders. Uit haar als bewijsmiddelen 59, 60 en 61 gebezigde verklaringen volgt dat zij drie periodes in [A] heeft gewerkt.
De eerste periode was vanaf begin januari 1999. Zij heeft daar toen twee weken gewerkt tot een inval van de politie waarna zij werd teruggestuurd naar Hongarije.
De tweede periode was vanaf begin oktober 2000. Zij heeft toen 5 a 6 weken gewerkt in [A]. Inmiddels was er een verstopplaats: een vertrek achter een spiegel. Bij een politiecontrole moesten de vrouwen zich in dat vertrek verstoppen. 20 november 2000 is zij weer naar huis teruggereisd.
Zij arriveerde weer in [A] op 6 januari 2001, waar zij vervolgens in de nacht van 17 op 18 januari 2001 door de politie is aangetroffen.
46. De tweede periode kwam ze uitsluitend naar Nederland omdat ze geld nodig had. Uit de bewijsmiddelen ontstaat de indruk dat zij in korte tijd veel geld wilde verdienen en dat het dus niet haar bedoeling was om langere tijd te blijven. Na 6 a 7 weken is ze ook weer vertrokken. Op 6 januari 2001 komt ze weer terug naar Nederland. Nu dit binnen een tijdvak van 6 maanden valt, wordt deze periode voor de vaststelling van drie maanden, opgeteld bij de tweede periode. Daargelaten of dit relevant is gelet op het navolgende.
47. Op 6 januari komt [betrokkene 12] dus weer bij [A], waar ze op 18 januari door de politie is aangetroffen. Uit het feit dat zij wist van de verbergplaats achter de passpiegel, alsmede dat zij op de vraag van verdachte of zij een verblijfsvergunning had ontkennend antwoordde, wat echter geen beletsel bleek om in [A] te kunnen werken, en dat zij in haar verklaring spreekt over illegale meisjes wanneer zij het over haar collega's heeft, volgt dat zowel verdachte als zijzelf er van uit ging dat zij illegaal in Nederland was. Voorts blijkt niet dat zij kon aantonen dat zij naar Nederland was gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden. Evenmin blijkt van een melding aan de korpschef.
48. Voor de volledigheid bespreek ik hier ook de situatie rond [betrokkene 17], nu het hof kennelijk heeft bedoeld om feit 3 ook ten aanzien van [betrokkene 17] bewezen te verklaren. Voor [betrokkene 17] geldt eenzelfde verhaal. Uit haar verklaring (bewijsmiddel 71), inhoudende onder andere dat zij in [A] kon wonen en werken, volgt dat zij voor een langere periode naar Nederland was gekomen. Ook zij kon niet aantonen dat zij naar Nederland was gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden. Evenmin blijkt van een melding aan de korpschef.
49. Op het moment dat de vrouwen gingen werken eindigde derhalve aanstonds de hun toegestane termijn van verblijf. In dat opzicht bevat het proces-verbaal van [verbalisant 1], zoals onder 3 tot het bewijs gebezigd, voor zover inhoudende ten aanzien van de drie hierboven genoemde vrouwen dat dezen in de vrije termijn verbleven en dat deze termijn door het verrichten van werkzaamheden van rechtswege is beëindigd, niets wat niet voortvloeit uit de Vreemdelingenwet 1994.
50. Het middel faalt derhalve.
51. Het vierde middel klaagt dat het Hof bij de strafoplegging met betrekking tot het onder 3 bewezenverklaarde uit gaat van één maand gevangenisstraf per vrouw, en vervolgens ter zake van feit 3 15 maanden gevangenisstraf oplegt, terwijl de bewezenverklaring onder 3 slechts betrekking heeft op 13 vrouwen.
52. Hierboven onder nr. 31 heb ik reeds aangegeven dat ik meen dat het Hof de bedoeling had om feit 3 ten aanzien van 15 vrouwen bewezen te verklaren doch twee namen per abuis zijn weggevallen. Het wegvallen van de beide namen leid ik af uit de verwerping van het ten aanzien van feit 3 gevoerde verweer onder b, de bewijsmiddelen waaruit volgt dat er bij de politiecontrole in totaal 17 vrouwen zijn aangetroffen en een paar dagen later nog een vrouw (18 in totaal dus), alsmede de uitdrukkelijke vrijspraak met betrekking tot drie van de 18 in de tenlastelegging genoemde vrouwen, omdat dezen over een geldig visum van een Schengenland zouden beschikken. Het Hof heeft derhalve kennelijk bedoeld om feit 3 ten aanzien van 15 vrouwen bewezen te verklaren. Daarvan uitgaand vervalt de feitelijke grondslag aan het verweer.
53. In geval de Hoge Raad daar niet aan wil, is 's Hofs strafoplegging inderdaad onbegrijpelijk. Gelet op de door het Hof uitdrukkelijk toegepaste rekenmethode ten aanzien van feit 3 kan de Hoge Raad de zaak dan zelf afdoen, door de ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde opgelegde 15 maanden gevangenisstraf te verminderen tot 13 maanden. De totale gevangenisstraf komt dan op 38 maanden.
54. Zij het dat, indien ook de Hoge Raad het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof terecht voorgesteld, de vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de bewezenverklaring onder 3 en de strafoplegging de onder nummer 45 voorgestelde exercitie overbodig maakt.
55. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad naar alle waarschijnlijkheid niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. De redelijke termijn in cassatie zal derhalve overschreden worden. De rechter naar wie teruggewezen wordt zal met deze overschrijding in cassatie rekening dienen te houden bij de strafoplegging.
56. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
57. Deze conclusie strekt voor wat betreft het beroep ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft voor wat betreft de bewezenverklaring onder 3 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak, opdat die, met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie, in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het namens verdachte ingestelde beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak 08/00757 P tegen verdachte en de strafzaak 08/00755 en ontnemingszaak 08/00754 P tegen de medeverdachte, in welke zaken ik heden eveneens concludeer.
2 Zie TK 2007-2008, 31 208, nr.3.
3 Zie TK 2007-2008, 31 208, nr.3, p.2.
4 Vgl. HR 5-2-2002, NJ 2002, 546; (de conclusie voor) HR 18-4-2000, NJ 2000, 443
5 Vgl. de in noot 4 genoemde uitspraken.
6 In bewijsmiddel 3 (de verklaring van verbalisant [verbalisant 1], zijnde de verbalisant die uitging van de Vreemdelingenwet 2000 op een tijdstip dat die nog niet in werking was) wordt gesproken over 15 vrouwen en vervolgens worden slechts 13 namen vermeld.
7 De laatste zin van 's Hofs overwegingen is mij niet duidelijk. Indien de vrouwen langer dan drie maanden arbeid wilden verrichten, hadden ze dat onverwijld moeten melden bij de Korpschef. De vraag of de vrouwen zich onverwijld hebben gemeld is dus relevant voor de vraag of ze illegaal in Nederland waren. Dit staat echter los van de vraag of uit de bewijsmiddelen zouden moeten blijken dat ze zich niet hebben gemeld.