Conclusie
Rolnr. 08/01740
mr. J. Spier
Zitting 14 augustus 2009 (nog steeds bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Gemeente Steenwijkerland
(hierna: de Gemeente)
Nadere conclusie
1. Uitwerking van het eerder ingenomen standpunt
1.1 In mijn eerdere conclusie is betoogd dat en waarom [eiser] geen belang heeft bij zijn cassatieklachten nu in appel het inschrijvingsvereiste van art. 3:301 BW Pro niet is nageleefd. Uw Raad heeft gevraagd om een nadere conclusie. Naar ik veronderstel mede met het oog op de vraag of het arrest Revabo/Amev(1) niet tot een ander oordeel zou moeten leiden dan in de eerdere conclusie betoogd. Ik beantwoord die vraag ontkennend op de volgende gronden.
1.2 In genoemd arrest had Revabo bij de Kantonrechter van Amev een bedrag gevorderd dat beneden de (toenmalige) appelgrens lag. Nochtans werd door Revabo hoger beroep ingesteld. De Rechtbank had haar daarin niet mogen ontvangen, maar heeft dat wél gedaan. Daarin ligt, volgens Uw Raad, besloten dat Revabo naar het oordeel van de Rechtbank ontvankelijk was. Nu Amev in cassatie niet had aangevoerd dat Revabo in appel niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard "en de Hoge Raad niet bevoegd is het door de rechtbank gewezen vonnis ambtshalve te casseren" kon Revabo (ook) in haar cassatieberoep worden ontvangen.(2)
1.3.1 In mijn aan dat arrest voorafgaande conclusie ben ik vrij uitvoerig ingegaan op de schaduwzijden die kleven aan ontvankelijkverklaring. Die mening ben ik nog steeds toegedaan. Ik veroorloof me daarbij de kanttekening dat niet aanstonds duidelijk is waarom de door Uw Raad verworpen opvatting zou neerkomen op "ambtshalve cassatie". Ambtshalve cassatie zou inhouden dat het bestreden arrest buiten de klachten om zou worden vernietigd. Dat had ik nu juist niet bepleit; ook niet in de onderhavige zaak. M.i. zou voldoende en tevens wenselijk zijn om te verstaan dat inhoudelijke beoordeling van de klachten achterwege kan blijven omdat na verwijzing als gevolg van eventuele gegrondbevinding van een of meer wél gepostuleerde klachten geen ander oordeel mogelijk zou zijn dan niet-ontvankelijkverklaring. In zaken als de onderhavige hebben partijen al één instantie teveel gehad (immers had de appelrechter de zaak niet inhoudelijk mogen beoordelen). Waarom hebben ze dan recht op nog een extra instantie?
1.3.2 Materieel gesproken komt de door mij voorgestane afhandeling, naar ik best wil toegeven, heel dicht in de buurt van ambtshalve cassatie. En wel omdat de verwijzingsrechter - in de zo dadelijk nog te bespreken visie van Uw Raad - buiten de rechtsstrijd om niet-ontvankelijkheid zou uitspreken.
1.4.1 M.i. draait het om een feitelijke appreciatie. In het Revabo-arrest gaat Uw Raad er vanuit dat in het bestreden vonnis "besloten ligt" dat de Rechtbank een oordeel over de ontvankelijkheid heeft gegeven. Voor dat standpunt pleit uiteraard dat een appelrechter zich van een inhoudelijke beoordeling van het geschil zal onthouden wanneer hij ziet dat de partij die hoger beroep instelt niet-ontvankelijk is. Maar dat brengt nog allerminst mee dat deze rechter een oordeel - impliciet of niet - heeft gegeven over de ontvankelijkheid.
1.4.2 In de Revabo-zaak is buitengewoon aannemelijk dat de Rechtbank zich in het geheel niet om de ontvankelijkheid heeft bekommerd. Zou zij dat wél hebben gedaan, dan zou zij aanstonds hebben gezien dat het belang van de zaak beneden de appelgrens lag. Dat was namelijk zonneklaar, zoals ook Uw Raad - in vriendelijker bewoordingen - aanstipt.
1.4.3 Ook in de onderhavige zaak is buitengewoon onaannemelijk dat het Hof zich zelfs maar een ogenblik heeft bekreund om de ontvankelijkheid nu het gaat om een betrekkelijk "exotisch" vormvoorschrift. Partijen hebben dat evenmin gedaan. Ook in cassatie doen zij er op dit punt het zwijgen toe.
1.5.1 In situaties als onder 1.4.2/3 vermeld, wordt naar mijn bescheiden mening, de werkelijkheid geweld aangedaan wanneer iets in de bestreden uitspraak wordt ingelezen wat er niet staat en waaraan naar redelijke maatstaven gemeten de betrokken rechter in het geheel niet heeft gedacht. Een tegengestelde benadering kan slechts worden gebaseerd op een fictieve constructie die op gespannen voet staat met de werkelijkheid.
1.5.2 Zulk een "inlees-operatie" strookt m.i. ook niet helemaal met een recent arrest waarin veeleer de nadruk wordt gelegd op hetgeen de feitenrechter werkelijk heeft bedoeld of gedacht.(3)
1.6.1 In situaties als de onderhavige, waarin de niet-ontvankelijkheid niet aanstonds in het oog springt en door geen van partijen (tot en met cassatie) is onderkend, zou ik niet graag voor mijn rekening willen nemen dat de appelrechter in feite een - weliswaar niet uitgesproken - oordeel daaromtrent heeft geveld.
1.6.2 Dat zulk een inlees-operatie geenszins vanzelf spreekt, is geheel in overeenstemming met eerdere rechtspraak van Uw Raad.(4)
1.7 Dat geldt heel in het bijzonder in situaties waarin de belangen van derden kunnen worden geraakt. Zoals in mijn eerdere conclusie in deze zaak betoogd, lijkt niet aantrekkelijk daarbij onderscheid te maken tussen enerzijds gevallen waarin weliswaar de mogelijkheid bestaat dat deze belangen worden geschaad, maar waarin dat in de gegeven omstandigheden niet aannemelijk is en anderzijds situaties waarin die mogelijkheid reëel was. Al was het maar omdat de rechter dit in veel gevallen niet zal kunnen beoordelen. Kort en goed: in elk geval in een setting als de onderhavige is voor de in mijn vorige conclusie bepleite afhandeling m.i. veel te zeggen.
1.8.1 In casu gaat het, zoals geschetst in mijn vorige conclusie, om een vormvoorschrift van openbare orde. De door Uw Raad gevolgde benadering leidt ertoe dat dit openbare orde-karakter ten dele via de achterdeur op de vuilnisbelt wordt gezet. Misschien is daarvoor best iets - of zelfs heel veel - te zeggen, maar zou dan niet meer voor de hand liggen om terug te komen op de gedachte dat het in casu gaat om zo belangrijke voorschriften?
1.8.2 Zolang wordt vastgehouden aan de gedachte dat het gaat om wezenlijke vormvoorschriften die een rechter, zonodig, ambtshalve moet toepassen, zou ik er zelf meer voor voelen om de consequenties van niet-naleving van een essentieel vormvoorschrift te brengen voor rekening/risico van de de partij die deze fout heeft gemaakt, zij het dat - als de fout in een latere instantie wordt ontdekt door de rechter (of het parket bij de Hoge Raad) - onvermijdelijk de onnodige kosten van de vervolg-instantie tevens voor rekening van de andere partij komen wanneer haar praktizijn op het verzuim geen beroep heeft gedaan; immers zou die vervolg-instantie er niet zijn geweest wanneer de zaak in vorige aanleg in een niet-ontvankelijkheid was geëindigd; bovendien zouden de kosten van inhoudelijk verweer achterwege hebben kunnen blijven. Zeker wanneer het gaat om rechtsbijstand verleend door advocaten lost zich dat in voorkomende gevallen op in beroepsaansprakelijkheid waarvoor dezulken moeten zijn verzekerd. De ongetwijfeld niet beoogde consequentie van de rechtspraak van Uw Raad is dat de financiële gevolgen van het zondigen tegen een vormvorschrift van openbare orde, waarop door de wederpartij geen beroep is gedaan en dat de rechter niet heeft opgemerkt, voor rekening van de wederpartij (kunnen) komen.
1.8.3 Het is zonder enige twijfel heel nuttig geweest dat Uw Raad in een reeks belangrijke arresten heeft aangegeven dat het niet-naleven van allerhande niet wezenlijke vormvoorschriften een partij niet behoeft op te breken. Maar als ik mij niet vergis, dan is deze zegenrijke rechtspraak goeddeels beperkt gebleven tot het procesrecht. Aan bijvoorbeeld het verkeerd opzetten van een zaak, het nalaten relevante feiten aan te voeren, ook wanneer redelijkerwijs valt aan te nemen dat daarvan sprake is, wordt de partij die aldus slecht wordt bediend door zijn rechtsbijstandverlener doorgaans wél "opgehangen". Binnen zekere grenzen kan en mag de rechter zo'n partij te hulp schieten, maar hij behoeft dat doorgaans niet.
1.9.1 Dat fascineert me al heel lang. Waarom moet zo'n groot verschil worden gemaakt tussen procesrecht en materieel recht? Waarom mag een rechter - in veel gevallen - een partij niet afrekenen op het zondigen tegen vormvoorschriften (wat mij aanspreekt), maar wel op het schieten van allerhande bokken op materieelrechtelijk terrein?
1.9.2 Natuurlijk begrijp ik dat het niet gemakkelijk is om met enkele pennenstreken aan te geven wat een rechter zou moeten doen om te bewerkstelligen dat "het recht zegeviert" (dat wil zeggen dat de partij die "behoort" te winnen ook wint), maar het valt niet zwaar om ten minste een aantal oplossingen te bedenken. Het voert evenwel te ver daarop thans nader in te gaan.
1.10 Vooralsnog zou ik menen dat er veel voor te zeggen valt partijen af te rekenen op het zondigen tegen regels van openbare orde zolang de rechter op materieelrechtelijk terrein niet gehouden is tot grotere activiteit in gevallen die zich daarvoor bij uitstek lenen (vermoedelijk een relevant percentage). Dat is mede de reden waarom ik me heb veroorloofd om nader op de ontvankelijkheidskwestie in te gaan.
1.11 Ik verstout mij in dit verband nog aan te stippen dat het Revabo-arrest de vraag oproept wat de relevantie is van de omstandigheid dat Amev in cassatie niet heeft aangevoerd dat Revabo in appel niet-ontvankelijk was. Zou in dat geval in het bestreden vonnis niet (meer) besloten liggen dat de Rechtbank een oordeel over de ontvankelijkheid had gegeven? Of zou dan moeten worden aangenomen dat dit impliciete oordeel onjuist was? En zou daartoe voldoende zijn dat Amev dit aanvoerde, of had zij daartoe een (voorwaardelijk) incidenteel beroep moeten instellen?(5) Ik veronderstel dat dit laatste is bedoeld.
1.12 Voor het geval Uw Raad in casu in het bestreden arrest iets leest waaraan de appelrechter m.i. niet heeft gedacht, ga ik in op de zaak ten gronde. Daarbij gaat het - kort gezegd - om het volgende. Na overschrijding van de tussen partijen overeengekomen bouwtermijn heeft de Gemeente de koopovereenkomst met [eiser] ontbonden en teruglevering van de grond gevorderd. Rechtbank en Hof hebben de door [eiser] gevoerde verweren niet gehonoreerd. In cassatie klaagt [eiser] dat het Hof zijn verweren en stellingen ook had dienen te beoordelen in het kader van zijn beroep op de (beperkende werking van) redelijkheid en billijkheid. M.i. probeert [eiser] aldus oude wijn in nieuwe zakken te gieten.
2. Feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals het Hof Arnhem deze heeft vastgesteld in rov. 3.1 - 3.11 van zijn arrest van 27 november 2007.
2.2 Op 7 februari 2002 is tussen [eiser] en de Gemeente een koopovereenkomst tot stand gekomen betreffende een perceel grond gelegen in het bestemmingsplan Woldmeenthe te Steenwijk. De koopprijs voor het perceel bedroeg ruim € 66.000 (excl. BTW). Op 28 maart 2003 is het perceel grond aan [eiser] geleverd.
2.3 Van de koopovereenkomst maken deel uit de "Algemene Voorwaarden voor de verkoop van bouwgrond door de gemeente Steenwijk" (verder AV). Volgens art. 10 sub Pro 6 van de koopovereenkomst dient de koper, in afwijking van art. 2.2 van de AV, de bouw binnen één jaar en zes maanden na datum van de eigendomsoverdracht te hebben voltooid.
2.4 In art. 2.2 sub a van de AV staat opgenomen:
"Binnen twee jaar na datum van het verlijden van de transportakte moet de op de grond te stichten bebouwing voltooid en gebruiksklaar zijn; indien daartoe aanleiding bestaat, kan deze termijn door Burgemeester en Wethouders worden verlengd."
2.5 In art. 1.20 sub a van de AV is onder meer opgenomen:
"Bij overtreding, niet, niet-tijdige of niet behoorlijke nakoming van enige verplichting, verbeurt de koper (...) ten behoeve van de gemeente, na behoorlijke ingebrekestelling en naar verloop van de daarin gestelde termijn een onmiddellijk opeisbare boete van (...) € 90,76 (tweehonderd gulden) per dag dat de overtreding of nakoming tot naleving van de artikelen ... 2.2 sub a ... voortduurt."
2.6 In art. 2.3 van de AV staat onder meer opgenomen:
"Indien de koper niet tijdig voldoet aan zijn bouwverplichting, is de koper verplicht de grond aan de gemeente te koop aan te bieden, tegen de bij de aankoop aan de gemeente betaalde koopsom. Op deze koopsom zal (...) door de gemeente een gedeelte ter grootte van 10% van de koopprijs worden ingehouden en aan de gemeente vervallen, terwijl bovendien voor eventueel verrichte werken generlei vergoeding van de gemeente gevorderd kan worden."
2.7 Per brief van 7 oktober 2003 wijst de Gemeente een verzoek af van [eiser] tot plaatsing van enkele opstallen/containers op het gekochte bouwperceel. In die brief wordt [eiser] tevens gewezen op de hiervoor genoemde artikelen 2.2 en 2.3 van de AV. Verder merkt de Gemeente op:
"Wij constateren dat u binnen 26 weken na afgifte van de verlening [van de bouwvergunning - toev. Hof] niet bent begonnen met de bouw. In verband hiermee verzoeken wij u schriftelijk en gemotiveerd binnen twee weken (...) aan te geven waarom u nog niet met de bouwwerkzaamheden bent begonnen. Tevens verzoeken wij u om in een planning de voortgang van de woningbouw aan te geven, rekening houdend met de hierboven genoemde termijnen die verbonden zijn aan de notariële akte."
2.8 Op dit verzoek is door [eiser] niet (tijdig) gereageerd.
2.9 Op 8 maart 2004 is er een bijeenkomst geweest ter plaatse van het bouwperceel van [eiser] voor het opzoeken van de piketpunten en het uitzetten van de piketpalen. In het hiervan opgemaakte verslag staat opgenomen dat [eiser] nog niet is begonnen met de bouw en dat hij de woning helemaal zelf wil gaan bouwen. De Gemeente heeft toen haar zorgen geuit tegenover [eiser] over het feit dat hij nog maar één jaar de tijd had om de bouw van zijn woning te voltooien; ook [eiser] maakte zich daarover zorgen. De Gemeente heeft toen [eiser] (volgens het verslag: nogmaals) het voorstel gedaan om de grond van hem terug te kopen, doch zijn antwoord was "nee".
2.10.1 Uit de brief van 27 september 2004 van [eiser] aan de Gemeente blijkt het volgende: in de maanden mei/juni 2004 is [eiser] begonnen met logistieke voorbereidingen en proefnemingen met monsters beton en puingranulaat. De fundering was begin september 2004 bijna voltooid. In de maand augustus zijn de vloerbalken en vloerdelen aangevoerd vanaf de sloop en zijn er trottoirtegels van herbestratingswerk elders aangekomen. Veel transport wordt per bakfiets uitgevoerd. Hij is een jaar later gestart met de bouw dan gewenst, wegens zware persoonlijke en materiële tegenslagen in het jaar 2003 en het uitbranden van een unit op het bouwkavel in de nieuwjaarsnacht.
[Eiser] schrijft verder:
"Gezien de omvang van het nog te verrichten werk en de beperkte middelen voor het inzetten van hulpkrachten lijkt het mij verstandig om een verzoek aan B&W te richten om de werkelijke bouwperiode te verlengen tot 1 jaar, oftewel een verlenging van drie maanden. De eerder opgelegde opleverdatum van eind maart verschuift daarmee naar eind juni 2005."
2.10.2 [Eiser] besluit de brief met een bouwplanning, waarvan de start(peil)datum 1 oktober 2004 is en eindigt per 1 juli 2005.
2.11 In haar brief van 11 januari 2005 aan [eiser] stelt de Gemeente vast dat zij met haar brief van 7 oktober 2003 abusievelijk heeft vermeld dat de bouwtermijn twee jaar is in plaats van anderhalf jaar. De Gemeente houdt echter rekening met de bij [eiser] opgewekte verwachtingen en als einddatum vermeldt zij dat de termijn eindigt op 23 maart 2005. "Hierop bent u tevens in een gesprek dat u met wethouder [betrokkene 1] op 2 september 2004 gevoerd heeft, gewezen", aldus de Gemeente in dezelfde brief. Zij besluit de brief met: "Indien u de bebouwing op uiterlijk 28 maart 2005 nog niet voltooid heeft en de grond op die datum niet aan ons heeft aangeboden, zullen wij, omdat u dan in verzuim bent, eventueel via een gerechtelijke procedure, nakoming van artikel 2.3 van de overeenkomst vorderen".
2.12 Bij brief van 26 februari 2005 verzoekt [eiser] de Gemeente om uitstel van de uiterste opleveringsdatum tot 1 oktober 2005 omdat hij door omstandigheden vertragingen heeft opgelopen; de bouw vergt niet alleen door tegenslagen meer tijd, maar ook door de uitvoering volgens ecologische uitgangspunten. Een en ander werkt hij in zijn brief uit in twaalf onderdelen onder het kopje "samenvatting van de omstandigheden waardoor vertragingen zijn opgelopen".
2.13 In haar brief van 31 maart 2005 refereert de Gemeente aan haar eerdere brief van 11 januari 2005; zij geeft aan dat op 29 maart 2005 door haar is geconstateerd dat [eiser] nog niet aan zijn bouwplicht heeft voldaan en dat zij de zaak zal overdragen aan haar advocaat.
2.14 Op 12 juli 2005 heeft [eiser] een bezwaarschrift ingediend tegen een fictieve weigering van de Gemeente om te beslissen op zijn verzoek. De Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector bestuursrecht, heeft bij uitspraak van 20 april 2006 het beroep van [eiser] ongegrond verklaard. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] vervolgens beroep heeft ingesteld bij de afdeling bestuursrechtspraak van de RvS.
2.15 Per brief van 10 mei 2005 schrijft de advocaat van de Gemeente aan [eiser] dat de Gemeente in zijn brief van 26 februari 2005 geen aanleiding ziet om af te wijken van - kort gezegd - de uiterste opleveringsdatum en de daaraan gekoppelde sancties. Vervolgens wordt [eiser] gesommeerd om de grond aan de Gemeente terug te verkopen voor een bedrag van ruim € 71.000 (incl. BTW) en mee te werken aan de notariële levering. De advocaat van de Gemeente wijst tevens op de bepaling in art. 2.3 van de AV; hij adviseert [eiser] dat hij het beste zijn bouwactiviteiten kan staken "teneinde verdere kapitaalvernietiging te voorkomen". Ten slotte kondigt deze advocaat aan dat indien hij niet binnen veertien dagen van [eiser] verneemt, [eiser] kennelijk voor een gerechtelijke procedure kiest; de Gemeente zal daarna dan ook niet zal aarzelen om tevens de boete van € 90,76 per dag te vorderen.
2.16 Per brief van 17 juni 2005 heeft de advocaat van de Gemeente, in vervolg op de brief van 10 mei 2005, vastgesteld dat [eiser] vanaf 28 maart 2005 in gebreke is; hij heeft namens de Gemeente de koopovereenkomst ontbonden.
2.17 Ten tijde van het voeren van de (onderhavige) gerechtelijke procedures is [eiser] doorgegaan met het bouwen. Hij heeft zijn woning per brief van 21 december 2006 aan de Gemeente gereed gemeld. Partijen verschillen van mening of de woning voldoet aan het Bouwbesluit en de verleende bouwvergunning.(6)
3. Procesverloop
3.1 Op 6 juli 2005 heeft de Gemeente [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle-Lelystad. Zij heeft - samengevat - gevorderd medewerking van [eiser] aan ongedaanmaking van de eigendomsoverdracht en teruglevering van het perceel aan haar, vrij van bebouwing en hypothecaire rechten en beslagen. Daarnaast heeft zij gevorderd de contractuele boetes en vergoeding van haar overige schade, nader op te maken bij staat.(7)
3.2 [Eiser] heeft zich - samengevat - verweerd met de stelling dat hij ervan is uitgegaan dat de Gemeente stilzwijgend toestemming had verleend voor een nader uitstel met haar brief van 31 maart 2005, waarin zij (slechts) heeft meegedeeld de zaak in handen te stellen van haar advocaat. Tevens diende de beslissing van de bestuursrechter te worden afgewacht met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring door de Gemeente op zijn bezwaarschrift tegen het fictieve besluit hem geen nader uitstel te verlenen. Bovendien heeft de Gemeente kennelijk verschillende maatstaven gehanteerd voor "bouwperiodeverlenging".(8)
3.3.1 In haar vonnis van 17 mei 2006 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de positie van de Gemeente als contractspartij bij de koopovereenkomst strikt privaatrechtelijk is (rov. 4.1). Noch de overeenkomst met de Gemeente noch haar weigering [eiser] verder uitstel te verlenen dan de zes maanden die hij reeds had verkregen, is door [eiser] op privaatrechtelijke grondslag aangetast. Dat de door hem aangevoerde omstandigheden overmacht opleveren, is niet gesteld. Voor zover hij een beroep doet op de redelijkheid en billijkheid, is in onvoldoende mate gebleken waarom de door hem genoemde belemmerende omstandigheden hem een uitzonderingspositie zouden moeten verschaffen vergeleken met andere perceelseigenaren. Tevoren moet [eiser], blijkbaar ingenieur van professie, hebben kunnen inschatten hoeveel uitvoeringstijd zijn ecologische bouwplannen zouden vergen. Hij had in zijn voorafgaande onderhandelingen met de Gemeente een en ander kunnen inbrengen en hetzij van de koop kunnen afzien, hetzij een uitzonderingspositie kunnen bedingen. Kennelijk heeft [eiser] een "calculated risk" genomen. Dat moet voor zijn rekening blijven, afgezien van de extra zes maanden die hem reeds zijn gegund (rov. 4.2).
3.3.2 Niet valt in te zien waarom de procedure bij de bestuursrechter zou moeten worden afgewacht. Daarbij komt dat, ook indien de bestuursrechter in voor [eiser] gunstige zin zou beslissen, dat er niet toe zou kunnen leiden, gelet op hetgeen vaststaat in verband met de te traag vorderende bouwwerkzaamheden, dat de Gemeente [eiser] zodanige nadere uitstellen moet verlenen dat hij in staat is de bouw te voltooien, welke onbepaalde periode daar ook mee zou zijn gemoeid. Over de door hem benodigde tijd heeft [eiser] zich niet uitgelaten, daargelaten de betrouwbaarheid van zo'n mededeling in het licht van de herhaalde verzoeken om nader uitstel. Van de Gemeente kan niet worden gevergd dat zij zich de vertragingen nog langer laat welgevallen. Dit zou haar positie ten opzichte van de andere bewoners die wel aan hun contractuele verplichtingen hebben voldaan, ook onmogelijk maken (rov. 4.3). Met een voor hem positieve beslissing van de bestuursrechter zou [eiser] mogelijk in het geweer kunnen komen met een schadevergoedingsactie. Dat speelt in deze zaak geen rol (rov. 4.5).
3.3.3 De Rechtbank heeft de vordering van de Gemeente toegewezen, behoudens de gevorderde "overige schade", nu blijkens de algemene voorwaarden de boete van 10% van de koopsom in plaats komt van kosten, schade en rente.
3.4 [Eiser] is tegen de uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Gemeente heeft het beroep weersproken. De door [eiser] ingestelde incidentele vorderingen spelen in cassatie geen rol meer. Ook het door de Gemeente ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel is in cassatie niet meer van belang.
3.5.1 In zijn arrest van 27 november 2007 vat het Hof, voor zover in cassatie nog van belang, de verweren van [eiser] aldus samen dat de overschrijding van de bouwtermijn van twee jaar met ruim anderhalf jaar het gevolg is van "diverse tegenslagen" die hij kwalificeert als overmacht (rov. 4.1). In rov. 4.4 en 4.5 wordt overwogen dat vaststaat dat partijen een bouwtermijn van twee jaren zijn overeengekomen, te rekenen vanaf de datum van levering (28 maart 2003). [Eiser]'s grief III voert aan dat van zijn kant sprake is geweest van overmacht waardoor de bouwtermijn is verstreken. Uit de toelichting op de grief leidt het Hof af dat [eiser] meent dat er hierdoor geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van zijn kant en dat hij daarom ook niet gehouden is tot het betalen van schadevergoeding en/of teruglevering van de grond (rov. 4.5). Het Hof vervolgt dan:
"4.6 Voor een geslaagd beroep op overmacht is volgens art. 6:75 BW Pro vereist dat de tekortkoming (dit is hier de overschrijding van de bouwtermijn) niet te wijten is aan schuld van de debiteur (hier [eiser]), noch krachtens de wet, rechtshandeling (hier de koopovereenkomst) of de verkeersopvattingen voor zijn rekening behoort te komen. [Eiser] heeft in zijn brief van 26 februari 2005 (rov. 3.7) waarin hij de gemeente om uitstel verzoekt, aangegeven op welke gronden er sprake is van overmacht c.q. overschrijding van de bouwtermijn.
4.7 Het hof stelt voorop dat het in de eerste plaats op de weg van [eiser] had gelegen om zich tot de gemeente te wenden toen hij, door omstandigheden die hij aanvoert als overmacht, redelijkerwijs kon zien aankomen dat hij waarschijnlijk de bouwtermijn zou overschrijden. Uit de brief van de gemeente van 7 oktober 2003 (...) blijkt dat [eiser] tot dan toe nog niet begonnen was met de bouw; dit is zes maanden na de levering. Op het verzoek van de gemeente in diezelfde brief om binnen twee weken aan te geven waarom hij nog niet begonnen was met de bouw en tevens een bouwplanning af te geven, heeft [eiser] niet gereageerd; althans dat is niet gesteld of gebleken. Het had in ieder geval toen al op zijn weg gelegen om, na uitdrukkelijke uitnodiging daartoe van de gemeente, op dit verzoek tijdig te reageren en desnoods al een verzoek tot verlenging van de bouwtermijn in te dienen. De door [eiser] genoemde persoonlijke omstandigheden toentertijd (ziekte/depressie van hem, ziekte van zijn partner en het verbreken van die relatie, opname moeder in verzorgingshuis) hadden hem toch niet behoeven te verhinderen om in ieder geval aan het verzoek van de gemeente te voldoen. In plaats van te reageren heeft [eiser] - kennelijk, zo moet worden opgemaakt uit de overgelegde stukken en stellingen - niets van zich laten horen.
4.8 Vervolgens is er op 8 maart 2004 weer contact tussen partijen (..). Uit het door de gemeente opgemaakte verslag, dat door [eiser] inhoudelijk niet weersproken is, blijkt dat [eiser] toen nog niet begonnen was met de bouw en dat hij de woning helemaal alleen wilde gaan bouwen. Hij had volgens de koopovereenkomst toen nog één jaar de tijd om de bouw van zijn woning te voltooien. Ondanks het feit dat van de zijde van de gemeente sterke twijfels zijn geuit over de haalbaarheid van dit (bouw)plan, heeft [eiser] niet geanticipeerd op de zeer reële mogelijkheid dat hij binnen deze termijn de woning niet af zou kunnen hebben. [Eiser] heeft er (integendeel) voor gekozen om - in zijn tempo - met de bouw te beginnen en geen formeel verzoek tot de gemeente te richten met een verzoek om verlenging van de bouwtermijn. [Eiser] stelt weliswaar (thans) dat er toen al veel overmachtsfeiten waren (neergelegd in zijn brief van 25 januari 2005), doch hij heeft desalniettemin nagelaten om zijn beroep op overmacht jegens de gemeente te concretiseren en een verzoek te doen om verlenging van de bouwtermijn. Dit had zeker op zijn weg gelegen, omdat de gemeente al haar zorgen had geuit over de vraag of hij de woning op tijd zou hebben voltooid.
4.9 Zelfs in de brief van 27 september 2004 (...) van [eiser] aan de gemeente laat hij na om een verzoek te doen tot verlenging van de bouwtermijn, terwijl in zijn planning er dan al sprake is van overschrijding met drie maanden, namelijk eind juni 2005. [Eiser] meldt weliswaar dat het hem verstandig lijkt om zo'n verzoek te doen, maar hij doet het niet. Pas per brief 26 februari 2005, dit is één maand voor afloop van de bouwtermijn, heeft [eiser] zich voor het eerst formeel tot de gemeente gewend heeft met een verzoek tot uitstel van de opleverings- of bouwtermijn (...). Hiervoor voert hij diverse feiten aan die volgens hem overmacht opleveren. De gemeente heeft hierop niet gereageerd, maar zich kennelijk (gezien haar brief van 31 maart 2005; ..) op het standpunt gesteld dat hiervan geen sprake kan zijn. De gemeente heeft in hoger beroep (mva sub 22-25) haar (impliciete) weigering om verlenging van de bouwtermijn toe te staan nog eens toegelicht met de opmerking dat zij geen vertrouwen meer had in de bouwplannen van [eiser], niet alleen door zijn onrealistische bouwplanningen maar ook door de inschatting van de bouwinspecteurs van de gemeente zelf.
4.10 Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep op overmacht niet. Naar verkeersopvattingen dient het voor rekening van [eiser] te komen dat hij gekozen heeft voor een bouwwijze die kennelijk zeer tijdrovend is en die hij ook grotendeels alleen heeft willen uitvoeren; dit geldt ook voor de door hem genoemde constructieve complicaties, de tijd die nodig was voor het verder voorbereiden van de bouw en andere bouwperikelen (sub 3, 9, 10 en 11 in zijn brief van 26 februari 2005). De persoonlijke omstandigheden als 'verhuizing van zijn moeder, ziekte van en breuk met partner, inbraak in zijn vorige woning en ontruiming van die woning en een conflict met zijn nieuwe buurman (sub 4, 5, 6 en 12 van de genoemde brief) behoren krachtens verkeersopvattingen eveneens voor zijn rekening te komen. Zélfs al zouden enkele persoonlijke omstandigheden (zoals zijn eigen ziekte, sub 6, en de brand in de bouwunit sub 8) in beginsel kunnen leiden tot een beroep op overmacht, dan rechtvaardigen deze omstandigheden echter geen vertraging van de bouw met ruim anderhalf jaar.
Dat de gemeente geen vertrouwen (meer) had in de bouwplanning van [eiser], is begrijpelijk nu [eiser] eerst 14 maanden na de levering feitelijk is begonnen met de bouw, geen bouwplanning heeft overgelegd op verzoek van de gemeente en zelf zijn termijn steeds heeft bijgesteld (eerst tot 1 juli 2005, daarna tot 1 oktober 2005 en daarna voor december 2005 wind-en waterdicht). Dat de gemeente één maand voor afloop van de bouwtermijn geen verlenging wilde geven - hetgeen haar in beginsel vrijstond, omdat dit een discretionaire bevoegdheid van de gemeente is - kan haar ook overigens niet verweten worden. Samenvattend oordeelt het hof dat [eiser] rechtens geen beroep toekomt op overmacht, zodat met overschrijding van de bouwtermijn er sprake is van een toerekenbare tekortkoming. (...)"
3.5.2 Daarop behandelt het Hof de grief V, die betrekking heeft op de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Het Hof heeft daarover als volgt overwogen:
"4.11 In het verlengde van het voorgaande voert [eiser] met grief V onder meer aan dat de tekortkoming ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt, omdat de gevolgen (teruglevering van de kavel en sloop van zijn inmiddels bijna afgebouwde woning) voor hem te ver strekkend zijn, zo begrijpt het hof. Het hof oordeelt hierover als volgt.
4.12 De gemeente heeft in haar brief van 17 juni 2005 aan [eiser] (..) de overeenkomst op de voet van art. 6:265 (jo. 6:267) BW (buitengerechtelijk) ontbonden en heeft daarbij de terugleveringsverplichting van [eiser] niet gebaseerd op (de juridische constructie van) de opschortende voorwaarde zoals deze in de AV was opgenomen. Het debat tussen partijen heeft zich (daarom) zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geconcentreerd op de vraag of de tekortkoming van [eiser] in de nakoming van de contractuele bouwtermijn, ontbinding rechtvaardigt. Het hof zal het partijdebat in deze volgen.
4.13 Op grond van art. 6:285 lid 1 BW Pro levert iedere tekortkoming in de nakoming van een van de verplichtingen uit de overeenkomst grond op voor ontbinding van de overeenkomst, tenzij deze tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (vgl. ook HR 31 december 1993, NJ 1994, 317). Niet vereist is dat er sprake is van een ernstige of wezenlijke tekortkoming (HR 27 november 1998, NJ 1999, 197). Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het de crediteur (hier de gemeente) vrij staat om te kiezen uit de hem ten dienste staande (wettelijke) bevoegdheden en dat geen rechtsregel meebrengt dat van ontbinding zou moeten worden afgezien op de enkele grond dat de crediteur door een alternatief (bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding) niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren (o.a. HR 24 november 1995, NJ 1996, 160). Wel kan de aard van de overeenkomst van invloed zijn op de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om ontbinding te rechtvaardigen (HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562); verder dient de (feiten)rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt (HR 27 november 1998, NJ 1999, 197).
4.14 De vraag die hier voorligt is of de buitengerechtelijke ontbinding door de gemeente bij brief van 17 juni 2005, rechtens houdbaar is. Het hof stelt hierbij voorop dat onbetwist vast staat dat (de advocaat van) de gemeente eerst [eiser] bij brief van 10 mei 2005 in gebreke heeft gesteld en hem een termijn heeft gegeven om ingevolge de koopovereenkomst de grond aan de gemeente terug te leveren, zonder betaling van de contractuele boete(s) en dat [eiser] hierop afwijzend/niet heeft gereageerd waardoor hij in verzuim is gekomen (zie art. 6:265 lid 2 jo Pro. 6:82 BW). Het hof stelt tevens vast dat ontbinding van de koopovereenkomst met zijn gevolgen voor [eiser] (thans) verstrekkende gevolgen heeft. Tevens staat vast dat het in casu niet gaat om de vraag naar mogelijke alternatieven voor de gemeente in het kader van de nakomingsverplichting van [eiser]; dit is hier niet gesteld en ook niet gebleken.
De tekortkoming waarvan hier sprake is, is overschrijding van de contractuele bouwtermijn. [Eiser] had volgens de contractuele tweejarige bouwtermijn op 28 maart 2005 het bouwwerk aan de gemeente moeten gereedmelden; hij heeft dat echter pas gedaan om 21 december 2006. Dit is ruim 18 maanden later. Dat de feitelijke bouwtermijn slechts ruim drie jaar heeft bedragen, zoals [eiser] stelt, doet in het kader van de contractuele verplichting van [eiser] niet ter zake.
De gemeente heeft gesteld dat haar beleid er steeds op is gericht om handhavend op te treden in verband met mogelijke overtredingen van de bouwtermijn (ook door anderen dan [eiser]).
Toen de gemeente bij brief van 17 juni 2005 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbond, was de woning bij lange na nog niet klaar. Dit blijkt uit het controlerapport (mét foto's) van 6 september 2005 van de gemeente (prod. 15 CvR); enkel het casco (houtskelet) is in aanbouw. [Eiser] heeft er voor gekozen om door te gaan met bouwen en daarmee ook het risico genomen dat hij in rechte ongelijk zou (kunnen) krijgen en zijn bouwwerk (waaraan hij is blijven werken) zou moeten afbreken. De vraag of de tekortkoming, de overschrijding van de bouwtermijn de ontbinding rechtvaardigt, dient 'ex tunc' beantwoord te worden, dus per de datum van 17 juni 2005 toen de gemeente de overeenkomst buitengerechtelijk ontbond. Het betreft hier een koopovereenkomst in het kader van een gronduitgifte door de gemeente en waarbij sprake is geweest van uitgifte van vele bouwkavels in een te ontwikkelen nieuwe wijk en er dus tevens sprake van gelijkluidende koopovereenkomsten. De gemeente heeft er in zo'n geval niet alleen belang bij dat de bouwtermijn(en) die aan de koper(s) wordt (worden) opgelegd in tijd gelimiteerd is (zijn) in verband met de aanleg van de infrastructuur en de (bouw)overlast voor omwonenden, maar ook dat zij jegens de kopers op gelijke wijze (civielrechtelijk) handhavend kan optreden. In dit geval telt mee dat [eiser] al in een vroeg stadium - dat wil zeggen; toen hij een (half) jaar na de levering nog niet begonnen was met de bouw - door de gemeente is gewaarschuwd voor overschrijding van de bouwtermijn (...). [Eiser] heeft toen, maar ook daarna, afgezien van de mogelijkheid om een verzoek tot uitstel van de opleveringstermijn te doen. Uit de hiervoor weergegeven feiten (rov. 3.3 tot en met 3.6) moet het [eiser] duidelijk zijn geweest, althans had hem dat duidelijk moeten zijn, dat hij de contractuele bouwtermijn zou (kunnen) overschrijden. De gemeente heeft hem daar (steeds) ook op gewezen en nadien ook op de juridische consequenties daarvan. [Eiser] wist, of althans kon weten, dat hij met overschrijding van de bouwtermijn, de grond in ontruimde staat zou moeten terugleveren en onder verbeurte van boete(s). Met de brief van 10 mei 2005 (...) is hem nog een laatste kans gegeven om zonder boetes de grond aan de gemeente terug te leveren. Onweersproken staat vast dat er klachten zijn van omwonenden over de jarenlange bouwactiviteiten van [eiser]. Al deze feiten en omstandigheden, bezien en beoordeeld in het hiervoor onder 4.13 beschreven kader, leiden het hof tot het oordeel dat de tekortkoming van [eiser] de ontbinding van de koopovereenkomst met al haar gevolgen rechtvaardigt en tot de conclusie is dat met de brief van 17 juni 2005 de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. (...)"
3.5.3 Het Hof heeft vervolgens grief IV behandeld waarin [eiser] aanvoert dat de Gemeente als contractspartij heeft verzuimd te handelen en zich te gedragen naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur:
"4.15 (...) In het bijzonder voert [eiser] aan dat er sprake is geweest van schending van het gelijkheidsbeginsel. Volgens hem heeft de gemeente verschillende maatstaven gehanteerd bij verlenging van de bouwtermijn, omdat aan andere, met name genoemde perceelseigenaren wél uitstel is verleend. De gemeente bestrijdt dit. Het hof oordeelt hierover als volgt.
4.16 Door [eiser] zijn de bouwprojecten in Steenwijk genoemd waarbij de gemeente volgens [eiser] zeer ruimhartig is geweest met het verlenen van uitstel. Het betreft als eerste Achterslagen 15: dit perceel is verkocht/geleverd in 1989 en (pas) in 1992 is de koper aangeschreven wegens overschrijding van de bouwtermijn. [Eiser] verliest hier uit het oog dat de gemeente wél handhavend heeft opgetreden door met een contractuele boete te dreigen (prod. 31-32 akte 16 januari 2007) en concrete afspraken te maken over de (fasen van de) termijn van afbouwen.
Het perceel [a-straat 1]: de levering heeft hier plaatsgevonden in maart 1989; op 3 december 1990 is de eigenaar uitgenodigd voor een gesprek met de gemeente, dat op 18 januari 1991 heeft plaatsgevonden (prod. 41). Er is toen uitstel verleend tot 1 april 1991. Daarna is de eigenaar nog uitgenodigd voor een gesprek met de gemeente op 26 augustus 2001, doch dit is niet doorgegaan vanwege faillissement van de eigenaar en er zijn toen geen rechtsmaatregelen (meer) getroffen. Daargelaten het antwoord op de vraag of de vergelijking met twee gevallen uit de jaren 1990-1991 hier wel opgaat omdat het beleid van de gemeente toentertijd wellicht anders is geweest, blijkt in beide gevallen echter, op grond van de overgelegde correspondentie, dat de gemeente wel handhavend heeft opgetreden en nadere, concrete afspraken heeft gemaakt of wilde maken over de termijn van afbouwen. Deze kans heeft [eiser] tijdens de bouwtermijn ook gehad. Verder blijkt dat deze twee gevallen niet vergelijkbaar zijn met (de voorgeschiedenis van) de bouwactiviteiten van [eiser].
Het perceel [b-straat 1]: de levering van dit perceel heeft op 4 juli 2002 plaatsgevonden en het bouwwerk is op 9 juni 2006 gereedgemeld. De gemeente heeft erkend dat er inderdaad sprake is van overschrijding van de bouwtermijn, doch dat er geen klachten waren van omwonenden en dat er sprake was van een realistische bouwplanning. Tevens heeft de gemeente tijdens het pleidooi aangevoerd dat bij een gevelinspectie (door het team Handhaving) de woning aan de buitenkant de indruk wekte dat het bouwwerk af was. Dit bleek later niet het geval.
Dan is er nog de koopovereenkomst met [A] BV: het gaat hier om realisatie van zestien woningen die door [A] gebouwd zijn. De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat deze woningen binnen twee jaar gereed waren.
De koopovereenkomst met [betrokkene 2] (de buurman van [eiser]); onweersproken heeft de gemeente aangevoerd dat door een bestuursrechtelijke procedure, die door [eiser] zelf was aangespannen tegen [betrokkene 2], de bouw bijna een jaar (in 2004) heeft stilgelegen vanwege een bouwstop. Aan [betrokkene 2] is een uitstel verleend van zes maanden, zodat de bouwtermijn twee jaar werd net als bij [eiser]. Op eerste verzoek heeft [betrokkene 2] een bouwplanning overgelegd die realistisch was.
De laatste drie omschreven gevallen leiden het hof niet tot het oordeel dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, omdat ze niet vergelijkbaar zijn met deze zaak. (...)"
3.5.4 In rov. 4.19 bespreekt het Hof grief VII waarin [eiser] heeft aangevoerd dat het (privaatrechtelijk) handelen van de Gemeente een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het publiekrechtelijk instrumentarium:
"(...) Volgens [eiser] laat de gemeente zich vooral leiden door klachten van omwonenden over de bouwactiviteiten van hem, zodat de gemeente (dan) bestuursrechtelijk tegen hem kan optreden.
Dit betoog gaat naar het oordeel van het hof niet op. [Eiser] verliest uit het oog dat de gemeente haar vordering jegens [eiser] baseert en moet baseren op de (privaatrechtelijke) koopovereenkomst die zij met [eiser] gesloten heeft. De inzet van dit geschil is immers de overschrijding van de contractuele bouwtermijn; hiervoor heeft de gemeente geen publiekrechtelijke instrumenten (art. 59 lid 1 sub c Ww Pro betreft de aanvang van de bouw). Het feit dat de gemeente op zichzelf ook bevoegd is om jegens [eiser] op te treden in het kader van de APV en/of de Woningwet, bijvoorbeeld in verband met klachten van omwonenden, laat de privaatrechtelijke bevoegdheid van de gemeente die hier aan de orde is, onverlet. Gesteld noch gebleken is dat enigerlei publiekrechtelijke regeling, die [eiser] in dit verband noemt, een exclusief karakter zou hebben. Dat de gemeente misbruik van haar (privaatrechtelijke) bevoegdheid zou hebben gemaakt, is het hof dan ook niet gebleken."
3.5.5 Tot slot gaat het Hof in rov. 4.20 - 4.23 in op het beroep van [eiser] op matiging van de contractuele boete(s). Het Hof heeft de door [eiser] te verbeuren boete van 10% van de koopsom intact gelaten; de dagboete wordt tot nihil gematigd.
3.5.6 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd wat betreft de toewijzing van de dagboete en heeft deze vordering afgewezen. Voor het overige heeft het Hof het vonnis bekrachtigd.
3.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [eiser] heeft nog gerepliceerd.
4. Bespreking van het middel
4.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.1 - 4.24 en het dictum. Het valt uiteen in drie klachten (2.1 - 2.3) met elk verschillende subklachten.
4.2 Blijkens de samenvatting onder 1.14 onderschrijft [eiser] 's Hofs oordeel dat geen sprake is van overmacht. Hij meent evenwel dat de in dat kader naar voren gebrachte feiten en omstandigheden ook hadden moeten worden "meegewogen" in het kader van het beroep op redelijkheid en billijkheid en bij de vraag of de Gemeente een beroep op ontbinding toekwam. Ook het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou het Hof, met uitzondering van het gelijkheidsbeginsel, niet hebben behandeld.
4.3 Onderdeel 2.1,dat in een groot aantal subklachten is uitgesmeerd over de pagina's 4 - 23 van de cassatiedagvaarding, klaagt - als ik het goed begrijp en naar de kern genomen - dat het Hof in rov. 4.5 - 4.16 het beroep van [eiser] op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 BW Pro en 6:248 BW niet (op begrijpelijke wijze) heeft besproken. Het Hof had het beroep op de redelijkheid en billijkheid evenwel dienen te betrekken bij de vraag of i) de Gemeente was gehouden het verzochte uitstel te verlenen aan [eiser], ii) de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt en, zo ja, iii) of de Gemeente een beroep kon doen op de ontbindingsbevoegdheid.
4.4.1 Het probleem dat zich aanstonds bij dit klachtenbombardement aandient, is dat niet goed duidelijk is waarop [eiser] nauwkeurig het oog heeft. Een - begrijpelijke, laat staan onderbouwde - keuze tussen de aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid wordt niet gemaakt. Toch is het beoordelingskader voor beide varianten geheel verschillend. M.i. stuiten alle klachten reeds hierop af.
4.4.2 Daarbij zij nog vermeld dat de mvg zich kenmerkt door eenzelfde onduidelijkheid. Op blz. 4 wordt gerept van de beperkende werking, terwijl de uiteenzetting op blz. 19-21 geen duidelijke keuze maakt. Een begrijpelijke uitwerking waaruit valt op te maken waarop de steller het oog had ontbreekt geheel.
4.4.3 Dit alles klemt eens te meer nu de Rechtbank [eiser] reeds had voorgehouden dat zijn beroep op "redelijkheid en billijkheid" te vaag was; zie onder 3.3.1.
4.5 Ten overvloede: zonder gedegen toelichting, die geheel achterwege blijft, is onduidelijk waarom [eiser] met vrucht beroep zou kunnen doen op de beperkende werking ten aanzien van omstandigheden die - naar 's Hofs in zoverre niet bestreden oordeel - voor zijn risico komen. In zoverre voldoen de klachten niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.6.1 Evenmin is uit de verf gekomen waarom de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid [eiser] te stade zou kunnen komen nu niet is aangevoerd dat (laat staan waarom) de overeenkomst onduidelijk is. Zij voorziet - daarover zijn partijen het eens - uitdrukkelijk en op niet voor misverstand vatbare wijze in een situatie als de onderhavige.
4.6.2 Ten overvloede stip ik hierbij nog aan de Gemeente zich ten voordele van [eiser] heeft vergist bij de berekening van de bouwtermijn. Zij heeft hem dit voordeel ruimhartig gegund; zie onder 2.11.
4.7.1 Volledigheidshalve sta ik nog stil bij de afzonderlijke klachten. Nog daargelaten of [eiser] zich daarop in het hier besproken kader heeft beroepen: de relevantie van de pretense omstandigheid dat aanvankelijk het voornemen bestond om ter plaatse een eco-wijkje te bouwen (cassatiedagvaarding - hierna c.d. - blz. 5 onder b e.v. en de onderdelen 2.1.2, 2.1.3.1, 2.1.3.6 sub a en 2.2.4) ontgaat me, reeds omdat [eiser] volgens eigen opgave wist dat dit niet zou gebeuren (c.d. blz. 2 onder 1.3).
4.7.2 Voor zover onderdeel 2.3.1.1 hieraan nog de additionele klacht koppelt dat het Hof niet heeft meegewogen dat de Gemeente niet "dadelijk na overschrijding van de termijn" tot ontbinding mocht overgaan, wordt uit het oog verloren dat daarvan geen sprake is; zie onder 2.
4.8 Voor zover [eiser] erover klaagt dat de gevolgen van de ontbinding voor hem onaanvaardbaar zijn (c.d. blz. 6 bovenaan), miskent hij dat het Hof daarop in rov. 4.14 uitvoerig is ingegaan. Dat oordeel wordt niet (op begrijpelijke wijze) bestreden.
4.9 Onderdeel 2.1.1. ii mist feitelijke grondslag.
4.10 Voor zover onderdeel 2.1.2 tot uitdrukking beoogt te brengen dat een op zich gerechtvaardigde ontbinding (door het Hof in rov. 4.14 uitvoerig gemotiveerd) nochtans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.
4.11.1 De onderdelen 2.1.3.2, 2.1.3.3 en 2.1.3.6 sub c en d stoelen op door [eiser] in prima aangevoerde feiten. Daar gaat het evenwel niet om nu hij appel heeft ingesteld en de grenzen van het hoger beroep worden bepaald door hetgeen hij in appel in het kader van zijn grieven te berde heeft gebracht.
4.11.2 De onderdelen 2.1.3.3 en 2.1.7 doen bovendien nog beroep op een dvd die [eiser] in het kader van het incidenteel appèl van de Gemeente in geding heeft gebracht. Ook deze dvd valt buiten de rechtsstrijd in hoger beroep voor zover in cassatie nog aan de orde nu de grieven zich niet mede daarop baseren (in elk geval wordt daarop in het middel geen beroep gedaan). Op eenzelfde klip strandt onderdeel 2.1.3.6 sub b, nog geheel daargelaten dat [eiser] niet ingaat op 's Hofs uitvoerige oordeel dat er - samengevat - op neerkomt dat [eiser] verschillende kansen heeft gehad, maar niet heeft benut, dat hij een cruciale brief van de Gemeente niet heeft beantwoord en dat hetgeen hij destijds ter plaatse had "gebouwd" nog in de verste verte niet leek op het bouwsel dat hij op zich had genomen ter plaatse op te trekken. Ook onderdeel 2.2.4 wordt in deze val meegetrokken voor zover gebaseerd op deze dvd's.
4.12 Ook onderdeel 2.1.3i en ii mist feitelijke grondslag. M.i. is voldoende duidelijk dat het Hof in rov. 4.14 beoordeelt of de ontbinding op grond van de op dat tijdstip bekende feiten en omstandigheden gerechtvaardigd was.
4.13 Onderdeel 2.1.4 berust op een novum waarvoor in cassatie geen plaats is. Bovendien berust het op een verkeerde lezing. Het Hof verwijt [eiser] (uiteraard) niet dat hij zijn moeder heeft geholpen, maar rekent hem onder meer aan dat hij - zeker tegen de achtergrond van de voorgeschiedenis - een brief van de Gemeente, die daartoe alleszins noopte, onbeantwoord heeft gelaten.
4.14.1 Ook onderdeel 2.1.5 doet beroep op een novum. Het loopt voorts spaak in de onder 4.7.1 genoemde omstandigheid.
4.14.2 Het beroep op de ongelijke behandeling met [B] (door het Hof besproken in rov. 4.16) mislukt omdat niet wordt ingegaan op de door het Hof genoemde omstandigheden waarom van een gelijk geval nu juist geen sprake was. Datzelfde geldt voor onderdeel 2.1.7 voor zover hiervoor nog niet afgehandeld en voor zover het niet berust op nova.
4.15 Onderdeel 2.1.6 mist feitelijke grondslag. "s Hofs oordeel ziet alleen op het beroep op overmacht. De klacht dat het Hof op basis van de casus [B] tot het oordeel had moeten komen dat de Gemeente ten opzichte van [eiser] onredelijk en onbillijk heeft gehandeld, faalt op de onder 4.14 genoemde grond.
4.16 Ook onderdeel 2.1.8 berust op een novum (de Gemeente zou ter plaatse "een soortgelijke villa (..) als in de omgeving" gebouwd willen hebben). Voor het overige is de klacht mij niet duidelijk. Kennelijk meent mr Alt dat het publiekrecht de mogelijkheid bood "jarenlange bouwactiviteiten" tegen te gaan, maar waarop in dat verband wordt gedoeld, wordt niet vermeld. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Bovendien - het is een zelfstandige grond - wordt niet vermeld waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg al was betrokken.
4.17 Onderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 4.13 - 4.19 en het dictum. Onderdeel 2.2.1.i klaagt dat het Hof in rov. 4.15 en 4.16 uitsluitend het beroep van [eiser] op het gelijkheidsbeginsel heeft behandeld en niet tevens het beroep in § 4.1 en 4.2 van de appeldagvaarding op het zorgvuldigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en détournement de pouvoir. Het zou daarbij gaan om essentiële stellingen.
4.18 In § 4.2 van de appeldagvaarding heeft [eiser], naar de kern genomen, gesteld dat op zijn verzoek om uitstel de Gemeente slechts een kort briefje heeft gestuurd met de mededeling dat de zaak in handen zal worden gesteld van de huisadvocaat. Deze handelwijze zou in strijd zijn met het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur. Van de Gemeente had mogen worden verwacht dat zij gemotiveerd had gereageerd op zijn verzoek om uitstel. [Eiser] heeft hierbij verwezen naar rov. 3.5 van het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle, waarin de schorsing van de executie van het vonnis van de Rechtbank is gelast.
4.19 Mij is niet goed duidelijk is waartoe het beroep op deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur beoogt te strekken. Met enige welwillendheid zou de klacht mogelijk zo kunnen worden verstaan dat wordt betoogd dat het niet-verlenen van het verzochte uitstel in strijd is met deze beginselen zodat geen sprake is van een tekortkoming door [eiser] zodat de ontbindingsvordering had moeten worden afgewezen.
4.20 Deze aldus verstane klacht ziet eraan voorbij dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming (rov. 4.10). Dat oordeel wordt in cassatie niet (of in elk geval tevergeefs) bestreden. Daarop stuit de klacht af.
4.21 Ten overvloede: het Hof heeft in rov. 4.9 en 4.10 geoordeeld over [eiser]'s verzoek om uitstel en de omstandigheid dat de Gemeente daarop niet heeft gereageerd. Het Hof heeft overwogen dat de Gemeente in hoger beroep haar impliciete weigering heeft toegelicht met de opmerking dat zij geen vertrouwen meer had in de bouwplannen van [eiser]. Het Hof heeft dit begrijpelijk geacht. Het Hof heeft vervolgens overwogen dat de Gemeente ook overigens niet kan worden verweten dat zij één maand voor afloop van de bouwtermijn geen verlenging wilde geven, hetgeen haar in beginsel vrij stond omdat het een discretionaire bevoegdheid betreft. Hieruit volgt dat naar 's Hofs oordeel de Gemeente niet in strijd heeft gehandeld met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur door het uitstel niet te verlenen. Dit oordeel is in het licht van [eiser]'s stellingen, zoals weergegeven onder 4.18, niet onbegrijpelijk. Zelfs als dat anders zou zijn, zou het [eiser] niet kunnen baten omdat het hier besproken onderdeel geen klacht richt tegen rov. 4.9 en 4.10.
4.22 Onderdeel 2.2.2 klaagt over 's Hofs oordeel in rov. 4.14 dat de Gemeente niet alleen belang erbij heeft dat de bouwtermijnen die aan de kopers worden opgelegd in tijd zijn gelimiteerd in verband met de aanleg van de infrastructuur en de (bouw)-overlast voor omwonenden, maar ook dat zij jegens de kopers op gelijke wijze handhavend kan optreden. Deze overweging getuigt, aldus de klacht, van een rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel. Het Hof had niet tot een dergelijke feitenvaststelling kunnen komen zonder eerst in te gaan op de stellingen van [eiser] dat sprake was van schending van het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Indien [eiser]'s stellingen juist zijn, leidt dat immers tot het oordeel dat de Gemeente geen (feitelijk) belang heeft bij een op gelijke wijze handhavend optreden jegens de kopers. Door niet bij de vaststelling van de concrete belangen in het kader van de beoordeling van de ontbinding in te gaan op deze stellingen van [eiser], doch pas in rov. 4.16 e.v., heeft het Hof een onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig oordeel gegeven.
4.23 De klacht faalt. Het Hof heeft in rov. 4.15 e.v. grief IV behandeld, waarin [eiser] heeft aangevoerd dat de Gemeente heeft verzuimd zich te gedragen naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Het Hof heeft in rov. 4.16 geoordeeld dat en uitgelegd waarom de Gemeente het gelijkheidsbeginsel niet heeft geschonden. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom 's Hofs oordeel in rov. 4.14 onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig zou zijn.
4.24 Onderdeel 2.2.3 is goeddeels onbegrijpelijk en leent zich in zoverre niet voor bespreking. Voor zover er met enige goede wil een klacht in kan worden gelezen, komt deze er kennelijk op neer dat het Hof de haalbaarheid van [eiser]'s planning niet ex post heeft beoordeeld. Die stelling staat evenwel haaks op het elders door [eiser] ingenomen standpunt dat ex post-toetsing niet aangewezen is.
4.25 Ten overvloede: ook in deze klacht ventileert [eiser] zijn onvrede over de beweerdelijk ongelijke behandeling met [B]. Hoewel het Hof dat niet expliciet zegt, kan mr Alt worden toegegeven dat het vermoedelijk van oordeel is dat de planning van [eiser] niet realistisch was of in elk geval minder realistisch dan die van [B]. Dat oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de navolgende vaststaande - en in cassatie niet bestreden - feiten:
* de woning van [eiser] moest uiterlijk 28 maart 2005 gereed zijn (die termijn is al een half jaar langer dan in de overeenkomst voorzien; zie onder 2.11);
* 26 weken na afgifte van de bouwvergunning was nog niet met de bouw begonnen;
* op een verzoek aan te geven wat de planning met betrekking tot "de voortgang" was, heeft [eiser] toen niet gereageerd;
* 8 maart 2004 was [eiser] nog steeds niet met bouwen begonnen; hij liet weten dat helemaal zelf te willen gaan doen. De Gemeente heeft hem er toen op gewezen dat hij nog slechts één jaar de tijd had;
* in mei/juni 2004 is [eiser] begonnen met "logistieke voorbereidingen en proefnemingen met monsters";
* begin september 2004 was de fundering bijna voltooid;
* in augustus [2004] zijn "vanaf de sloop" vloerdelen aangevoerd en van herbestratingswerk elders vloerdelen; veel transport vond plaats per bakfiets;
* [eiser] maakt in zijn brief van 27 september 2004 melding van beperkte middelen voor het inzetten van hulpkrachten; hij vraagt om uitstel tot eind juni 2005;
* bij brief van 28 februari 2005 vraagt [eiser] andermaal uitstel, thans tot oktober 2005.
Tegen deze achtergrond bezien is geenszins onbegrijpelijk dat het Hof vraagtekens plaatst bij het realiteitsgehalte van [eiser]'s planning.
4.26 Onderdeel 2.2.4 - voor zover niet reeds afgedaan - behelst geen zelfstandige klacht; het bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen. Het is derhalve gedoemd hun lot te delen. Voor zover het (andermaal) stoelt op de gedachte dat sprake is van ongelijke behandeling met anderen, faalt het omdat 's Hofs in rov. 4.16 neergeslagen oordeel niet op begrijpelijke wijze wordt bestreden.
4.27 Onderdeel 2.3 vertolkt geen zelfstandige klacht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 396.
2 Rov. 3.
3 HR 10 april 2009, NJ 2009, 183.
4 HR 25 juni 1982, NJ 1983, 194 W.H. Heemskerk en HR 10 februari 1984, NJ 1985, 102 MS. Daaraan doet niet af dat, volgens Winters, impliciete beslissingen over onder meer ambtshalve te beoordelen kwesties "zeer vaak" voorkomen: De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken blz. 108. Anders HR 20 april 2001, NJ 2002, 392 H.J.S.
5 Uit HR 3 mei 1963, NJ 1964, 255 lijkt te volgen dat zulk een louter "aanvoeren" niet voldoende is.
6 Blijkens § 16 s.t. van mr Gelpke en § 2 cvr in cassatie is de woning inmiddels gedemonteerd.
7 Rov. 2.5 van het vonnis van de Rechtbank van 17 mei 2006.
8 Rov. 3.1 - 3.3 van het vonnis van de Rechtbank van 17 mei 2006. De Rechtbank verwijst hierbij naar de brief van 1 juli 2005, waarbij zij abusievelijk vermeldt dat deze afkomstig is van de raadsman van de Gemeente in plaats van [eiser].
Rolnr. 08/01740
mr. J. Spier
Zitting 3 april 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Gemeente Steenwijkerland
(hierna: de gemeente)
1. [Eiser] heeft geen belang bij zijn cassatieklachten nu in appel het inschrijvingsvereiste van art. 3:301 BW Pro niet is nageleefd. Ik werk dat hierna kort uit.
2. Op vordering van de gemeente heeft de Rechtbank Zwolle-Lelystad in haar vonnis van 17 mei 2006 voor recht verklaard dat de koopovereenkomst tussen de gemeente en [eiser] per 17 juni 2005 is ontbonden; [eiser] is veroordeeld "tot medewerking aan de ongedaanmaking van de eigendomsoverdracht binnen twee weken na de betekening van het vonnis (...), bij gebreke waarvan door de rechtbank met toepassing van artikel 3:300 BW Pro machtiging wordt verleend om het vonnis in de plaats te doen stellen van de benodigde wilsverklaring en medewerking van [eiser] in de notariële akte". Daarnaast wordt [eiser] veroordeeld tot betaling van de contractuele boetes.
3. In zijn arrest van 27 november 2007 heeft het Hof Arnhem het vonnis bekrachtigd, behoudens de veroordeling tot betaling van de contractuele dagboete; die laatste vordering heeft het Hof afgewezen.
4. [Eiser] heeft tijdig en regelmatig(1) beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. [Eiser] klaagt (in 26 pagina's, regelafstand 1), naar de kern genomen, over 's Hofs oordeel dat de overeenkomst buitengerechtelijk door de gemeente is ontbonden. Hij erkent dat het beroep op overmacht door het Hof terecht is verworpen, maar meent dat het Hof de daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden wel anderszins had moeten meewegen.
5.1 Art. 3:300 BW Pro vormt (samen met art. 3:301 BW Pro) het sluitstuk voor de reële executie ter zake van de verplichting tot het verrichten van een rechtshandeling. Indien iemand jegens een ander gehouden is een rechtshandeling te verrichten, dan kan de rechter op grond van art. 3:300 lid 1 BW Pro op vordering van de gerechtigde (onder meer) bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling is gehouden.
5.2 Is de gedaagde gehouden om tezamen met de eiser een akte op te maken, dan kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van de akte of deel daarvan zal treden (art. 3:300 lid 2 BW Pro). De rechterlijke uitspraak kan dus een deel van de vereiste akte (bijvoorbeeld een transportakte) vervangen. Zo is het mogelijk dat wat betreft de verklaring van eiser een akte wordt opgemaakt en dat de rechterlijke uitspraak in de plaats treedt van de (wils)verklaring van gedaagde.(2) Een dergelijke op art. 3:301 lid 2 BW Pro geënte uitspraak dient te worden onderscheiden van de daarop lijkende uitspraak dat "het vonnis de wilsverklaring vervangt"(3) als bedoeld in art. 3:300 lid 1 BW Pro.(4)
6.1 Art. 3:301 BW Pro stelt nadere voorwaarden aan dit "in de plaats treden" als bedoeld in art. 3:300 lid 2 BW Pro. Zo dient ingevolge art. 3:301 BW Pro een hoger beroep, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen acht dagen na het instellen ervan te worden ingeschreven in de registers bedoeld in art. 433 Rv Pro. (de "rechtsmiddelenregisters"). De rechter dient ambtshalve na te gaan of aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW Pro is voldaan.(5)
6.2 Het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW Pro heeft intussen in zoverre een beperkte strekking dat de partij die heeft nagelaten de benodigde inschrijving te doen, uitsluitend niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover het dat gedeelte van de uitspraak betreft ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van art. 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats treedt van de akte.(6) Maar deze uitzondering biedt geen soelaas wanneer voor tussen de in het dictum opgenomen veroordeling en de kwestie met betrekking waartoe wél ontvankelijkheid wordt bepleit een onlosmakelijk verband bestaat.(7)
7. M.i. dient het door het Hof bekrachtigde vonnis van de Rechtbank aldus te worden begrepen dat het vonnis in de plaats treedt van een gedeelte van de notariële akte, namelijk de wilsverklaring van [eiser] in die akte (art. 3:300 lid 2 BW Pro). De Rechtbank rept in haar dictum immers over "in de plaats te doen stellen" van de "benodigde wilsverklaring" "in de notariële akte".
8.1 Nu sprake is van een uitspraak als bedoeld in art. 3:300 lid 2 jo Pro. 3:301 BW, diende op grond van art. 3:301 lid 2 BW Pro op straffe van niet-ontvankelijkheid het hoger beroep te worden ingeschreven in de daartoe bestemde registers als bedoeld in art. 433 Rv Pro bij de Rechtbank. Ambtshalve navraag bij de Rechtbank leert dat zulks niet is geschied; de brief waarin haar griffier dat meedeelt, is aan deze conclusie gehecht.
8.2 Kennelijk (en m.i. terecht en op goede grond) was ook mr Alt deze mening toegedaan wat valt af te leiden uit zijn verzoek aan de griffier van het Hof om het cassatieberoep in het rechtsmiddelenregister in te schrijven (gehecht aan processtuk 21 van het A-dossier).
9. Indien het cassatieberoep zou slagen dient het verwijzingshof, nu het hier een punt van openbare orde betreft,(8) alsnog de niet-ontvankelijkheid [eiser] in zijn hoger beroep uit te spreken. De onder 6.2 genoemde enigszins beperkte strekking van art. 3:301 BW Pro doet hieraan niet af. Het oordeel dat de bouwtermijn niet behoefde te worden verlengd en dat de overeenkomst (buitengerechtelijk) is ontbonden, is immers onlosmakelijk verbonden met de in het vonnis geformuleerde ongedaanmakingsverplichting en de daaruit voortvloeiende levering waarop de in de plaatsstelling ex art. 3:300 lid 2 BW Pro betrekking heeft.(9)
10. Het vorenstaande brengt mee dat [eiser] geen belang heeft bij inhoudelijke beoordeling van zijn klachten, wat daar verder ook van zij. Het cassatieberoep dient dan ook te worden verworpen.(10)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 [Eiser] heeft het cassatieberoep blijkens het door hem gefourneerde procesdossier op de voet van art. 3:301 BW Pro jo. art. 433 Rv Pro tijdig (en terecht) doen inschrijven in het daartoe bestemde register bij het Hof.
2 MvT, PG Inv. 3 blz. 1399; Vermogensrecht (A.W. Jongbloed), art. 300 aant Pro. 11. Ter illustratie kan worden verwezen naar HR 21 juni 2002, NJ 2002, 420, waarin de President in eerste aanleg onder verwijzing naar art. 3:300 lid 2 BW Pro had geoordeeld dat "bij gebreke van die medewerking het te wijzen vonnis de voor de verkoop en eigendomsoverdracht noodzakelijke wilsverklaring van de vrouw zal vervangen".
3 Deze parafrasering van de in het eerste lid genoemde mogelijkheid dat de rechter kan bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is, is ontleend aan Vermogensrecht art. 300 (Jongbloed) aant. 8; als voorbeeld wordt genoemd de in art. 1:5 lid 4 BW Pro genoemde verklaring welke geslachtsnaam een kind zal hebben. Zie voor gelijke bewoordingen: R.L. Albers-Dingemans, WPNR 2006, 6691.
4 Zie: Vermogensrecht, art. 300 (Jongbloed) aant. 11; Mon. Nieuw BW A-13 (Stein), blz. 85 alsmede de noot van Kleyn onder HR 3 april 1987, NJ 1988, 276.
5 HR 4 mei 2007, NJ 2008, 140 rov. 3.4 / JBPr 2007, 60 J.J. Dammingh en het arrest van dezelfde datum NJ 2008, 141 rov. 3.3.1 H.J. Snijders. Dit oordeel wordt gesteld in de sleutel van de ratio van de bepaling: de rechtszekerheid ten aanzien van de verkrijging van registergoederen en de betrouwbaarheid der registers. Een motivering waarvan de annotator aangeeft dat deze voor zich spreekt.
6 HR 4 mei 2007, NJ 2008, 141 rov. 3.4 H.J. Snijders; HR 24 december 1999, NJ 2000, 495 HJS.
7 Idem vorige noot; zie ook de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense onder 14 en 15 waarnaar de annotator Snijders sub 5 met instemming verwijst.
8 Zie de conclusie onder 10 van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 4 mei 2007, NJ 2008, 140. Het vloeit ook voort uit de onder 6 besproken rechtspraak.
9 HR 4 mei 2007, NJ 2008, 141 rov. 3.4 H.J. Snijders.
10 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48. Ook niet-ontvanke-lijkheid is mogelijk. Praktisch gesproken, is de keuze welke weg wordt gevolgd zonder belang.