Conclusie
08/04993
Mr L. Strikwerda
Zt. 16 okt. 2009
conclusie inzake
Parc de Chôdes
tegen
Hollandsche Bank-Unie N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans eiseres tot cassatie, hierna: PdC, is een naamloze vennootschap naar Belgisch recht en is gevestigd te Berghem, Amtwerpen (België). Zij heeft bij exploot van 18 november 2008 cassatieberoep ingesteld tegen het tussen thans verweerster in cassatie, hierna: HBU, als appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, en PdC als geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008. Bij dit arrest heeft het hof, rechtdoende in het principaal en incidenteel beroep, vernietigd het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 31 januari 2008, waarbij een door HBU gevraagde voorziening tot veroordeling van PdC tot betaling aan HBU van Euro 5.179.650,15, vermeerderd met rente en kosten, werd geweigerd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de door HBU gevraagde voorziening alsnog toegewezen.
2. HBU is in cassatie niet verschenen. Ter rolle van 23 januari 2009 is tegen HBU verstek verleend en heeft PdC stukken gefourneerd voor arrest. De zaak is vervolgens in handen gesteld van de Procureur-Generaal voor conclusie.
3. Bij brief van 6 april 2009 aan de Procureur-Generaal heeft de heer W. Schwagten, advocaat te Antwerpen, België, bericht - zakelijk weergegeven - dat hij, tezamen met de advocaten J. Bruneel en S. Lagrou, beiden kantoorhoudende in Antwerpen, bij vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, 4e Kamer, d.d. 15 december 2008, als curator is aangesteld in het faillissement van PdC, en voorts dat door PdC beroep is aangetekend tegen het faillissementsvonnis bij het Hof van Beroep te Antwerpen, bij welk hof de zaak zal worden behandeld op 29 mei 2009.
4. Bij brief van 16 september 2009 heeft de heer Schwagten voornoemd de Hoge Raad bericht dat het Hof van Beroep te Antwerpen bij arrest van 25 juni 2009 het hoger beroep van PdC tegen het vonnis waarbij PdC failliet verklaard is, ongegrond heeft verklaard, en voorts dat dit arrest nog niet in kracht van gewijsde is getreden. Daarbij is aangetekend dat, gezien het feit dat de betekening slechts einde augustus plaatsvond, zulks slechts einde november definitief zal worden bij gebreke aan voorafgaand cassatieverzoek.
5. Het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, 4e Kamer, d.d. 15 december 2008, waarbij PdC in staat van faillissement is verklaard, wordt krachtens art. 16 lid 1 van Pro de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000, PbEG L 169, betreffende insolventieprocedures, hierna: de InsVo, hier te lande (automatisch, dat wil zeggen zonder voorafgaande beslissing van een Nederlandse rechter) erkend. Niet is vereist dat het vonnis van genoemde rechtbank kracht van gewijsde heeft (art. 2, aanhef en onder f, InsVo).
6. Ingevolge art. 4, aanhef en onder f, InsVo worden de gevolgen van de insolventieprocedure voor "lopende rechtsvorderingen" niet beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend (de lex concursus). Door welk recht deze gevolgen wèl worden beheerst, geeft art. 4, aanhef en onder f, InsVo niet aan. Daarvoor moet men te rade gaan bij art. 15 InsVo Pro. Het artikel bepaalt dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering "betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren", uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. Uit art. 15 InsVo Pro, dat krachtens de Uitvoeringswet EG-Insolventieverordening (Wet van 6 november 2003, Stb. 2003, 444) zijn weerslag heeft gekregen in art. 32 (en 231a) Fw, volgt dat de artt. 27 t/m 31 van de Nederlandse Faillissementswet van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot rechtsvorderingen "betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren" van een in Nederland op grond van art. 16 InsVo Pro te erkennen insolventieprocedure.
7. Het is de vraag of een rechtsvordering die, zoals de onderhavige door HBU tegen PdC ingestelde rechtsvordering, slechts ten doel heeft veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van een van zijn schulden, kan worden aangemerkt als een rechtsvordering "betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren" in de zin van art. 15 InsVo Pro en art. 32 Fw Pro.
8. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Uitvoeringswet EG-Insolventieverordening kan daarover twijfel bestaan. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2002/03, 28 654, nr. 5, blz. 7) wijst de minister erop
"dat niet geheel duidelijk is of artikel 15 van Pro de verordening, en daarmee de voorgestelde artikelen 32 en 231a, mede betrekking heeft op rechtsvorderingen die niet een goed of recht van de schuldenaar betreffen, doch slechts ten doel hebben veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van zijn schulden."
De minister vervolgt:
"Naar de letter van artikel 15 vallen Pro deze rechtsvorderingen erbuiten, hetgeen zou betekenen dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een zodanige rechtsvordering niet op grond van artikel 15 worden Pro beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. Artikel 4, onder f, van de verordening zondert echter van de gevolgen van het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, de gevolgen voor 'lopende rechtsvorderingen' uit. Wanneer zou komen vast te staan dat een rechtsvordering tegen de schuldenaar die niet een van zijn goederen of rechten betreft doch slechts een van zijn schulden, valt onder artikel 15 van Pro de verordening, dan zal deze rechtsvordering eveneens begrepen zijn in de regeling van de artikelen 32 en 231a. Zou door jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG komen vast te staan dat een zodanige rechtsvordering buiten artikel 15 van Pro de verordening valt en ook niet als lopende rechtsvordering in de zin van artikel 4, onder f, van de verordening is te beschouwen, dan zullen de gevolgen van de insolventieprocedure voor die rechtsvordering op grond van laatstgenoemde bepaling beheerst worden door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Zou komen vast te staan dat de vordering hier een leemte laat in de zin dat het op dergelijke rechtsvorderingen toepasselijke recht niet door de verordening wordt aangewezen, dan ligt het naar mijn oordeel in de rede om daarop evenals bij artikel 15 van Pro de verordening het recht toe te passen van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is. Voor in Nederland aanhangige rechtsvorderingen zullen alsdan de voorgestelde artikelen 32 en 231a voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen."
Zie nader over art. 32 Fw Pro Wessels, Insolventierecht II (2009), par. 2438a-2438c.
9. De door de minister geuite twijfel over de status onder de InsVo van de rechtsvordering die slechts ten doel heeft veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van een van zijn schulden, behoeft naar mijn oordeel voor de Hoge Raad geen aanleiding te zijn om het Hof van Justitie van de EG in deze zaak op de voet van art. 234 jo Pro. 68 EG prejudiciële vragen te stellen over de uitlegging van art. 4, aanhef en onder f, en art. 15 InsVo Pro. Ook indien wordt aangenomen dat de door de minister bedoelde rechtsvordering niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering "betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren" in de zin van art. 15 InsVo Pro, is m.i. geen andere uitkomst denkbaar dan dat ten aanzien van die buiten art. 15 InsVo Pro vallende rechtsvorderingen de gevolgen van de in een lidstaat geopende insolventieverordening worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is. Ik licht dit als volgt toe.
10. Er is naar mijn oordeel geen enkele reden om aan te nemen dat rechtsvorderingen die ten doel hebben veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van een van zijn schulden niet gerekend kunnen worden tot de in de bepaling van art. 4, aanhef en onder f, bedoelde rechtsvorderingen. Op grond van deze bepaling staat ten aanzien van deze rechtsvorderingen vast dat de gevolgen van de insolventieprocedure niet worden beheerst door de lex concursus. Indien de lex concursus van toepassing is uitgesloten, lijken slechts twee andere rechtsstelsels voor toepassing in aanmerking te komen: het rechtsstelsel van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is en het rechtsstelsel dat van toepassing is op de rechtsbetrekking die ten grondslag ligt aan de ingestelde rechtsvordering. Toepassing van het laatstbedoelde rechtsstelsel ligt niet erg voor de hand, nu de onderhavige kwestie niet van materieelrechtelijke, maar van procesrechtelijke aard is. Alleen het rechtsstelsel van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is, lijkt daarom voor toepassing in aanmerking te komen. De vraag of deze oplossing besloten ligt in het stelsel van art. 4 en Pro 15 van de Insolventieverordening, dan wel - indien wordt aangenomen dat de Insolventieverordening op dit punt een leemte bevat - berust op een regel van commuun internationaal privaatrecht waarin aansluiting wordt gezocht bij de regel van art. 15 InsVo Pro, kan in het midden blijven.
11. De conclusie is dan dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering die ten doel heeft veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen terzake van een van zijn schulden, ongeacht of een zodanige rechtsvordering al dan niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering in de zin van art. 15 InsVo Pro (en art. 32 Fw Pro), worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is. Derhalve dient naar Nederlands recht beoordeeld te worden welke gevolgen het in België uitgesproken faillissement van PdC heeft voor de onderhavige door HBU bij de Nederlandse rechter aanhangig gemaakte rechtsvordering tegen PdC.
12. De door HBU tegen PdC ingestelde rechtsvordering betreft een rechtsvordering die de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft in de zin van art. 26 en Pro 29 Fw. Krachtens art. 29 Fw Pro wordt het geding met betrekking tot een zodanige rechtsvordering na de faillietverklaring (van rechtswege) geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. De rechter spreekt de schorsing ambtshalve uit; een verzoek daartoe van één der partijen is niet nodig. Vgl. HR 9 september 1994, NJ 1995, 5. Zie voorts Wessels, Insolventierecht II (2009), par. 2342 en 2418. Art. 29 Fw Pro is niet toepasselijk indien vóór de faillietverklaring de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechter zijn overgelegd (art. 30 lid 1 Fw Pro).
13. De faillietverklaring van PdC is door de Belgische rechter uitgesproken op 15 december 2008, derhalve vóór 23 januari 2009, de dag waarop aan de Hoge Raad de stukken zijn overgelegd voor arrest. Niet is gebleken dat in de Belgische faillissementsprocedure de vordering van HBU reeds ter verificatie is ingediend en, zo al, dat de verificatie van die vordering wordt betwist. Zie over de verificatie van vorderingen in de Belgische faillissementsprocedure E. Dirix & I. Verougstraete, National Report for Belgium, in: W.W. McBryde, A. Flessner, S.C.J.J. Kortmann (ed.), Principles of European Insolvency Law, 2003, blz. 91 e.v., blz. 127. Bij deze stand van zaken is krachtens art. 29 Fw Pro het geding in cassatie (van rechtswege) op de dag van de faillietverklaring van PdC geschorst.
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal verstaan dat het geding is geschorst op 15 december 2008.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,