Conclusie
08/02847
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 15 mei 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
1. ING Groep N.V.
2. ING Bank N.V.
3. [Verweerder 3]
Het gaat in deze zaak om de vraag of een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht op goede gronden is afgewezen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In de jaren 1997 en 1998 heeft verzoeker tot cassatie, [verzoeker], dan wel hebben [verzoeker] en zijn echtgenote [betrokkene 1], hierna gezamenlijk te noemen: [verzoeker] c.s., een aantal beleggingsovereenkomsten gesloten met verweerster in cassatie onder 2, ING Bank. In oktober 1998 is gebleken van een negatief resultaat uit beleggingen van ƒ 1.500.000,- (€ 681.818,18). [Verzoeker] heeft ING Bank bij brief van 22 oktober 1998 hiervoor aansprakelijk gesteld.
1.2 Op 2 juli 1999 hebben [verzoeker] c.s. een klacht ingediend bij de Klachtencommissie Beursbedrijf (KCB), inhoudende, zakelijk weergegeven, dat ING Bank in strijd met haar zorgplicht jegens [verzoeker] c.s. heeft gehandeld hetgeen heeft geleid tot schade bij [verzoeker] c.s. In deze procedure heeft ING Bank een rapport overgelegd van de interne accountantsdienst van ING Bank, hierna: het IAD-rapport. Dit rapport is op of omstreeks 16 december 1999 opgesteld onder verantwoordelijkheid van verweerder in cassatie onder 3, [verweerder 3], als registeraccountant(2). Op 3 augustus 2000 heeft de KCB bij bindend advies de klacht van [verzoeker] c.s. afgewezen.
1.3 Op 10 mei 2001 hebben [verzoeker] c.s. ING Bank gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam teneinde vernietiging van het bindend advies van 3 augustus 2000 te bewerkstelligen. Op 6 mei 2002 is een rapport beschikbaar gekomen van de adviseur van [verzoeker] c.s., te weten [A] B.V. waarin onjuistheden in het IAD-rapport van december 1999 worden beschreven. Hangende de procedure bij de rechtbank zijn partijen een schikking overeengekomen die is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2002(3). [Verzoeker] c.s. werden ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst bijgestaan door hun toenmalige advocaat mr. H.J. Bos en door hun financieel adviseur [betrokkene 2], verbonden aan [A] B.V. Deze overeenkomst houdt - in de kern - in dat met voorbijgaan aan de werkelijk door [verzoeker] c.s. geleden schade, de totale materiële en immateriële schade van [verzoeker] c.s. wordt gesteld op € 1.200.000,- en dat [verzoeker] c.s. aan ING Bank na ontvangst van dit bedrag onder aftrek van een vordering van ING Bank op [verzoeker] c.s., algehele en finale kwijting verlenen voor al hetgeen [verzoeker] c.s. van ING Bank te vorderen hebben of mochten hebben. Partijen zullen, zo is in de overeenkomst bepaald, na betaling van dit bedrag hun geschil als beëindigd beschouwen en afzien van verdere actie jegens elkaar.
1.4 Op 17 februari 2004 heeft de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam een door [verzoeker] c.s. ingediende klacht tegen [verweerder 3], die als grondslag heeft dat het IAD-rapport fouten bevat, gedeeltelijk gegrond verklaard. Aan [verweerder 3] is een waarschuwing opgelegd. Bij beslissing van 16 december 2004 zijn door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven de beroepen tegen deze beslissing verworpen.
1.5 Op 11 november 2005 hebben [verzoeker] c.s. ING Groep en ING Bank gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. In deze procedure (rolnummer 2006/1805) vorderen zij, kort samengevat en voor zover relevant, dat de bovengenoemde vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd of ontbonden en dat ING Bank wordt veroordeeld tot (volledige) schadevergoeding, op te maken bij staat. Bij vonnis van 15 augustus 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [verzoeker] c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.
[Verzoeker] c.s. hebben van het vonnis hoger beroep ingesteld.
1.6 Op 2 december 2005 heeft [verzoeker] [verweerder 3] gedagvaard en kort gezegd gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [verweerder 3] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het maken van fouten in het IAD-rapport en dat [verweerder 3] wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader te maken bij staat. Bij vonnis van 16 augustus 2006 van de rechtbank Amsterdam zijn deze vorderingen afgewezen. [Verzoeker] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
1.7 [Verzoeker] c.s. hebben in het kader van hetzelfde geschil eerder verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Dat verzoek strekte ertoe "na te gaan en vast te stellen (al) datgene dat heeft plaatsgevonden voorafgaande aan of in het kader van de totstandkoming van die vaststellingsovereenkomst, zowel voor wat betreft hetgeen feitelijk is voorgevallen als voor wat betreft hetgeen juridisch vorm heeft gekregen". Dit verzoek is in eerste aanleg door de rechtbank Amsterdam bij beschikking van 1 juni 2006 afgewezen, welke beslissing door het hof bij beschikking van 21 september 2006 is bekrachtigd. Het tegen laatstgenoemde beschikking door [verzoeker] c.s. ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij beschikking van 16 november 2007(4) verworpen.
1.8 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof Amsterdam op 5 december 2007, heeft [verzoeker] het hof verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen in het kader van de bij het hof aanhangige procedures tussen [verzoeker] en [verweerder 3] (zaaknummer 106.006.210/01) en tussen [verzoeker] c.s. enerzijds en ING Bank en verweerster in cassatie onder 1, ING Groep, anderzijds (zaaknummer 200.000.902/01), met veroordeling van ING c.s. in de kosten van de procedure.
1.9 Verweerders in cassatie gezamenlijk, hierna: ING c.s., hebben het verzoek bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
1.10 Het hof heeft het verzoek op 19 februari 2008 mondeling behandeld en vervolgens bij beschikking van 3 april 2008 afgewezen.
1.11 [Verzoeker] heeft tegen de beschikking van 3 april 2008 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
ING c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat verschillende onderdelen.
2.2 Onderdeel 4.1 (de alinea's 1 tot en met 4 bevatten inleidende opmerkingen) richt zich in de eerste plaats tegen de feitenvaststelling van het hof onder 2.1.2 en betoogt dat verweerder in cassatie onder 3, [verweerder 3], niet in dienst is van ING Bank, maar werkzaam is bij ING Groep nu het IAD-rapport is opgemaakt vanuit de ING Groep.
2.3 Het onderdeel faalt.
[Verzoeker] heeft in zijn inleidend verzoekschrift gesteld dat [verweerder 3] in dienst is van ING Groep. ING c.s. hebben daarentegen zowel in hun verweerschrift als ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gesteld dat [verweerder 3] in dienst is bij ING Bank en dat het rapport is opgemaakt door de interne accountantsdienst van ING Bank. De tegen de vaststelling van het hof gerichte rechtsklacht kan niet slagen nu een aan het hof als feitenrechter voorbehouden feitenvaststelling in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
Voor zover het middelonderdeel een motiveringsklacht bevat, faalt deze. In verschillende andere procedures(6) is reeds en steeds vastgesteld dat [verweerder 3] in dienst is van ING Bank. Voorts brengt het enkele feit dat het rapport van [verweerder 3] op papier van ING Groep is opgesteld nog niet mee dat de heer [verweerder 3] niet in dienst was van ING Bank. Het oordeel van het hof is mitsdien niet onbegrijpelijk.
2.3 Middelonderdeel 4.1 is voorts gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4.1 en 2.4.2, evenals de overige onderdelen die daarnaast klagen over de rechtsoverwegingen 2.4.3 en 2.5. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:
"2.4.1 De materieelrechtelijke positie van [verzoeker] c.s. is dermate zwak dat toewijzing van het verzoek niet gerechtvaardigd is, mede gelet op de (onevenredige) last die toewijzing van het verzoek op ING c.s. zou leggen. Gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het daarin vervatte beding dat [verzoeker] c.s. aan ING Bank algehele en finale kwijting verlenen, heeft [verzoeker] geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, gelet op de materieelrechtelijke positie zoals die naar voren komt op grond van de in rechtsoverwegingen 2.1.1 tot en met 2.1.6 weergegeven feiten, een minimaal toereikend belang bij het beoogde deskundigenbericht meebrengen. [Verzoeker] heeft onvoldoende beargumenteerd waarom de door hem gestelde vermogensschade niet zou vallen onder het begrip "de totale materiële schade" die in de vaststellingsovereenkomst wordt genoemd. Dit klemt te meer nu zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst werden geadviseerd en bijgestaan door deskundigen. Het bovenstaande geldt ook voor zover het verzoek verband houdt met de procedure tussen [verzoeker] en [verweerder 3], omdat [verweerder 3] zich op de voet van artikel 6:257 BW Pro kan beroepen op de vaststellingsovereenkomst als ware hij zelf partij bij die overeenkomst.
2.4.2 Het verzoek is bovendien te vaag. Aan het verzoek liggen onvoldoende concrete feitelijke stellingen ten grondslag met als gevolg dat het door [verzoeker] genoemde en hierboven onder 2.2 weergegeven onderwerp van het beoogde deskundigenonderzoek dermate onbepaald is dat het hof, zonder deugdelijke toelichting, die evenwel ontbreekt, niet inziet wat de relevantie is van de hier bedoelde onderwerpen voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [verzoeker] c.s. in de genoemde procedure tegen ING c.s.
2.4.3 Ten slotte is het verzoek niet toewijsbaar omdat de door [verzoeker] opgeworpen onderzoeksvragen zich niet lenen voor beantwoording door deskundigen. De hierboven onder 2.2 sub a bedoelde vraag, heeft betrekking op de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en kan aldus slechts door de rechter worden beantwoord aan de hand van door partijen te stellen feiten en omstandigheden. De beantwoording van de hierboven onder 2.2. sub b en c bedoelde vragen kan slechts geschieden door het achterhalen van feiten, terwijl niet valt in te zien dat daartoe enige bijzondere deskundigheid nodig is.
2.5 Het voorgaande betekent dat het verzoek zal worden afgewezen. Dienovereenkomstig zal [verzoeker] de kosten van de procedure dienen te dragen."
2.4 De tweede klacht van onderdeel 4.1 betoogt dat het hof ten onrechte onder 2.4.1 en 2.4.2 rept over [verzoeker] c.s. terwijl toch alleen [verzoeker] het onderwerpelijke verzoekschrift heeft ingediend.
Deze klacht is terecht voorgedragen doch kan niet tot cassatie leiden nu uit de overige rechtsoverwegingen, zoals bijvoorbeeld 2.2, voldoende duidelijk blijkt dat de aanduiding [verzoeker] c.s. op een verschrijving berust.
Het onderdeel faalt mitsdien.
2.5 Uit de hiervoor geciteerde oordelen, blijkt dat het hof het verzoek van [verzoeker] tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht op drie zelfstandig dragende gronden heeft afgewezen. Het middel zal derhalve alle gronden met succes moeten aanvallen, wil het tot cassatie kunnen leiden.
De onderdelen 4.2 tot en met 4.9 zijn gericht tegen de eerste grondslag van het oordeel van het hof dat de materieelrechtelijke positie van [verzoeker] te zwak is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Onderdeel 4.10 komt op tegen de tweede grond dat het verzoek te vaag is en onderdeel 4.11 betreft de derde grond dat de door [verzoeker] opgeworpen onderzoeksvragen zich niet lenen voor beantwoording door deskundigen.
2.6 Het hof heeft in cassatie niet bestreden in rechtsoverweging 2.2 de door [verzoeker] voorgestelde vragen opgesomd, te weten:
(a) dat de vastgoedschade in de vaststellingsovereenkomst ongeregeld en onbenoemd is gebleven;
(b) welke de werkelijke oorzaak is geweest van de gemaakte fouten door de Interne Accountantsdienst van ING Groep in relatie tot en in samenhang met het IAD rapport inzake [betrokkene 3];
(c) het exacte tijdstip waarop deze fouten bekend zijn geworden bij de verantwoordelijke personen en degenen die waren betrokken bij de voorbereiding en totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst.
2.7 Met betrekking tot de beoordeling van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 2003, NJ 2004, 584 het volgende geoordeeld:
"Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt - bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten - of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005HR, RvdW 2002, 135 (NJ 2004, 18; red.) en HR 12 september 2003, nr. R02/047HR, RvdW 2003, 140)."
2.8 Voorop staat, zo blijkt onder meer uit dit citaat, dat het verzoek terzake dienend en voldoende concreet moet zijn en dat het feiten moet betreffen die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden.
2.9 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.4.2 geoordeeld dat het verzoek te vaag is.
Tegen dit feitelijke oordeel voert onderdeel 4.10 aan dat het hof de ter zitting gegeven toelichting miskent en dat onbegrijpelijk is dat een deugdelijke toelichting heeft ontbroken.
2.10 Het middelonderdeel vermeldt niet welke toelichting of verduidelijking is gegeven en geeft voorts geen enkele uitleg waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het onderdeel voldoet mitsdien niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. en faalt op die grond.
2.11 Gelet op hetgeen ik onder 2.5 heb opgemerkt, behoeven de overige middelonderdelen onder deze omstandigheden geen bespreking meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de bestreden beschikking van het hof Amsterdam van 3 april 2008 onder 2.1.1 t/m 2.1.7 m.u.v. de vaststelling dat [verweerder 3] in dienst is van ING Bank in rechtsoverweging 2.1.2.
2 In cassatie voert [verzoeker] verweer tegen de vastgestelde feiten van het hof dat [verweerder 3] in dienst is van ING Bank.
3 Prod. 9 bij inleidend verzoekschrift.
4 LJN: BB6200.
5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 3 juli 2008 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
6 Zie bijv. in de procedure tussen [verzoeker] en [verweerder 3] het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 augustus 2006, rov. 2.4 in verbinding met rov. 2.1 en in de procedure tussen [verzoeker] c.s. tegen ING c.s. de beschikking van het hof Amsterdam van 21 september 2006, rov. 3.4 welke vaststelling in het tegen die beschikking ingestelde cassatieberoep niet is aangevallen, zie mijn conclusie vóór HR 16 november 2007, RvdW 2007, 987, onder 1.2.