Conclusie
09/03150
Mr L. Strikwerda
Zt. 13 nov. 2009
conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Nederlandse rechter op grond het bepaalde in art. 3 van Pro de Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG 2000 L 160, hierna; InsVo, internationaal bevoegd is om kennis te nemen van het door thans verweersters in cassatie, hierna: [verweerster] c.s., ingediende verzoek tot faillietverklaring van thans verzoekers tot cassatie, hierna: de vof en de vennoten.
2. Wat het procesverloop betreft, blijkt uit de gedingstukken het volgende.
3. [Verweerster] c.s. hebben bij verzoekschrift van 28 april 2009 de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de vof, gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], en de vennoten, wonende te [woonplaats], Polen, failliet te verklaren.
4. De vof en de vennoten hebben zich op de (internationale) onbevoegdheid van de rechtbank beroepen en daartoe aangevoerd dat de vof met ingang van 1 januari 2009 is opgeheven en de rechtsverhouding met [verweerster] c.s. is overgegaan op een Poolse onderneming, waarvan de voornaamste belangen in Polen liggen, en dat de beide vennoten in Polen woonachtig zijn en aldaar hun werk en inkomen hebben.
5. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 juli 2009 op grond van art. 3 lid 1 InsVo Pro het beroep van de vof en de vennoten op onbevoegdheid van de rechtbank verworpen en, overwegende dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen dat de vof en de vennoten in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen en van het vorderingsrecht van [verweerster] c.s., de vof en de vennoten in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator. De rechtbank heeft verstaan dat deze insolventieprocedure een hoofdprocedure is als bedoeld in art. 3 lid 1 InsVo Pro.
6. De vof en de vennoten zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: het hof heeft bij arrest van 4 augustus 2008 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
7. Ten aanzien van het beroep van de vof en de vennoten op de onbevoegdheid van de rechtbank overwoog het hof, kort weergegeven, het volgende (zie r.o. 3 van 's hofs arrest). De vof en de vennoten hebben niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vof ten tijde van de faillissementsaanvraag was ontbonden en dat de vereffening was voltooid. Derhalve was de rechtbank, gelet op het bepaalde in art. 3 lid 1 InsVo Pro, bevoegd om de insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen, nu het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland ligt. De toestand van te hebben opgehouden te betalen van de vof brengt met zich mee dat de onder die gemeenschappelijke naam handelende vennoten in dezelfde toestand verkeren. De faillietverklaring van een vennootschap onder firma heeft dus noodzakelijkerwijs het faillissement van de leden van de vennootschap ten gevolge. Echter, nu onbetwist vaststaat dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennoten sedert 2006 in Polen is gelegen, gelden ingevolge het bepaalde in art. 3 lid 2 InsVo Pro de gevolgen van de onderhavige insolventieprocedure voor de vennoten alleen ten aanzien van hun goederen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden.
8. De vof en de vennoten zijn tegen het arrest van het hof (tijdig en met inachtneming van het voorschrift van art. 12 lid 2 jo Pro. art. 8 lid 4 Fw Pro) in cassatie gekomen met twee middelen. [verweerster] c.s. hebben geen verweer in cassatie gevoerd.
9. Middel I bestrijdt met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht het oordeel van het hof dat de rechtbank ten aanzien van de vof bevoegd was de faillissementsprocedure te openen. Het middel stelt dat, anders dan het hof heeft overwogen, het centrum van de voornaamste belangen van de vof in de zin van art. 3 lid 1 InsVo Pro ten tijde van de faillissementsaanvraag niet in Nederland was gelegen, aangezien de vof reeds in de vereffeningsfase verkeerde, zodat aan art. 3 lid 1 InsVo Pro geen bevoegdheid kan worden ontleend. Het middel stelt dat het hof art. 3 lid 2 InsVo Pro had moeten toepassen en vervolgens had moeten concluderen dat ook aan deze bepaling geen bevoegdheid kon worden ontleend aangezien de vof ten tijde van de faillissementsaanvraag geen vestiging in de zin van art. 3 lid 2 jo Pro. art. 2 sub h InsVo Pro in Nederland had.
10. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat het hof - in cassatie terecht niet bestreden - ervan is uitgegaan dat een ontbonden vennootschap onder firma blijft bestaan voor zover dit voor haar vereffening nodig is (vgl. A.L. Mohr, Van personenvennootschappen naar huidig en toekomstig recht, 6e dr. bew. door V.A.E.M. Meijers, 2009, blz. 378) en dat faillietverklaring van een vennootschap onder firma in liquidatie mogelijk is totdat de vereffening is voltooid (vgl. Wessels, Insolventierecht, Deel I, 2e dr. 2009, nrs. 1153 en 1154). Waar het hof - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld dat de vereffening van de vof ten tijde van de faillissementsaanvraag nog niet was voltooid, is, los van de internationale bevoegdheidsvraag, faillietverklaring van de vof mogelijk.
11. Art. 3 lid Pro 1, eerste volzin, InsVo bepaalt dat de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd zijn de insolventieprocedure te openen. Volgens de tweede volzin van art. 3 lid 1 wordt Pro bij vennootschappen en rechtspersonen, zolang het tegendeel niet wordt bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Personenvennootschappen hebben geen statutaire zetel. Betekent dit dat ten aanzien van personenvennootschappen het vermoeden van de tweede volzin van art. 3 lid 1 geen Pro toepassing kan vinden?
De vraag kan in deze zaak in het midden blijven.
12. Neemt men aan dat het vermoeden ook voor personenvennootschappen geldt en dat in dat geval als "statutaire zetel" het vestigingsadres van de vennootschap heeft te gelden (zie bijv. J.C. van Apeldoorn/A.W. de Man. Praktijkboek Insolventierecht, Deel 10 De Europese Insolventieverordening, 2006, blz. 27), dan geeft het oordeel van het hof dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland gelegen is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vaststaat immers dat de vof (ten tijde van de faillissementsaanvraag; vgl. HvJEG 17 januari 2006, zk C-1/04 (Staubitz/Schreiber), NJ 2006, 307 nt. P. Vlas) haar vestigingsadres in Nederland, meer bepaald in Honselersdijk (gem. Westland), had, terwijl uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat de vof en de vennoten tegenbewijs tegen het vermoeden van de tweede volzin van art. 3 lid 1 hebben Pro aangeboden (zie omtrent de bewijslastverdeling Polak-Wessels, Insolventierecht, Deel X, 2003, nr. 10407).
13. Neemt men aan dat ten aanzien van personenvennootschappen het vermoeden van de tweede volzin van art. 3 lid 1 geen Pro toepassing kan vinden (bijv. op grond van het argument dat "vennootschappen en rechtspersonen" in art. 3 lid 1 InsVo Pro moet worden gelezen als: vennootschappen en andere rechtspersonen; zie bijv. S.C.J.J. Kortmann/P.M. Veder, De Europese Insolventieverordening, WPNR 2000, nr. 6421, blz. 764 e.v., blz. 765), dan geeft het oordeel van het hof dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland ligt, evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vof en de vennoten hebben ter ondersteuning van hun stelling dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof niet (meer) in Nederland gelegen is, aangevoerd dat de activiteiten van de vof zijn overgedragen aan een onderneming in Polen, waarvan het centrum van de voornaamste belangen in Polen gelegen is. Dat het hof deze stelling ontoereikend heeft geoordeeld is onjuist noch onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de activiteiten van de vof zijn overgedragen, brengt niet mee dat de vof, die ten behoeve van de vereffening is blijven bestaan, geen eigen centrum van voornaamste belangen (meer) zou hebben en dat dit centrum niet (meer) in Nederland gelegen zou zijn.
14. Het oordeel van het hof dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland is gelegen, getuigt derhalve niet van een onjuiste opvatting van het bepaalde in art. 3 lid 1 InsVo Pro en is in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk.
15. Nu het oordeel van het hof dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland is gelegen, in cassatie stand kan houden, doet het geval waarop de bepaling van art. 3 lid 2 InsVo Pro op ziet, zich niet voor, zodat de door het middel betrokken stelling dat het hof deze bepaling had moeten toepassen, faalt.
16. De slotsom is dat middel I niet tot cassatie kan leiden.
14. Middel II keert zich met verschillende klachten tegen het oordeel van het hof dat het faillissement van de vof tevens het faillissement van de vennoten inhoudt.
15. Voor zover middel II voortbouwt op middel I, zal het het lot van middel I moeten delen.
16. Voor zover het middel wil betogen dat de regel dat het faillissement van een vennootschap onder firma tevens het faillissement van vennooten in een geval als het onderhavige, waarin de vennoten zelf wonen en werken in Polen, en hun Nederlandse vennootschap onder firma geen daadwerkelijke handelsactiviteiten meer uitoefent, uitzondering moet lijden, kan het middel geen doel treffen.
17. Ingevolge het bepaalde in art. 4 lid 1 InsVo Pro worden de gevolgen van de tegen de vof geopende insolventieprocedure beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend, de lex concursus. De vraag of het faillissement van de vof tevens het faillissement van de vennoten inhoudt wordt derhalve beheerst door Nederlands recht.
17. Naar Nederlands recht is sinds HR 14 april 1927, NJ 1927, blz. 725 nt. PS, vaste rechtspraak dat het faillissement van een vennootschap onder firma "noodwendig het faillissement van de leden der vennootschap ten gevolge heeft". Zie ook HR 2 september 1988, NJ 1988, 1038. Zie voorts Mohr/Meijers, a.w., blz. 158; Wessels, Insolventierecht, Deel I, 2e dr. 2009, nr. 1143-1145. In het woord "noodwendig" ligt besloten dat het hier niet gaat om een uitgangspunt waarvan naar gelang van de omstandigheden van het geval kan worden afgeweken, maar om een harde regel zonder uitzonderingen. Dat ligt ook voor de hand, aangezien van faillietverklaring van een vennootschap onder firma als zodanig pas sprake zal kunnen zijn indien - summier - is gebleken dat niet alleen de vennootschap onder firma, maar ook ieder der hoofdelijk aansprakelijke vennoten in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Gegeven het feit dat een vennootschap onder firma geen rechtspersoon is, houdt deze faillietverklaring de facto de faillietverklaring van alle vennoten bij één vonnis in. De faillietverklaring wordt ten aanzien van de vennootschap onder firma uitgesproken in verband met de leer van het afgescheiden vermogen. Inmiddels is er één geval waarin de regel van het arrest van 1927 niet meer opgaat: toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van een vennoot staat bij faillissement van de vennootschap onder firma aan het faillissement van de vennoot in de weg (vgl. Wessels, Insolventierecht, Deel I, 2e dr. 2009, nr. 1145). Dit geval doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor.
18. Voor zover het middel zó moet worden gelezen dat het hof wordt verweten bij de toepassing van de bevoegdheidsregeling van art. 3 InsVo Pro geen onderscheid te hebben gemaakt tussen de vof en de vennoten, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft op dit punt wel een onderscheid gemaakt door te overwegen dat, nu onbetwist vaststaat dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennoten sedert 2006 in Polen is gelegen, ingevolge het bepaalde in art. 3 lid 2 InsVo Pro de gevolgen van de onderhavige insolventieprocedure voor de vennoten alleen gelden ten aanzien van hun goederen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden. Dat het hof met dit oordeel een onjuiste toepassing aan art. 3 lid 2 InsVo Pro zou hebben gegeven, wordt door het middel niet aangevoerd.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,