Conclusie
08/02041
Mr L. Strikwerda
Zt. 11 sept. 2009
conclusie inzake
[De moeder] zowel optredend voor zichzelf als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de zoon]
tegen
1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, optredend als Centrale Autoriteit)
2. [De vader]
Edelhoogachtbaar College,
1. Dit kort geding betreft een voorziening die wordt gevraagd in verband met een voorgenomen procedure in Noorwegen tot herziening van een - inmiddels tenuitvoergelegde - beslissing van de Noorse rechter tot teruggeleiding onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV) van een minderjarige van Noorwegen naar Nederland. In cassatie gaat het om de vraag of, zoals het hof heeft beslist, de gevraagde voorziening moet afstuiten op gebrek aan belang.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 1 van het vonnis van de voorzieningenrechter en in r.o. 2.1 t/m 2.6 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder tot cassatie sub 2 (hierna: de vader) hebben van 1999 tot 2005 een affectieve relatie gehad. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit, de vader de Franse nationaliteit.
(ii) De moeder en de vader verbleven tijdens hun relatie op een zeilschip, waarmee zij de wereld rondreisden.
(iii) De moeder is op [geboortedatum] 2000 te Panama bevallen van [de zoon]. [De zoon] heeft de Panamese, Franse en Nederlandse nationaliteit.
(iv) Op 17 januari 2001 heeft de vader [de zoon] erkend op de Franse ambassade te Panama.
(v) Medio 2005 is de relatie tussen de moeder en de vader beëindigd, waarna de moeder met [de zoon] vanuit Australië (waar het schip op dat moment lag) naar Nederland is vertrokken. De moeder is met [de zoon] in [plaats] gaan wonen.
(vi) De moeder is in augustus 2006 met [de zoon] naar Noorwegen verhuisd.
(vii) Op 14 december 2006 is bij de rechtbank voor het district Asker en Baerum, Noorwegen, (hierna: de Noorse rechtbank) een verzoek tot teruggeleiding als bedoeld in het HKOV ingediend.
(viii) Op verzoek van de Noorse rechtbank heeft thans verweerder in cassatie sub 1 (hierna: de Centrale Autoriteit) op 16 juli 2007 een verklaring als bedoeld in art. 15 van Pro het HKOV afgegeven, waarin onder meer staat vermeld:
"De vader erkende het kind op de Franse ambassade in Panama op 17 januari 2001. Erkenning brengt naar Frans recht van rechtswege ouderlijk gezag met zich mee. (...). In februari 2005, toen de moeder zich met [de zoon] vestigde in Nederland, oefende zij gezamenlijk met de vader het gezag over [de zoon] uit. Het gezagsrecht wordt namelijk op grond van artikel 3 van Pro het Haags Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen (1961) in Nederland erkend. (...)."
(ix) De Noorse rechtbank heeft bij beschikking d.d. 29 augustus 2007 - kort gezegd - het verzoek tot teruggeleiding van [de zoon] naar Nederland toegewezen. Op het hoger beroep van de moeder is deze beschikking door het Gerechtshof voor Zuidoost-Noorwegen gehandhaafd.
(x) Op 12 november 2007 is de gehandhaafde beschikking van de Noorse rechtbank tenuitvoergelegd en is [de zoon] te Noorwegen met het oog op transport naar Nederland overgedragen aan de vader.
3. Bij dagvaarding van 7 september 2007 heeft de moeder de Centrale Autoriteit en de vader in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd en voor zover thans in cassatie nog van belang, dat de Centrale Autoriteit en de vader worden veroordeeld om de Noorse autoriteiten mee te delen dat het inleidend verzoek van de vader in de Noorse procedure en de verklaring ex art. 15 HKOV Pro van de Centrale Autoriteit op onjuiste feitelijke gegevens zijn gebaseerd en dat niet vaststaat dat de vader ten tijde van de overbrenging van [de zoon] naar Noorwegen in 2006 mede het ouderlijk gezag had en dit daadwerkelijk uitoefende. De moeder heeft daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, de Nederlandse nationaliteit de effectieve nationaliteit van [de zoon] is en dat naar Nederlands recht en Nederlands internationaal privaatrecht het gezag over [de zoon] uitsluitend bij de moeder berust.
4. Nadat de Centrale Autoriteit en de vader ieder voor zich verweer hadden gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 14 september 2007 het gevorderde afgewezen.
5. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 12 maart 2008 de moeder in haar hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk verklaard. Met betrekking tot de zesde grief, waarmee de moeder zich keerde tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot herroeping van het inleidend verzoek in de Noorse procedure en van de verklaring ex art. 15 HKOV Pro, overwoog het hof:
"2.11 Ter toelichting op de zesde grief heeft de vrouw aangevoerd dat zij, nu de Noorse appelrechter zich bij de handhaving van de last tot teruggeleiding heeft gebaseerd op de verklaring ex art. 15 HKOV Pro van de Staat, er recht en belang bij heeft om zich in een te Noorwegen te voeren herzieningsprocedure te kunnen beroepen op de onjuistheid van die verklaring.
2.12 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de Centrale Autoriteit met de verklaring ex art. 15 HKOV Pro d.d. 16 juli 2007 onjuiste informatie aan de Noorse rechter heeft verstrekt (...).
Het hof stelt daartoe voorop dat art. 15 HKOV Pro ertoe strekt de rechter, bij wie een verzoek de terugkeer van een kind te gelasten is ingediend, een faciliteit ter voorbereiding van diens beslissing te bieden. Buiten die procedure komt aan de inhoud van een dergelijke verklaring geen bijzondere betekenis toe. Nu de procedure ter behandeling van het verzoek tot teruggeleiding met de beslissing van het gerechtshof te Noorwegen kennelijk ten einde is, valt niet in te zien welk belang ermee is gediend dat de verklaring van 16 juli 2007 alsnog geheel of gedeeltelijk wordt herroepen. Op laatstgenoemde grond ontbreekt naar het oordeel van het hof ook bij gehele of gedeeltelijke herroeping van het gestelde in het inleidend verzoek het rechtens vereiste belang. Weliswaar voert de vrouw aan dat een dergelijke herroeping van belang kan zijn in een in Noorwegen te voeren procedure tot herziening van de beslissing van het gerechtshof aldaar, maar gegeven de tenuitvoerlegging op 12 november 2007 van de last tot teruggeleiding bestaat bij herziening evenmin belang."
6. De moeder is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De Centrale Autoriteit en de vader hebben ieder voor zich het middel bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de moeder in haar cassatieberoep, althans tot verwerping van dat beroep.
7. Het middel keert zich tegen zojuist aangehaalde rechtsoverwegingen van het hof en verwijt het hof te hebben miskend dat de omstandigheden dat de procedure in Noorwegen is beëindigd en dat [de zoon] inmiddels in Nederland verblijft, niet wegneemt dat de moeder nog steeds belang heeft bij het voeren van een herzieningsprocedure in Noorwegen, althans dat het hof zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.
8. Het doel dat de moeder met de door haar gevraagde voorziening nastreeft, bestaat kennelijk hierin dat (in rechte) wordt vastgesteld dat, anders dan de vader in zijn inleidende verzoekschrift in de Noorse procedure heeft gesteld en anders dan de Centrale Autoriteit in de verklaring ex art. 15 HKOV Pro als zijn standpunt naar voren heeft gebracht, ingevolge het recht (het internationaal privaatrecht daaronder begrepen) van Nederland als de Staat waarin [de zoon] onmiddellijk voor zijn overbrenging in augustus 2006 naar Noorwegen zijn gewone verblijfplaats had, alleen de moeder en niet tevens de vader gezagsrecht in de zin van art. 5, aanhef en onder a, HKOV over [de zoon] toekwam. In dat geval heeft de moeder immers met uitsluiting van de vader het recht om over de verblijfplaats van [de zoon] beslissen en is zij bevoegd [de zoon] weer naar Noorwegen over te brengen.
9. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat een ingevolge het HKOV genomen beslissing betreffende de terugkeer van het kind geen betrekking heeft op het gezagsrecht zelf (art. 19 HKOV Pro). Ook de beslissing in de door de moeder voorgenomen herzieningsprocedure in Noorwegen heeft derhalve geen betrekking op het gezagsrecht zelf. De beslissing over het gezagsrecht zelf is voorbehouden aan de rechter van het land waar het kind rechtens geacht wordt zijn gewone verblijfplaats te hebben.
10. Vaststaat dat [de zoon] onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging naar Noorwegen zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Nu de Noorse rechter op de voet van art. 12 HKOV Pro een last tot teruggeleiding van [de zoon] naar Nederland heeft gegeven en aan deze last gevolg is gegeven, staat vast dat voor jurisdictiedoeleinden de gewone verblijfplaats van [de zoon] niet is gewijzigd: [de zoon] wordt rechtens geacht zijn gewone verblijfplaats nog steeds in Nederland te hebben. Daarin hebben zijn overbrenging naar Noorwegen en teruggeleiding naar Nederland geen verandering gebracht. Zie art. 10 van Pro de ten aanzien van deze kwestie materieel en formeel toepasselijke Verordening (EG) nr. 2201/2003, PbEU 2003 L 367 (hierna: de Brussel IIbis-Verordening).
11. Hieruit volgt dat de Nederlandse rechter ingevolge art. 8 van Pro de Brussel IIbis-Verordening bevoegd is om ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid met betrekking tot [de zoon] ten gronde beslissingen te geven. Met name is de Nederlandse rechter bevoegd een beslissing te geven omtrent de vraag of de moeder ingevolge het naar Nederlands internationaal privaatrecht, meer bepaald art. 3 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101, hierna: HKBV) toepasselijke rechtsstelsel alleen het gezag over [de zoon] toekomt en, indien mocht blijken dat naar dit rechtsstelsel sprake is van gezamenlijk gezag, met toepassing van Nederlands recht (zie art. 2 HKBV Pro) een beslissing te geven op een eventueel verzoek tot wijziging van het gezag c.q. tot bepaling van de verblijfplaats van [de zoon] (zie art. 2 lid 1 sub b en Pro lid 2 sub a Brussel IIbis-Verordening). Zie nader L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e dr. 2008, nrs. 128-130.
12. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien welk belang de moeder heeft bij de door haar in het onderhavige kort geding gevraagde voorziening. Nu de Nederlandse rechter als de rechter van de gewone verblijfplaats van [de zoon] bevoegd is om te beslissen over vragen omtrent het gezag over [de zoon] en over in verband daarmee eventueel te treffen maatregelen, terwijl de Noorse rechter, ook in de herzieningsprocedure, aan het HKOV geen bevoegdheid kan ontlenen om over het gezagsrecht zelf te beslissen, kan de moeder het doel dat zij met de gevraagde voorziening kennelijk nastreeft, slechts bereiken door zich in een bodemprocedure tot de Nederlandse rechter te wenden en ontbreekt een rechtens te respecteren belang bij toewijzing van de voorziening.
13. Daarbij teken ik aan dat de moeder aan de enkele omstandigheid dat in de herzieningsprocedure in Noorwegen een voor haar gunstige beslissing wordt gegeven, niet de bevoegdheid kan ontlenen [de zoon] weer naar Noorwegen over te brengen. De beslissing in de herzieningsprocedure betreft immers slechts de vraag of de beslissing ex art. 12 HKOV Pro stand kan houden, maar verleent geen titel, laat staan een voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbare titel, tot teruggeleiding van [de zoon] naar Noorwegen. Voorts teken ik aan dat uit de gedingstukken niet blijkt dat de moeder heeft gesteld bij herziening van de beslissing ex art. 12 HKOV Pro een proceskostenbelang te hebben.
14. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de door het middel aangevochten beslissing van het hof dat de door de moeder gevraagde voorziening moet afstuiten op gebrek aan belang, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin, de aard van het kort geding in aanmerking genomen, ontoereikend is gemotiveerd. Het middel faalt daarom.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,