Conclusie
Rolnr. 07/13487
mr. L. Timmerman
Zitting: 19 juni 2009
Conclusie inzake:
[Eiser 1] alsmede [eiser 2]
Eisers tot cassatie
tegen
[Verweerster]
Verweerster in cassatie
Inleiding
In onderhavige zaak gaat het om de vraag of de wet dan wel de geldende CAO een grondslag biedt voor een aanspraak op uitbetaling van niet genoten ATV uren aan het einde van het dienstverband.
1. Feiten(1)
1.1. [Eiser 1] en [eiser 2] zijn beiden in dienst geweest bij [verweerster]. [Eiser 2] was werkzaam in de door [verweerster] geëxploiteerde winkel en [eiser 1] was in dienst als vertegenwoordiger. Na aanvankelijk 20 uur per week te hebben gewerkt, werkte [eiser 1] vanaf 1 maart 2000 25 uur per week. Hij is vanaf oktober 2000 in plaats van op maandag op zaterdag gaan werken voor [verweerster]. [Eiser 2] had een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week.
1.2 Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Slijterijen van toepassing (hierna de CAO).
2. Procesverloop
2.1 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben [verweerster] bij dagvaarding van 9 september 2003 gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, nevenvestigingsplaats te Eindhoven en onder meer een vergoeding wegens niet gehonoreerde ATV dagen gevorderd.
2.2 Bij vonnis van 12 augustus 2004 heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen. Daartoe overwoog hij dat het verweer van [verweerster] dat [eiser 1] nooit enige aanspraak op ATV dagen heeft geuit, onbetwist is gebleven en [eiser 1] zijn recht heeft verwerkt om zijn gestelde aanspraken geldend te maken "nu die aanspraken zijn ontstaan gedurende het gehele vierjarige dienstverband en daarover door [eiser 1] nooit is gesproken. Anders dan bij niet-doorgevoerde CAO loonsverhogingen gaat het hier immers om aanspraken die [eiser 1] bekend hadden behoren te zijn." Voor de ATV-vordering van [eiser 2] geldt volgens de kantonrechter hetzelfde (rov. 2.8).
2.3 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Daarbij heeft [eiser 1] zijn eis vermeerderd met een vordering strekkende tot betaling van een bedrag vanwege de niet genoten ATV-dagen. Dit bedrag had hij volgens zijn stellingen abusievelijk niet gevorderd.
2.4 Bij tussenarrest van 5 september 2006 heeft het hof te 's-Hertogenbosch voor de vorderingen tot vergoeding ATV-dagen onder meer het volgende overwogen:
" Noch de wet noch de toepasselijke CAO kent een bepaling die leidt tot vergoeding van ATV-dagen die niet gedurende het dienstverband zijn opgenomen. De ATV regeling voorziet mede in het scheppen van arbeidsplaatsen en is er op gericht om gedurende het dienstverband de toekomende ATV-uren als vrije dagen op te nemen. Dat blijkt ook uit de regeling in art. 7 leden Pro 4 en 5 CAO in het geval van arbeidsongeschiktheid. Voor de gevorderde vergoedingen is derhalve geen plaats. Deze vorderingen zullen worden afwezen."
Voorts heeft het hof in het tussenarrest [eiser 1] en [eiser 2] opgedragen te bewijzen dat zij gedurende hun dienstverband diverse keren hebben aangedrongen op naleving van de CAO. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht hebben [eiser 2] en [eiser 1] getuigen doen horen. Er heeft tevens een contra-enquete plaatsgevonden. Dit getuigenverhoor is overigens voor het geding in cassatie niet van belang, omdat dit alleen betrekking heeft op vorderingen wegens toeslagen op zaterdag ex art. 8 CAO Pro (zie rov. 4.2.4 onder a van het tussenvonnis) en niet op de ATV-problematiek. Rov. 4.2.4 onder b van het tussenvonnis heeft betrekking op vergoeding van ATV-dagen.
2.5 In de akte na enquete en contra-enquete van [eiser 2] en [eiser 1] hebben zij zich uitgelaten over (de grondslag van) hun ATV-vordering (zie nr. 11-14 van de Akte na enquete en contra-enquete). Hiertoe waren [eiser 2] en [eiser 1] door de raadsheer-commisaris na afloop van de contra-enquete uitgenodigd (zie Akte na enquete en contra-enquete, onder nr. 11). [verweerster] heeft bij MvA na enquete en contra-enquete (nr. 6-10 van de betrokken memorie) de in dat kader opgeworpen stellingen bestreden.
2.6 In het eindarrest van 28 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd, maar de vordering tot uitbetaling van de gevorderde ATV-uren afgewezen. Daartoe overwoog het hof onder meer het volgende:
"8.5.1. Ten aanzien van de ATV uren heeft het hof [eiser 1] en [eiser 2] na de contra-enquête in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de grondslag van dit onderdeel van hun vordering. [Eiser 1] en [eiser 2] hebben gewezen op art. 12 van Pro de CAO volgens welke bepaling zij recht hebben op 124 roostervrije uren per jaar (15,5 dagen) bij een wekelijkse arbeidstijd van 40 uur. Zij hebben aangevoerd dat wanneer de werknemer niet in staat wordt gesteld zijn ATV uren op te nemen, hij 124 uur per jaar arbeid verricht waartegenover geen beloning staat. De grondslag van de vordering is gelegen in de arbeidsprestatie die de werknemer gedurende 124 uur per jaar heeft verricht zonder dat daar 15,5 vrije dagen tegenover hebben gestaan. Voorts hebben [eiser 1] en [eiser 2] gewezen op bijlage 2 bij de CAO betreffende de "regeling vrije tijd sparen". In lid 3 wordt als bron voor inleg in de tijdspaarregeling onder meer de roostervrije dagen genoemd. Voorts hebben [eiser 1] en [eiser 2] onder meer gewezen op art. 17 van Pro voormelde regeling waarin is bepaald dat uitbetaling van het verloftegoed alleen plaatsvindt bij het overlijden van de werknemer en aan het einde van het dienstverband.
8.5.2. Het hof verwijst naar en handhaaft zijn motivering en beslissing in het tussenarrest, zodat de vorderingen ten aanzien van de ATV-uren worden afgewezen. Als nadere motivering geldt het volgende. De "regeling vrije tijd sparen" (hierna de regeling) zoals opgenomen in art. 20 CAO Pro en uitgewerkt in bijlage 2 van de CAO ziet op de mogelijkheid een gemaximeerde hoeveelheid tijd te sparen met als doel tijdens de actieve loopbaan een kort of lang verlof op te nemen dan wel aan het einde van de loopbaan eerder te kunnen stoppen met werken (art. 1 van Pro de regeling) .
Onder meer kunnen ATV uren worden gebruikt als inleg in de tijdspaarregeling (art. 3). [Eiser 1] en [eiser 2] vorderen evenwel geen uitbetaling van verloftegoed op basis van de regeling. Dat de regeling voorziet in de mogelijkheid van uitbetaling van het verloftegoed aan het einde van het dienstverband betekent niet dat daarmee een grondslag bestaat voor uitbetaling van ATV uren aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Het gegeven dat ATV uren als bron voor de regeling kunnen gelden maakt zulks niet anders."
(...)
8.10. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen tot het betalen van toeslagen op grond van art. 8 lid Pro 1 a CAO zijn afgewezen. [Verweerster] zal alsnog worden veroordeeld tot het betalen van deze toeslagen. Het hof ziet in de omstandigheden van deze zaak aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 is toewijsbaar. Wat betreft de ATV-uren en de buitengerechtelijke incassokosten worden de vorderingen afgewezen. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd als na te melden."
2.8 Bij cassatiedagvaarding van 28 november 2007 hebben [eiser 1] en [eiser 2] -tijdig- cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het Hof van 5 september 2006 en 28 augustus 2007. Zij hebben het middel van cassatie bij schriftelijke toelichting toegelicht. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel (Onderdeel 1) klaagt met een rechtsklacht over de beslissingen in rov. 4.2.4. sub b van het tussenarrest en in rov. 8.5.2. van het eindarrest. Het onderdeel valt uiteen in de subonderdelen 1a en 1b. Het tweede onderdeel (Onderdeel 2) bouwt voort op het eerste onderdeel.
Subonderdeel 1a
3.2 Subonderdeel 1a klaagt dat het hof blijkens zijn oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het betoogt dat uit het systeem van de wet en meer specifiek uit de art. 6: 203 jto 6:210 BW, art. 7:610 BW Pro, art. 7: 618 BW en art. 7:627 BW Pro en/of art. 6:641 jto Pro 7.611 BW een vergoedingsplicht van de werkgever aan het einde van het dienstverband van de niet opgenomen ATV-dagen is af te leiden.
3.3 Ik wijs voor de behandeling van het cassatiemiddel op een preliminaire kwestie. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het beroep van een werknemer op het opnemen van ATV-dagen tijdens de dienstbetrekking en het vragen om een vergoeding voor niet-opgenomen ATV-dagen na afloop van de dienstbetrekking. [Verweerster] heeft aangevoerd dat [eiser 2] nimmer op ATV-verlof tijdens dienstbetrekking aanspraak heeft gemaakt(2). In de Akte na enquete en contra-enquete (nr 11-14) stellen [eiser 2] en [eiser 1] niet dat zij tijdens tijdens de dienstbetrekking om ATV-verlof hebben verzocht en dit door [verweerster] geweigerd is. Zij voeren alleen aan dat zij geen ATV-verlof hebben genoten (zonder aan te duiden wat de reden hiervan is), als gevolg daarvan een extra-arbeidsprestatie hebben verricht en hiervoor uitbetaling van dat ATV-verlof wensen. Het Hof heeft in het verlengde hiervan niet vastgesteld dat [eiser 2] en [eiser 1] al dan niet aanspraak hebben gemaakt op het opnemen van ATV-dagen tijdens dienstverband. Ik verwijs naar de bewijsopdracht in rov. 4.2.4 van het tussenarrest die geen betrekking had op de problematiek van ATV-dagen en naar rov. 8.4 van het eindarrest die alleen over bepaalde toeslagen gaat. Deze feitelijke kwestie die voor de rechtspositie van [eiser 2] en [eiser 1] van belang is heeft het Hof in het midden gelaten, kennelijk gelet op de door [eiser 2] en [eiser 1] naar voren gebrachte, beperkte grondslag voor hun ATV-vordering. Het gevolg hiervan is dat in cassatie slechts een beperkte vraagstelling resteert.
3.4 Er is nog aan ander preliminair punt. Dat heeft betrekking op de toepasselijke CAO. In de periode waarin [eiser 1] en [eiser 2] in dienst zijn geweest bij [verweerster] zijn op hun arbeidsovereenkomst verschillende CAO's Slijterijen van toepassing geweest. Het betreft twee algemeen verbindend verklaarde CAO's die op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn in de perioden van 10-08-2000 tot en met 31 maart 2001(3) en 19-12-2002 tot en met 30 september 2003(4). In de gedingstukken is tevens een beroep gedaan op een niet algemeen verbindend verklaarde CAO welke is overeengekomen voor de periode 2 april 2001 tot en met 1 april 2002.(5) Een algemeen verbindend verklaarde CAO vormt recht in de zin van art. 79 RO Pro. De uitleg daarvan is een rechtsoordeel dat als zodanig in cassatie volledig toetsbaar is(6). Bij de uitleg van de CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst en eventuele voor derden kenbare toelichting daarop, van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij niet aan op een strikt grammaticale uitleg, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO bepaling en eventuele voor derden kenbare toelichting is gesteld. Bij die uitleg kunnen als objectief kenbare gezichtspunten onder meer worden betrokken de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties, zouden leiden. Ook kan bij de uitleg rekening worden gehouden met de kennelijke ratio en strekking van de regeling, waartoe de bepaling behoort en de bedoeling van de opstellers, voor zover deze objectief, uit de tekst van de CAO en de eventuele toelichting daarop voor derden kenbaar is. Bovendien zal de uitleg dienen plaats te vinden aan de hand van hetgeen ten tijde van de gelding van de uit te leggen CAO naar objectieve maatstaven kenbaar was. Een latere opgenomen wijziging of aanvulling of toelichting mag niet bij de uitleg van een eerdere CAO worden betrokken(7). Voor zover ik heb kunnen nagaan, bestaan er voor de in cassatie spelende kwestie van de uitbetaling van ATV-verlof tussen de verschillende cao's geen relevante verschillen.
3.5 Voor zover de klacht verwijst naar de bepalingen over vakantie en verlof uit het BW (vooral art. 7:641), kan deze niet slagen. Deze bepalingen zijn niet rechtstreeks of analoog toepassing op ATV-dagen. In 1986 wordt in de parlementaire stukken het volgende opgemerkt over ATV:
"Voor de goede orde zij in dit verband opmerkt dat "roostervrije" dagen geen vacantiedagen zijn en ook niet tot de "bedongen arbeidsduur" behoren"(8)
De minister van sociale zaken en de minister van justitie hebben in 1997 het volgende over ATV opgemerkt:
"(..) Wat betreft de status van dagen in het kader van de arbeidsduurverkorting (ADV) of arbeidstijdverkorting (ATV) heeft de rechtspraak nog weinig duidelijkheid geschapen. In de adviesaanvraag aan de SER inzake de vakantieregeling is opgemerkt dat ADV-rechten geen vakantierechten zijn in de zin van het BW, evenals verloffaciliteiten als calamiteitenverlof, zorgverlof e.d. In beginsel geldt derhalve voor dit type verlofregelingen de voorwaarden die in de desbetreffende regeling worden opgenomen. Voor zover deze geen duidelijkheid schept zal in voorkomende gevallen de rechter een oplossing moeten bieden aan de hand van een redelijke uitleg van de regeling. Eventueel kan de BW-regeling inzake vakantierechten daarbij een aanvullende bron van inspiratie vormen. (..)"(9)
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 februari 1998(10) geoordeeld (en herhaald in een arrest van 28 april 2000(11)) dat het van algemene bekendheid is dat ATV-regelingen in het algemeen in het leven zijn geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren en voor de verjaringstermijn de regeling over de verkorte verjaringstermijn van de vordering tot uitbetaling van vakantiedagen ex. 7:641 BW niet rechtstreeks of analoog van toepassing is op vergoeding in geld van op zo'n ATV-regeling gebaseerde ATV-dagen. Op grond van deze jurisprudentie wordt in de literatuur aangenomen dat de wettelijke regeling omtrent vakantiedagen geen betrekking heeft op de aanspraak op vrije dagen wegens een ATV-regeling. De afspraken in de arbeidsovereenkomst en/of CAO bepalen of er aan het einde van een dienstverband recht op uitbetaling van ATV-dagen bestaat(12). Ik vind dat uitgaande het door de Hoge Raad aangeduide doel van ATV-regelingen dat duidelijk verschilt van die van een vakantieregeling een juiste benadering.
3.6 Het middel doet voor het overige een beroep op het in verschillende in het middel genoemde wetsartikelen tot uitdrukking gebrachte beginsel dat simpel gezegd neerkomt op "voor wat hoort wat".
3.7 Ik meen dat in het onderhavige geval een beroep op dit beginsel niet opgaat. Uit de CAO-bepalingen blijkt dat de CAO-partijen aan dit beginsel een specifieke uitwerking hebben gegeven. In de van toepassing zijnde CAO is een uitbetaling van een verloftegoed bij het einde van de dienstbetrekking voorgeschreven ingeval een werknemer gebruik heeft gemaakt van de Regeling vrije tijd sparen. Als men van die regeling geen gebruik maakt of niet voldoet aan de voorwaarden van die regeling, is er in beginsel geen ruimte voor een financiële vergoeding van ATV-dagen. Daarbij komt dat in art. 7 van Pro de CAO voor een aantal gevallen waarin geen ATV-verlof wordt genoten, zoals arbeidsongeschiktheid en een samenval van een ATV-dag met een feestdag, regelingen die niet voorzien in een financiële vergoeding zijn getroffen. Ik leid hieruit af dat de CAO slechts via de Regeling vrije tijd sparen uitbetaling van ATV-dagen toelaat. Ik vind dat geen onredelijk systeem is, nu, zoals hierboven al opgemerkt, met een ATV-regeling ernaar wordt gestreefd om werkgelegenheid te creëren. Dat redelijke en legitieme doel wordt ondergraven, als al te gemakkelijk uitbetaling van niet-opgenomen ATV-verlof kan worden afgedwongen. Dat wil de betrokken CAO m.i. dan ook verhinderen. Ten overvloede merk ik nog dat ik het heel wel verdedigbaar acht dat ondanks de CAO-bepalingen onder bijzondere omstandigheden uitbetaling van ATV-dagen wel gerechtvaardigd is, maar dergelijke omstandigheden zijn hier door het Hof niet vastgesteld en ook door [eiser 2] en [eiser 1] in de feitelijke instanties niet aangedragen. Ik wees op deze complicatie onder 3.3 van deze conclusie. Subonderdeel 1a dient m.i. te falen.
Subonderdeel 1b
3.8 Subonderdeel 1b klaagt dat de uitleg van de CAO onjuist is. Het onderdeel betoogt dat de CAO naar objectieve maatstaven geen andere uitleg toelaat dan dat daarin het recht op vergoeding bij het einde van het diensverband van ATV-dagen die tijdens het dienstverband niet zijn opgenomen, niet wordt uitgesloten. Het subonderdeel voert de volgende argumenten aan waarom de CAO geen andere uitleg toelaat dat daarin het recht op vergoeding bij het einde van het dienstverband van ATV-dagen die tijdens het dienstverband niet zijn opgenomen, niet wordt uitgesloten:
- De bewoordingen van de CAO bevatten geen aanknopingspunt dat er geen recht op betaling van bij het einde van het dienstverband resterende ATV-dagen bestaat.
- In artikel 7 lid 2 CAO Pro is vastgelegd dat de 124 roostervrije uren die de werknemer bij een normale arbeidstijd opbouwt, door de werkgever worden vastgesteld. De uitleg van het hof leidt er toe dat de werkgever kan bewerkstelligen dat de werknemer in het geheel geen voordeel heeft van zijn ATV tegoed, noch in de vorm van opname daarvan, noch in de vorm van uitbetaling daarvan. De onaannemelijke rechtsgevolg van de uitleg van het Hof maakt dat die uitleg onjuist is.
- Uit de Regeling vrije tijd sparen zoals neergelegd in Bijlage 2 bij de CAO volgt dat het verloftegoed dat een werknemer op basis van die regeling heeft opgebouwd aan het einde van het dienstverband wordt uitbetaald. Blijkens art. 3 van Pro die regeling kan een werknemer daartoe onder meer roostervrije dagen/uren (ATV) inleggen. Hieruit blijkt dat partijen bij de CAO de bedoeling hebben gehad om het recht op uitbetaling van resterende ATV-dagen bij het einde van het dienstverband niet uit te sluiten.
3.9 M.i. heeft het Hof overwogen dat de wet en de toepasselijke CAO geen grondslag bieden voor een uitbetaling van ATV-uren aan het einde van het dienstverband. Om tot dit oordeel te geraken heeft het Hof in zijn eindarrest terecht groot gewicht toegekend aan de in de CAO opgenomen Regeling vrije tijd sparen. Die regeling heeft tot doel de werknemers de mogelijkheid te bieden om tijd te sparen. De gespaarde tijd kan op een later tijdstip worden opgenomen teneinde deze aan te wenden voor kort of lang verlof of om eerder te kunnen stoppen met werken(13). Eén van de mogelijke bronnen zijn de roostervrije dagen/uren (ATV)(14). In de regeling staan de voorwaarden van deelname vermeld. Juist uit de specifieke bepalingen van deze regeling waarin duidelijk en nauwkeurig omschreven voorwaarden zijn gesteld op grond waarvan aan het einde van de dienstbetrekking (mede) uitbetaling van ATV-dagen/uren kan worden gevorderd, blijkt m.i. dat in beginsel alleen onder de in de CAO en de daarin opgenomen Regeling Vrije Tijdsparen opgenomen omstandigheden tot uitbetaling van ATV tijd kan worden overgegaan. Een andere uitleg van de CAO kan niet worden verdedigd op grond van artikel 7 van Pro de CAO. Uit het feit dat niet bepaald is in welke gevallen ATV -verlof vervalt, kan geen aanspraak worden afgeleid voor uitbetaling aan het einde van het dienstverband van ATV-dagen en uren. Ook de gedachte dat een werknemer niet in staat is om de roostervrije uren zelf op te nemen met het gevolg dat de werkgever kan bewerkstelligen dat er geen ATV genoten wordt en de werknemer geen voordelen heeft van zijn ATV-tegoed gaat niet op. De klacht miskent dat in lid 2 van artikel 7 is Pro bepaald dat de werkgever de roostervrije uren slechts kan vaststellen in overleg met de ondernemingsraad of bij het ontbreken daarvan na overleg met de werknemers. Bovendien is daarbij bepaald dat de werkgever daarbij rekening moet houden met de wensen van de werknemer. Ook houdt hetzelfde artikellid in dat er in ieder geval roostervrije uren worden toegekend via tenminste een halve roostervrije dag per twee weken of een hele roostervrije dag per vier weken ingeval er geen duidelijkheid over de vaststelling van deze uren bestaat. De klacht dient m.i. te falen.
Onderdeel 2
3.10 Onderdeel 2 bouwt voort op het eerste onderdeel en faalt daarom.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Door het hof en de kantonrechter zijn geen feiten als zodanig vastgesteld. Van de feiten zoals ik deze hier heb uiteengezet is het hof blijkens zijn rov. 4.1 van het arrest van 5 september 2006 uitgegaan. Deze feiten zijn in cassatie niet bestreden.
2 MvA, p. 5 en MvA na enquete en contraenquete/Antwoordakte, onder 7.
3 Stcrt, d.d. 08-08-2000, nr. 151
4 Stcrt, d.d. 17-12-2002, nr. 243
5 MvG 8.1.1 met verwijzing naar productie 1
6 Vgl. Conclusie AG Verkade met verwijzingen onder 4.1 voor HR 19-12-2008, NJ 2009, 27
7 Zoals uiteengezet met verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie in de conclusie van AG Verkade onder 4.2 voor HR 19-12-2008, NJ 2009, 27
8 TK 1985-1986, 19575, nr. 3, p. 12.
9 TK 1996-1997, 25 426, nr. 1, p. 17.
10 NJ 1998, 351
11 NJ 2000, 582
12 Vgl. Bouwens en Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, blz. 155 en 156, met verwijzingen en Verhulp, 2007, (T&C BW), art. 7:641, aant. 1
13 artikel 1 van Pro de regeling welke in bijlage 2 van de CAO's is opgenomen
14 Artikel 3 van Pro de regeling