Conclusie
08/03644
mr. L. Timmerman
Parket, 5 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
(hierna: [verzoeker])
Verzoeker tot cassatie
1. Inleiding
Deze zaak heeft samenhang met twee andere zaken met de reknrs. 08/03632 en 08/03090 waarin ik heden concludeer. Ook in die zaken gaat het om het verzoek van [verzoeker] als gewezen curator tot vaststelling van salaris op de voet van art. 71 Fw Pro. Het eerste en derde cassatiemiddel zijn ook opgeworpen in de zaak met reknr. 08/03632.
2. Feiten en het verloop van het geding
2.1 Op 5 september 2001 is het faillissement van Warmvloer Den Haag B.V. uitgesproken. De rechtbank heeft [verzoeker] als curator in dat faillissement aangesteld. Op 6 april 2006 heeft de rechtbank hem ontslagen en [betrokkene 2] als opvolgend curator aangesteld.
2.2 Op de voet van art. 71 Fw Pro heeft de voormalig curator [verzoeker] verzocht om vaststelling van zijn salaris en het bedrag van de faillissementskosten op grond van ingediende declaraties over de periode van 5 september 2001 tot 6 april 2006. [Verzoeker] heeft een salaris van € 8.391,37 en een bedrag aan kosten van € 491,07 voorgesteld(1). De rechtbank heeft de rechter-commissaris op 26 februari 2007 hierover gehoord. In zijn memo van 15 maart 2007 adviseert de rechter-commissaris de rechtbank om het salaris en het bedrag van de kosten vast te stellen op € 4.400,00,- excl. btw omdat er geen sprake is geweest van een inzichtelijke verslaglegging en de tijdsbesteding niet aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets voldoet. Bovendien verwijt de rechter-commissaris de voormalig curator dat het na aanvankelijke voortvarendheid in 2001 en 2002 ontbroken heeft aan acties en er sprake is geweest van een verjaring van de 2:248 claim, zodat een deel van de gedeclareerde uren vruchteloos zijn besteed. [Verzoeker] heeft zijn standpunten bij brieven van 30 maart 2007 en 24 april 2007 uiteengezet(2). Vervolgens is [verzoeker] op 25 april 2007 door de rechtbank gehoord.(3) Na een tussenbeschikking van 12 juli 2007 heeft [betrokkene 2] per brief aan de rechtbank van 20 september 2007 gereageerd op de brief van [verzoeker] van 24 april 2007. In zijn brief geeft [betrokkene 2] onder meer aan dat [verzoeker] vorderingen op [A] en zijn destijds nog solvabele vennootschappen ten onrechte door stilzitten heeft laten verjaren en na 2002 door [verzoeker] geen actie is ondernomen om een mogelijk (substantieel) actief in de boedel te realiseren. [Verzoeker] heeft d.d. 3 december 2007 schriftelijk verzocht om uitstel voor het geven van een reactie omdat hij (nog) niet de beschikking had over het faillissementsdossier. Vervolgens heeft hij in dezelfde brief in een voorlopige reactie aangegeven zich niet te kunnen vinden in de bevindingen van [betrokkene 2]. Bij zijn brief heeft hij een aantal bijlagen gevoegd.
2.3 Bij beschikking van 27 mei 2008 heeft de rechtbank overwogen geen aanleiding te zien voor verdere aanhouding en vervolgens het salaris van [verzoeker] over de periode van 5 september 2001 tot 6 april 2006 vastgesteld op € 4.400,- exclusief de verschuldigde omzetbelasting.
2.4 Bij verzoekschrift heeft [verzoeker] -tijdig(4)- beroep in cassatie ingesteld en met drie cassatiemiddelen de beschikking van de rechtbank bestreden.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
Middel I
3.1 Het eerste cassatiemiddel bevat twee motiveringsklachten en is identiek aan het eerste middel dat door [verzoeker] opgeworpen in de bij de Hoge Raad aanhangig gemaakte zaak onder rekestnummer 08/03632 en waarin ik heden eveneens heb geconcludeerd. Ik verwijs voor mijn bespreking van dit middel naar hetgeen ik in die conclusie over het eerste middel heb opgemerkt. Het middel faalt om dezelfde redenen als de daargenoemde.
Middel II
3.2 Het tweede middel klaagt over de volgende overweging van de rechtbank:
"Op grond van genoemde stukken, het faillissementsdossier (openbare verslagen en correspondentie tussen [verzoeker] en de rechter-commissaris) alsook het verhandelde ter zitting van 25 april 2007, stelt de rechtbank vast dat [verzoeker] in de behandeling van het faillissement van Warmvloer Den Haag B.V. verregaand in gebreke is gebleven. Zoals blijkt uit het eerste verslag treft [verzoeker] in het faillissement een situatie aan waar alles er op wijst dat de bedrijfsactiviteiten (en mogelijk actief) kort voor faillissement zijn overgedragen aan een andere vennootschap die opereerde onder een praktisch gelijke naam. In dit verband is ook van belang dat kort voor faillissement de bestuurder/enig aandeelhouder werd vervangen door een kennelijke stroman en dat administratie ontbreekt. Verder geven de oud-bestuurder en de huidige bestuurder niet thuis als de curator hen vragen stelt. Ofschoon [verzoeker] aanvankelijk wel actie onderneemt, overigens met name in het aan dit faillissement gelieerde faillissement van X-Pox B.V., blijkt afgezien van het opstellen van een concept-dagvaarding gericht tegen de oud-bestuurder verder niets van concrete actie of stappen om informatie en administratie boven water te krijgen dan wel om de (ex) bestuurders alsook de overnemende partij aan te pakken. Het bij brief van 5 november 2001 door [verzoeker] aangekondigde beslag is nimmer gelegd. Het bij brief van 16 augustus 2002 door [verzoeker] aangekondigde verhoor van de oud-bestuurder en de andere bij het faillissement betrokken partijen heeft nooit plaatsgevonden. Niet is gebleken van stappen om de administratie boven water te krijgen, dit terwijl de faillissementswet de curator allerlei instrumenten biedt om bestuurders (en onder omstandigheden ex-bestuurders) te dwingen mee te werken aan de afwikkeling van het faillissement.
Het verweer van [verzoeker], dat actie richting de ex-bestuurder geen zin had nu er geen sprake was van verhaalsmogelijkheden, snijdt geen hout. Nog daargelaten het feit dat het maar de vraag is of er geen verhaal mogelijk is, ligt het zonder meer op de weg van de curator om kritisch onderzoek te doen naar de feitelijke gang van zaken voorafgaande aan het faillissement. Bepaald niet ondenkbaar is dat zo'n onderzoek verhaalsmogelijkheden aan het licht zou brengen of aanleiding zou kunnen geven voor actie richting de vennootschap die de bedrijfsactiviteiten heeft overgenomen. Van zo'n onderzoek is in feite niets gebleken. Daarnaast stelt [verzoeker] weliswaar dat geen sprake is van harde vorderingen jegens de (ex)bestuurders, maar ook hier is niet gebleken van een deugdelijk onderzoek door de gewezen curator. Zo wordt door [verzoeker] in zijn rapportages naar de rechter-commissaris met geen woord gerept over de vraag of een externe omstandigheid als oorzaak kan gelden voor het faillissement, terwijl dit gezien de regeling van art. 2:248, tweede lid Burgerlijk Wetboek en de hier geldende jurisprudentie toch relevant lijkt. "
3.3 In nr. 7 van het tweede middel wordt geklaagd dat de rechtbank is voorbij gegaan aan het verweer van [verzoeker]. Vervolgens wordt met verschillende (sub)klachten onder de kopjes "[B]", "Administratie", "[A]" en "De overnemende vennootschap", het middel uitgewerkt. Na een aantal nrs. (8 t/m 11) waarin ik geen zelfstandige klacht heb aangetroffen wordt in nr. 12 de klacht opgeworpen dat niet begrijpelijk is dat de rechtbank in aanmerking heeft genomen dat op [B] verhaal kan worden genomen. De klacht kan niet slagen. Anders dan de klacht klaarblijkelijk veronderstelt, heeft de rechtbank niet overwogen dat de ex-bestuurder verhaal bood, maar dat het de vraag is of er een verhaal mogelijk is en dat de curator een kritisch onderzoek had moeten uitvoeren naar de feitelijke gang van zaken. Volgens de rechtbank is niet ondenkbaar dat zo'n onderzoek verhaalsmogelijkheden aan het licht gebracht zou hebben.
3.4 Onder het kopje "Administratie" (nrs. 13 t/m 16 van het middel) zijn in nr. 16 een aantal klachten te vinden. Deze klachten betogen dat [verzoeker] nooit is verweten dat hij te weinig inspanningen zou hebben verricht om de administratie boven water te krijgen en dat de rechtbank [verzoeker] in de gelegenheid had dienen te stellen om op dit verwijt te reageren. M.i. falen deze klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dit blijkt onder meer uit de brieven aan de rechtbank van [betrokkene 2] van 20 september 2007 en van [verzoeker] van 3 december 2007. In de brief van [betrokkene 2] wordt onder meer opgemerkt:
"4 De administratie over de jaren tot 2000 is voor onderzoek aan de Belastingdienst Rijnmond te Rotterdam afgegeven. De administratie van de failliete vennootschap over de jaren 2000 en 2001 is door mijn voorganger nimmer aangetroffen.
(...)
6 De overdrachtsdocumenten zijn niet aangetroffen. (...)"
In de brief van [verzoeker] reageert [verzoeker] als volgt:
"[Betrokkene 2] brengt ter sprake dat een deel van de administratie zou ontbreken en dat op grond daarvan door mij actie had moeten worden ondernomen. (...)"
M.i. blijkt uit bovenstaande citaten dat de vraag of [verzoeker] zich voldoende had ingespannen om de administratie boven water te krijgen onderwerp van discussie is geweest en dat de rechtbank [verzoeker] gelegenheid heeft gegeven om in zijn brief van 3 december 2007 op het verwijt van [Betrokkene 2] dat hij zich op dit punt te weinig heeft ingespannen te reageren. Het onderdeel faalt.
3.5 Onder het kopje "[A]" wordt na een inleiding in de nrs. 17 t/m 20, in nr. 21 geklaagd dat niet begrijpelijk is dat de rechtbank overweegt dat uit nader onderzoek zou kunnen blijken van verhaalsmogelijkheden. Voor zover de klacht als uitgangspunt neemt dat de rechtbank heeft bedoeld dat de curator nader onderzoek naar verhaalsmogelijkheden had dienen te verrichten, faalt deze m.i.. De rechtbank heeft niet overwogen dat er een onderzoek naar verhaalsmogelijkheden had dienen plaatsvinden, maar dat de curator een kritisch onderzoek had moeten verrichten naar de feitelijke gang van zaken voorafgaande aan het faillissement en dat het niet ondenkbaar is dat zo'n onderzoek verhaalsmogelijkheden aan het licht zou hebben gebracht of aanleiding zou hebben kunnen geven voor actie in de richting van de vennootschap die bedrijfsactiviteiten heeft overgenomen. Op de vindplaatsen waarnaar [verzoeker] verwijst is niet te vinden dat hij heeft gesteld dat er uitputtend onderzoek door de belastingdienst is gedaan en dat een actief dat alsnog boven water zou komen ten goede van de fiscus zou komen. Ook heb ik op die plaatsen niet de stelling aangetroffen dat meer onderzoek naar verhaalsmogelijkheden ten koste van de boedel zou zijn gegaan. Bovendien merk ik op dat m.i. niet onbegrijpelijk is dat de rechtbank in de stellingen van [verzoeker] niet heeft gelezen dat de belastingdienst een kritisch onderzoek naar de feitelijke gang van zaken voorafgaande aan het faillissement heeft uitgevoerd en dat het daaruit blijkende actief en/of verhaalsmogelijkheden jegens de vennootschap die bedrijfsactiviteiten heeft overgenomen geheel ten goede zouden zijn gekomen van de fiscus. Hieruit volgt dat deze klacht faalt.
3.6 Onder het kopje "overnemende vennootschap" wordt opgeworpen dat ten laste van de boedel niet onbeperkt onderzoek kan worden verricht en dat niet gebleken is van enige mogelijkheid om de overnemende vennootschap aan te spreken. Ook wordt geklaagd dat niet gebleken is dat aan [verzoeker] het verwijt te maken valt dat er onvoldoende onderzoek zou zijn verricht. De klacht faalt, omdat de rechtbank niet heeft overwogen dat de curator onbeperkt onderzoek had dienen te verrichten, maar dat het op de weg van de curator ligt om kritisch onderzoek te doen naar de feitelijke gang van zaken voorafgaande aan het faillissement en het niet ondenkbaar is dat zo'n onderzoek aanleiding zou kunnen geven voor actie in de richting van de vennootschap die de bedrijfsactiviteiten heeft overgenomen. De tweede klacht faalt omdat het onvoldoende uitwerkt waaruit blijkt dat er wel voldoende onderzoek door de curator is verricht.
Middel III
3.7 Met een motiveringsklacht die overeenkomt met het derde middel in de zaak met rekestnr. 08/03632 werpt het derde middel op dat de rechtbank niet is nagegaan hoeveel uur in redelijkheid voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens de klacht is het door de rechtbank vastgestelde bedrag willekeurig en niet onderbouwd. De klacht werpt op dat de rechtbank aan de hand van de door [verzoeker] overgelegde urenspecificatie had dienen te motiveren welke werkzaamheden naar redelijkheid niet voor vergoeding in aanmerking komen.
3.8 Ik stel voorop dat voor een beschikking als bedoeld in art. 71 lid 1 Fw Pro in beginsel met een sobere motivering kan worden volstaan. De gedingstukken kunnen evenwel tot een uitvoerige motivering nopen en daarvan is in ieder geval sprake indien de rechtbank afwijkt van het door de curator opgegeven bedrag. In een dergelijk geval dient de beschikking zodanig gemotiveerd te zijn dat deze voldoende inzicht verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.
Het middel faalt voor zover het als uitgangspunt neemt dat dient te gelden dat de motivering slechts begrijpelijk is als verwezen wordt naar een urenspecificatie waarbij wordt aangegeven welke in die specificatie opgegeven uren al dan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bovendien is de rechtbank, zo blijkt uit de verwijzing naar het door haar overgenomen advies van de rechter-commissaris, klaarblijkelijk van oordeel dat de urenspecificatie van [verzoeker] niet voldoende inzichtelijk maakt hoeveel uren [verzoeker] uiteindelijk aan zijn werkzaamheden heeft besteed. De motivering van de rechtbank verschaft m.i. voldoende inzicht in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Uit de motivering van de rechtbank alsmede uit het advies van de rechter-commissaris volgt dat het vergoeden van alle door de gewezen curator gedeclareerde uren in het faillissement niet redelijk is, omdat na de eerste periode van tijdsbesteding -te weten na de eerste 54 uren- [verzoeker] ernstig tekort is geschoten als curator en de na de eerste periode gedeclareerde uren niet op een wijze zoals van een curator van een vakbekwaam en redelijk handelend curator mag worden verwacht aan het faillissement zijn besteed. De rechtbank verwijst naar het advies van de rechter-commissaris en overweegt daarbij nog dat zij vanwege passiviteit [verzoeker] heeft ontslagen ten gevolge waarvan een opvolgend curator extra inwerkkosten heeft moeten maken en dat zij ook met deze kosten rekening houdt. Uit dit allesvolgt dat de klacht faalt.
4. Conclusie
Deze sterkt tot verwerping van het cassatieverzoek.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden A-G
1 Zie de Memo van de rechter-commissaris van 15 maart 2007, onder 2, zie procesdossier, gedingstuk 7
2 Volgens de beschikking van 12 juli 2007. In het door [verzoeker] overgelegde dossier heb ik evenwel de brief van 30 maart 2007 niet aangetroffen. In de brief van 3 december 2007 verwijst [verzoeker] naar voorgaande correspondentie in onderhavige zaak van hem aan de rechtbank, maar over de brief van 30 maart 2007 wordt gezwegen.
3 In het door [verzoeker] overgelegde procesdossier wordt in de pleitnotitie aangegeven dat de inhoud van de brief van 24 april 2007 in de pleitnotitie herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Er zijn daarnaast geen nieuwe stellingen in de pleitnotitie naar voren gebracht, vgl. procesdossier, gedingstuk 5