Conclusie
Nr. 08/01539
Mr. Vellinga
Zitting: 1 september 2009 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 'diefstal' veroordeeld tot taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 200 uren subsidiair 100 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij:
"op 14 september 2006 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een portemonnee met inhoud, waaronder een geldbedrag van 195 euro, toebehorende aan [betrokkene 1]."
4. Daartoe heeft het Hof als bewijsmiddelen gebezigd:
"een proces-verbaal met nummer PL278B/06-066821 van 14 september 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
Op 14 september 2006 ben ik per vliegtuig op de luchthaven Schiphol aangekomen. Hierna ben ik naar de telefoonpaal in de centrale hal gelopen. Ik zag de man die later door u is aangehouden. Ik zag dat deze man de glazen scheidingswandjes van de telefoonpaal aan het schoonmaken was. Mijn treinkaartje legde ik direct naast de telefoon neer, tussen de telefoon en het glazen scheidingswandje. Hierop legde ik weer mijn grote zware lederen portemonnee. Toen ik het telefoongesprek beëindigde, bemerkte ik dat ik mijn portemonnee kwijt was. Vervolgens heb ik op het politiebureau mijn verhaal gedaan en bent u met mij teruggegaan naar de telefoonpaal. U wees mij op een persoon die een andere telefoonpaal aan het schoonmaken was. Ik herkende deze man als degene die bij de telefoonpaal aan het schoonmaken was, alvorens ik ging bellen. Terwijl ik met u recht op deze man afliep, zag ik dat hij, nadat hij in onze richting had gekeken, iets aan de rechterzijde van de telefoon legde, waar hij op dat moment aan het schoonmaken was. Hierop hoorde ik dat u enkele vragen aan de man stelde en vervolgens zag ik dat u iets pakte dat de man zojuist rechts van de telefoon had neergelegd. Direct hierop herkende ik mijn portemonnee. Ik zag dat zodra we het politiebureau binnenkwamen, de man een bundeltje bankbiljetten uit de borstzak van zijn overall haalde en aan u gaf. In de portemonnee bevonden zich 195 euro en 95 Engelse pond, mijn rijbewijs en wat creditcards;
en de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, inhoudende:
op 14 september 2006 was ik op de luchthaven Schiphol aan het werk als schoonmaker. Bij een telefoonpaal had ik naast de telefoon een portemonnee zien liggen. Ik heb deze portemonnee gepakt en ik heb het geld eruit gehaald en in de zak van mijn overall gestoken. Toen de politie kwam had ik de portemonnee in mijn hand."
5. Het eerste middel richt zich tegen de afwijzing van het voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep per brief aan de advocaat-generaal gedane en ter terechtzitting herhaalde verzoek van de verdediging om de aangeefster als getuige te doen oproepen.
6. Het Hof heeft blijkens het proces-verbaal in hoger beroep met betrekking tot het verzoek tot het doen oproepen van aangeefster het volgende overwogen:
"De raadsheer deelt mede dat het verzoek tot schorsing van het onderzoek teneinde [betrokkene 1] als getuige te horen wordt afgewezen omdat het hof van oordeel is dat een verhoor van [betrokkene 1] redelijkerwijs niet noodzakelijk wordt geacht. Het hof overweegt daartoe dat de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring weliswaar voor de bewijslevering is gebezigd in het vonnis waarvan beroep, doch de beschrijving die van de feitelijke gang van zaken in die verklaring is gegeven is feitelijk en begrijpelijk. De enkele, in de kern niet nader gemotiveerde betwisting is ontoereikend voor het aannemen van bedoelde noodzaak. Het hof overweegt ten overvloede dat ook overigens - gegeven de motivering van het verzoek - niet valt in te zien dat en hoe het verdedigingsbelang met een verhoor van [betrokkene 1] is gediend. Verdachte heeft bovendien niet betwist dat hij de portemonnee heeft gepakt en daaruit geld heeft gehaald en het geld in zijn zaak heeft gestopt."
7. Maatstaf voor de beoordeling van een verzoek als het onderhavige is of het horen van de getuigen (redelijkerwijs) noodzakelijk is te achten (art. 418 lid 3 Sv Pro). Het Hof heeft aldus, zoals ook in de toelichting op het eerste middel wordt onderschreven, de juiste maatstaf toegepast.
8. De toelichting op het eerste middel klaagt dat het Hof echter heeft miskend dat in gevallen als het onderhavige, waarin - zoals in hoger beroep zijdens verdachtes raadsman is aangevoerd - de ten tijde van de periode voor het indienen van een appelschriftuur nog niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen bij appelschriftuur verbonden consequenties, de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt (HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626 m. nt. P.A.M. Mevis (rov. 3.4.2.).
9. Het Hof heeft in het midden gelaten of de verdachte ter zake redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt terwijl uit de motivering van het Hof niet valt op te maken dat hij in aanmerking heeft genomen dat in een dergelijk geval het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Heeft het Hof hetgeen verdachtes raadsman met betrekking tot het aan de verdachte te maken verwijt in vorenbedoelde zin heeft aangevoerd niet van belang geacht, dan heeft het Hof de in voormeld arrest aan het bepaalde in art. 418 Sv Pro gegeven uitleg miskend, heeft het Hof dat wel van belang geacht dan heeft het Hof door daaraan geen uitdrukking te geven zijn beslissing niet naar behoren met redenen omkleed.
10. Het Hof heeft ten overvloede geoordeeld dat verdachte door afwijzing van het verzoek aangeefster als getuige te horen niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad, omdat verdachte niet heeft betwist dat hij de portemonnee heeft gepakt en daaruit geld heeft gehaald en in zijn zak heeft gestopt.
11. Bij pleidooi in hoger beroep heeft verdachtes raadsman aangevoerd dat zijn cliënt ontkent zich aan diefstal te hebben schuldig gemaakt, dat zijn cliënt de gang van zaken waarover aangeefster heeft verklaard, betwist en dat zijn cliënt zich op het standpunt stelt dat hij de portemonnee heeft gevonden en niet heeft gestolen.
12. In het licht van hetgeen verdachtes raadsman aldus ter verdediging heeft aangevoerd is de motivering van het oordeel dat de verdachte niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad door het niet horen van aangeefster als getuige niet begrijpelijk. Volgens aangeefster was haar beurs weg toen zij het telefoongesprek beëindigde. Die lezing is niet verenigbaar met verdachtes lezing dat hij - kort gezegd - de portemonnee heeft gevonden, welke laatste lezing immers veronderstelt dat verdachte de portemonnee onbeheerd heeft aangetroffen hetwelk aan het bewijs van het wegnemen in de weg zou staan. Hetgeen het Hof ten overvloede heeft overwogen kan de beslissing op het verzoek tot het horen van de getuige dus niet zelfstandig dragen.
13. De in het middel vervatte klacht over schending van art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM komt aan de orde bij de bespreking van het tweede middel.
14. Het middel slaagt.
15. Het tweede middel klaagt dat art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM is geschonden, omdat de bewezenverklaring uitsluitend of in beslissende mate steunt op de verklaring van aangeefster terwijl de verdachte niet in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen.
16. Verdachte is, hoewel hij daar om heeft verzocht, niet in de gelegenheid gesteld de getuige te ondervragen. Nu de verdachte niet erkent dat hij de portemonnee heeft weggenomen terwijl aangeefster stond te telefoneren, berust de bewezenverklaring van diefstal "to a decisive extent" op de verklaring van aangeefster. Dat betekent dat de veroordeling van de verdachte niet verenigbaar is met genoemde verdragsbepaling.(2)
17. Tot de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte behoort ook diens mededeling dat hij de bankbiljetten uit de portemonnee heeft gehaald en in zijn zak heeft gestoken. Daaruit heeft het Hof, zoals het kennelijk heeft gedaan, kunnen afleiden dat de verdachte zich de bankbiljetten heeft toegeëigend maar niet dat hij de portemonnee met de bankbiljetten heeft weggenomen. Bedoelde mededeling betekent dus niet dat de bewezenverklaring van diefstal niet "to a decisive extent" op de verklaring van aangeefster berust. Voor bewezenverklaring van verduistering zou dat mogelijk anders hebben gelegen.
18. Het middel slaagt.
19. Het derde middel houdt in dat het Hof heeft verzuimd het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat verdachte de portemonnee niet heeft gestolen maar heeft gevonden, gemotiveerd te verwerpen.
20. Het middel miskent dat in de voor het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld besloten ligt dat de verdachte de portemonnee heeft weggenomen terwijl zij in de telefooncel stond te telefoneren en de portemonnee dus niet heeft gevonden. De weerlegging van het in het middel bedoelde verweer ligt dus in de bewijsmiddelen besloten.(3)
21. Het middel faalt.
22. Het vierde middel richt zich tegen het bewijs van het bewezenverklaarde opzet.
23. In de voor het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster ligt naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld besloten dat de verdachte de portemonnee heeft weggenomen terwijl zij in de telefooncel stond te telefoneren. Voorts houdt verdachtes voor het bewijs gebezigde verklaring in dat hij vervolgens bankbiljetten uit de portemonnee heeft gehaald en deze in zijn zak het gestopt. Uit een en ander gelezen in onderling verband en samenhang kan worden afgeleid dat de verdachte heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.
24. Het middel faalt.
25. Het derde en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het cassatieberoep is ingesteld op 27 september 2007.
2 Recent nog eens in EHRM 20 januari 2009, EHRC 2009, 39 (Al-Khawaja en Tahery v. United Kingdom).
3 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.2 onder i.