Conclusie
Nr. 07/11545
Mr. Knigge
Zitting: 2 juni 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem op 27 februari 2007 - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde en voor 2 primair: "Medeplegen van een gewoonte maken van een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is" veroordeeld tot het verrichten van honderdveertig uren werkstraf, subsidiair zeventig dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat de overwegingen van het Hof aangaande de verwerping van het verweer dat in casu sprake is van een verkennend onderzoek als bedoeld in art. 126gg Sv, onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.
5. Het Hof heeft het verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft betoogd dat het "inventariserend onderzoek" zoals dat in de onderhavige zaak is verricht (het inventariseren van politiegegevens en het vergaren van gegevens bij andere instanties) niet heeft plaatsgevonden conform de daartoe geldende regels van artikel 126gg Wetboek van Strafvordering, aangezien het daartoe strekkende bevel van de Officier van Justitie ontbreekt.
Het hof overweegt het volgende.
Op pagina 9 van het proces-verbaal van onderzoek, proces-verbaalnummer 26902121100/3189/003 wordt vermeld:
"Op verzoek van de operationeel coördinator van Basiseenheid Almere Stad Oost en van de chef Financiële Recherche Dienst hebben wij, in de periode van maart 2002 tot mei 2002 een inventariserend onderzoek verricht naar het Oriëntaals Japans Restaurant "[A]" B V., verder te noemen [A] te [plaats]. (...) Het onderzoek bestond voornamelijk uit het inventariseren van informatie/gegevens die bij Politie Flevoland en bij de andere opsporingsinstanties beschikbaar waren.(...) Uit een eerste inventarisatie van gegevens bij de verschillende diensten van Politie Flevoland en Arbeidsinspectie Regio Oost bleek al snel, dat in de periode van 9 februari 2000 tot en met 9 februari 2002 er bij [A] verschillende horecacontroles waren uitgevoerd door de Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost en de Arbeidsinspectie Regio Oost. Tijdens deze controles werden telkens in [A] illegale werknemers aangetroffen die daarin loondienst werkzaam waren. Tevens waren er aanwijzingen dat erin [A] illegalen zouden verblijven. Bij deze opeenvolgende controles bleek, dat meerdere malen dezelfde illegale werknemers in [A] werden aangetroffen. Van deze feiten werden door de Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost en de Arbeidsinspectie Regio Oost afzonderlijk processenverbaal opgemaakt. "
Het hof is van oordeel dat de aard van het onderzoek zoals dit is beschreven in het proces-verbaal van onderzoek onder het kopje aanleiding onderzoek en zoals dit ter zitting is toegelicht door de advocaat-generaal, niet tot de conclusie leidt dat er sprake is geweest van een verkennend onderzoek in de zin van artikel 126 gg Pro Wetboek van Strafvordering."
6. Ter zitting van 13 februari 2007 heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof, naar aanleiding van hetgeen door de raadsman in het pleidooi naar voren is gebracht, het volgende opgemerkt, voor zover hier van belang:
"Ten aanzien van het formele verweer dat er sprake zou zijn van een vormverzuim (126gg) wil ik nog opmerken dat de aanleiding van het onderzoek en de gang van zaken daaromtrent duidelijk staat omschreven op pagina 9 van het stamproces-verbaal. De arbeidsinspectie doet onderzoek op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen. Zij hebben ruimere bevoegdheden op grond van de WED. Ik ben het met de raadsman eens dat een en ander summier uiteengezet is, maar van een verzuim is mijns inziens geen sprake. Er is geen sprake geweest van een verkennend onderzoek in formele zin.
Men moet het meer zien als een vooronderzoek."
7. Art. 126gg Sv luidt:
"1. Indien uit feiten of omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die binnen die verzamelingen van personen worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, kan de officier van justitie bevelen dat opsporingsambtenaren daarnaar een onderzoek instellen met als doel de voorbereiding van opsporing.
2. Indien dit noodzakelijk is voor de uitvoering van het onderzoek kan de officier van justitie bepalen dat artikel 9, eerste lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens met betrekking tot het onderzoek niet van toepassing is op daarbij nader aan te geven openbare registers die bij wet zijn ingesteld."
8. Titel VE van Boek I van het Wetboek van Strafvordering (artt. 126gg tot en met 126ii Sv) maakt deel uit van de Bob-wetgeving (Titels IVA-VE, inwerking getreden op 1 februari 2000), wetgeving die tot stand is gekomen naar aanleiding van de IRT-affaire en het daarop volgende onderzoek van de parlementaire enquêtecommissie (PEC) onder leiding van wijlen Van Traa. Onderdeel van de Bob-wetgeving was een tot dan toe in het wetboek ontbrekende definitie van "opsporingsonderzoek". In deze definitie werd, hoewel daardoor ook de zogenaamde proactieve opsporing onder het opsporingsonderzoek werd gerangschikt, nog wel vastgehouden aan een verdenkingsvoorwaarde. Derhalve kon de wetgever het verkennend onderzoek presenteren als een onderzoek dat aan de opsporing voorafgaat en dat als doel de voorbereiding van opsporing heeft.
9. De in 2000 geïntroduceerde definitie is geen lang leven beschoren geweest. Zij werd op 1 februari 2007 door de inwerkingtreding van de Wet opsporing en vervolging terroristische misdrijven (wet van 20 november 2006, Stb. 580) vervangen door een definitie van "opsporing" waarin elke verdenkingsvoorwaarde ontbreekt. Volgens het huidige art. 132a Sv levert elk onderzoek dat verband houdt met strafbare feiten en dat onder gezag van de Officier van Justitie wordt ingesteld met het doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen "opsporing" op. Daardoor is een discrepantie ontstaan tussen art. 126gg Sv en art. 132a Sv. Het is tegenwoordig de vraag of nog juist is dat het verkennend onderzoek aan de opsporing (zoals gedefinieerd in art. 132a Sv) voorafgaat.
10. Het in het cassatiemiddel gewraakte onderzoek vond plaats in 2002, derhalve onder de gelding van art. 132a (oud) Sv. Dat roept de vraag op of het beweerdelijke vormverzuim is begaan tijdens wat naar het destijds geldende recht als het voorbereidend onderzoek had te gelden (art. 132 Sv Pro) en dus of sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Ik laat die vraag rusten. Ik laat ook in het midden of het ter terechtzitting gevoerde verweer voldoet aan de daaraan te stellen eisen, nu zonder enige onderbouwing is gesteld dat tijdens het onderzoek handelingen zijn verricht "die in zekere mate inbreuk maken op de privacy van de verdachten" en dat het vormverzuim zou moeten leiden tot strafvermindering. Ik concentreer mij op de vraag of het oordeel van het Hof dat geen sprake was van een verkennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.
11. De Memorie van Toelichting houdt omtrent art. 126fgg Sv(2) onder meer in:
"Het is noodzakelijk gebleken onder omstandigheden onderzoek te kunnen doen naar sectoren van de samenleving om vast te stellen of en op welke wijze daarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. Soms worden daartoe op grote schaal persoonsgegevens vastgelegd, die afkomstig zijn hetzij uit open bronnen, hetzij, op basis van vrijwillige medewerking, van particulieren. Dit onderzoek gaat aan het opsporingsonderzoek vooraf. Het heeft ten doel te komen tot beslissingen over het starten van een of meer opsporingsonderzoeken.
Doorgaans zullen reeds voldoende feiten en omstandigheden bekend zijn die aanleiding geven voor een vermoeden dat misdrijven zijn gepleegd of worden beraamd en zou dus direct een opsporingsonderzoek gestart kunnen worden. Het kan echter noodzakelijk zijn eerst onderzoek te doen naar de gehele sector, teneinde vast te kunnen stellen op welke wijze de criminaliteit zich daarin genesteld heeft. In dat geval wordt niet alleen een verdachte of een "betrokkene" bij de georganiseerde criminaliteit onderzocht, maar wordt een veel grotere en lossere verzameling van personen onderzocht.
Dit onderzoek kan inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de personen die deel uitmaken van de onderzochte groeperingen, bijvoorbeeld doordat omtrent deze personen gegevens worden vastgelegd zonder dat zij verdachte of "betrokken" zijn. Het gegeven dat deze gegevens zijn ontleend aan open bronnen doet hieraan niet af. Daarom wordt voorgesteld dit verkennend onderzoek een wettelijke basis te geven.
(...)
Het verkennend onderzoek maakt geen deel uit van het opsporingsonderzoek, zoals dat wordt omschreven in art. 132a, maar gaat daaraan vooraf. Het is geen opsporing maar valt wel onder de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Er mogen geen opsporingsbevoegdheden worden gebruikt. Het onderzoek wordt uitgevoerd door opsporingsambtenaren die inzage hebben in de politieregisters. Het onderzoek zal er in belangrijke mate uit bestaan dat gegevens uit politieregisters worden vergeleken met gegevens uit open bronnen.
De officier van justitie kan dit onderzoek slechts bevelen als uit feiten en omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen van personen ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Deze feiten en omstandigheden kunnen blijken uit gegevens over gepleegde misdrijven binnen de sector in samenhang met bijvoorbeeld informatie over nog te plegen misdrijven. De misdrijven kunnen worden beraamd of gepleegd door personen die deel uitmaken van de groep, in welk geval er sprake zal zijn van een vervlechting van criminele en legale activiteiten.
Ook is het mogelijk dat de misdrijven worden gepleegd of beraamd door personen van buiten de sector, bijvoorbeeld indien op grote schaal drugsgelden worden geïnvesteerd in onroerend goed.
Een bevel van de officier van justitie is vereist als basis voor de opslag van gegevens over personen wier handelingen overigens geen aanleiding geven voor politiële bemoeienis.
Een voorbeeld van een onderzoek naar een sector waar sprake lijkt te zijn van een verdichting van criminele activiteiten en legale werkzaamheden is het recent uitgevoerde onderzoek van de politie Rotterdam, de FIOD en het KLPD naar de transportsector. Hieruit blijkt dat de transportsector zo slecht draait dat met name kleine ondernemingen gemakkelijk afglijden naar de criminaliteit. Een op de zeven directeuren en eigenaren van transportbedrijven heeft een strafblad. Verder maken blijkens het rapport transporteurs zich schuldig aan fraude met vrachtbrieven, kentekenbewijzen, vergunningen, belastingen en premies. Ook diefstal en heling van voertuigen komt voor, alsmede de illegale transport van verdovende middelen, beschermde uitheemse diersoorten en afvalstoffen. Deze sector wordt niet zozeer bedreigd door criminele activiteiten van buiten de branche, maar door illegale activiteiten die in de boezem van de branche worden ontwikkeld als gevolg van financiële problemen.
Een onderzoek als dit, dient na het in werking treden van dit wetsvoorstel op artikel 126ff te worden gebaseerd."
12. Uit deze toelichting blijkt dat de reden voor wettelijke regeling niet was dat het verkennend onderzoek in de visie van de wetgever aan de opsporing voorafging. Het ging om strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en dus vond het verkennend onderzoek in beginsel een wettelijke basis in art. 2 Politiewet Pro 1993. De reden was gelegen in de inbreuk die kan worden gemaakt op de privacy van personen doordat hun persoonsgegevens worden verzameld en vastgelegd zonder dat zij verdachten of "betrokkenen" zijn. Met die laatste term werd naar ik aanneem niet gedoeld op "betrokkenen" zoals gedefinieerd in art. 126bb lid 2 Sv, maar op bij een georganiseerd verband betrokken personen in de zin van onder meer art. 126q Sv en art. 126qa Sv (die in de visie van de wetgever nog net geen verdachten zijn).(3) De ratio legis sluit zogezien aan bij hetgeen eerder in de Memorie van Toelichting met betrekking tot gegevensvergaring in het kader van de politietaak werd gesteld: "Dit betekent dat burgers gevrijwaard zijn van politiële activiteit indien hun persoon geen aanleiding geeft tot politiële bemoeienis".(4) Al te lang moet men over deze zin niet nadenken, maar de bedoeling is wel duidelijk. De politie dient zich in beginsel te onthouden van het systematisch verzamelen en opslaan van gegevens omtrent personen als daarvoor geen concrete, in de persoon van de betrokkene gelegen reden voor is. Op dat beginsel wordt in geval van een verkennend onderzoek gemakkelijk inbreuk gemaakt.
13. Kenmerkend voor verkennend onderzoek is zogezien dat bepaalde sectoren van de samenleving worden doorgelicht met als gevolg dat systematisch persoonsgegevens worden vastgelegd van personen ten aanzien waarvan geen enkele vorm van verdenking bestaat. In casu was geen sprake van een onderzoek van een bepaalde sector, maar van een onderzoek dat zich enkel richtte op "het Oriëntaals Japans Restaurant '[A]' B.V.". Reeds daarom kan van een verkennend onderzoek moeilijk gesproken worden. Bovendien was geen sprake van het combineren van gegevens uit de politieregisters met nieuwe gegevens uit open bronnen of verstrekt door particulieren. De opsporingsambtenaren beperkten zich tot het inventariseren van gegevens die al bij de opsporingsinstanties bekend waren.
14. Ik merk op dat ook aan het verkennend onderzoek enig onderzoek vooraf zal moeten gaan. De Officier van Justitie mag een verkennend onderzoek immers pas bevelen als "uit feiten of omstandigheden aanwijzingen voortvloeien" dat (kort gezegd) binnen een bepaalde sector van de samenleving ernstige misdrijven worden gepleegd. Of die aanwijzingen er zijn, zal uit een inventarisatie van de reeds bij de politie bekende gegevens moeten blijken. Een dergelijke inventarisatie kan daarom bezwaarlijk zelf als een verkennend onderzoek worden beschouwd. In de Memorie van Toelichting wordt dit ook onderkend: of er reden is om een verkennend onderzoek in te stellen kan uit misdaadanalyses blijken.(5) Een misdaadanalyse zelf is dus niet een verkennend onderzoek. (6)
15. 's Hofs oordeel dat geen sprake is van een verkennend onderzoek als bedoeld in art. 126gg Sv is gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
16. Het middel faalt.
17. Ambtshalve wijs ik erop dat na het instellen van het cassatieberoep inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken. Dit verzuim dient te leiden tot vermindering van de opgelegde werkstraf.
18. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde werkstraf. De Hoge Raad kan de hoogte van de straf verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken tegen vijf medeverdachten, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 p. 49. In het wetsontwerp nog art. 126ff (Kamerstukken 1996-1997, 25 403, nr. 3 (MvT)), maar uiteindelijk als art. 126gg Sv in de wet gekomen, Stb. 1999, 245.
3 Vgl. Kamerstukken 1996-1997, 25 403, nr. 3 (MvT), p. 23.
4 Kamerstukken 1996-1997, 25 403, nr. 3 (MvT), p. 8.
5 Kamerstukken 1996-1997, 25 403, nr. 3 (MvT), p. 8.
6 In die zin ook ook P.C. Verloop in: SDU commentaar strafvordering vooronderzoek, 2008/2009, aantek C.5 bij art. 126gg.