Conclusie
08/03632
mr. L. Timmerman
Parket, 5 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
(hierna: [verzoeker])
Verzoeker tot cassatie
1. Inleiding
Deze zaak heeft samenhang met twee andere zaken met de reknrs. 08/03644 en 08/03090 waarin ik heden concludeer. Ook in die zaken gaat het om het verzoek van [verzoeker] als gewezen curator tot vaststelling van salaris op de voet van art. 71 Fw Pro. Het eerste cassatiemiddel in deze zaak is tevens opgeworpen in de zaak met reknrs. 08/03644.
2. Feiten en het verloop van het geding
2.1 Op 12 september 2001 is het faillissement van X-Pox B.V. uitgesproken. De rechtbank heeft [verzoeker] als curator in dat faillissement aangesteld. In de loop van het faillissement heeft de rechtbank hem vervangen en als curator [betrokkene 2] aangesteld.
2.2 Op de voet van art. 71 Fw Pro heeft [verzoeker] verzocht om vaststelling van zijn salaris en de faillissementskosten over de periode van 12 september 2001 tot 6 april 2006. [Verzoeker] heeft een salaris van € 52.649,13 en een bedrag aan kosten van € 2.321,35 voorgesteld. De rechtbank heeft de rechter-commissaris omtrent het verzoek gehoord. In zijn memo van 15 maart 2007 heeft de rechter-commissaris de rechtbank geadviseerd om het salaris en het bedrag van de kosten vast te stellen op € 13.000,- excl. btw omdat er geen sprake is van een inzichtelijke verslaglegging en de tijdsbesteding niet aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets voldoet. Bovendien verwijt de rechter-commissaris de voormalig curator dat na de aanvankelijke voortvarendheid in 2001 en 2002 het ontbroken heeft aan acties en er sprake is van verjaring van de 2:248 claim, zodat een deel van de gedeclareerde uren vruchteloos zijn besteed. [Verzoeker] heeft zijn standpunten bij brief van 24 april 2007 uiteengezet(1). Vervolgens is [verzoeker] op 25 april 2007 door de rechtbank gehoord.(2) Na een tussenbeschikking van 12 juli 2007 heeft [betrokkene 2] per brief aan de rechtbank van 20 september 2007 gereageerd op de brief van [verzoeker] van 24 april 2007. In zijn brief geeft [betrokkene 2] aan dat [verzoeker] vorderingen heeft laten verjaren en door [verzoeker] geen pogingen of acties zijn ondernomen om vorderingen te incasseren of een mogelijk actief in de boedel te realiseren. [Verzoeker] heeft d.d. 3 december 2007 schriftelijk verzocht om uitstel voor het geven van een reactie omdat hij (nog) niet de beschikking heeft over het faillissementsdossier. Vervolgens heeft hij in dezelfde brief aangegeven zich niet te kunnen vinden in de bevindingen van [betrokkene 2]. Bij zijn brief heeft hij een aantal bijlagen gevoegd.
2.3 Bij beschikking van 27 mei 2008 heeft de rechtbank overwogen geen aanleiding te zien voor verdere aanhouding en vervolgens het salaris van [verzoeker] over de periode van 25 september 2001 tot 6 april 2006 vastgesteld op € 13.000,- exclusief de verschuldigde omzetbelasting.
2.4 Bij verzoekschrift heeft [verzoeker] -tijdig(3)- beroep in cassatie ingesteld en met drie cassatiemiddelen de beschikking van de rechtbank bestreden.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
Middel I
3.1 Het eerste cassatiemiddel bevat twee motiveringsklachten. Het betoogt dat uit zijn brief van 3 december 2007 aan de rechtbank blijkt dat hij eerder dan 3 december 2007 herhaalde malen aan [betrokkene 2] heeft verzocht om toezending van stukken. Geklaagd wordt dat de overweging van de rechtbank dat hij pas op 3 december 2007 aan [betrokkene 2] heeft voorgesteld om de dossiers in te zien daarom onbegrijpelijk is.
3.2 Ik stel voorop dat deze klacht betrekking heeft op de uitleg van de brief van 3 december 2007. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De bedoelde passage uit de brief van 3 december 2007 luidt als volgt:
" [Betrokkene 2] heb ik bij herhaling verzocht mij de stukken toe te zenden waarop hij zich baseert. Die stukken heb ik nog niet mogen ontvangen. Voorts heb ik [betrokkene 2] verzocht mij de door hem opgestelde faillissementsverslagen toe te zenden. Ook die faillissementsverslagen heb ik nog niet mogen ontvangen. [Betrokkene 2] heb ik verzocht mij gelegenheid te geven onderzoek te doen in het faillissementsdossier.
Na de brief van 20 september 2007 is er een gesprek geweest op het kantoor van [betrokkene 2]. Tot een inhoudelijke discussie is het niet gekomen. Het kantoor van [betrokkene 2] heeft mij bericht dat hij thans afwezig is tot en met 7 december a.s. Op dit moment heb ik de gevraagde stukken dus nog niet ontvangen en ik heb geen inzage kunnen hebben in het faillissementsdossier. [Betrokkene 2] heb ik heden een voorstel gedaan om mij na zijn terugkeer in de gelegenheid te stellen de faillissementsdossiers in te zien."
Naar aanleiding van het verzoek om uitstel heeft de rechtbank in de bestreden beschikking van 27 mei 2008 het volgende overwogen:
"Om met het laatstgenoemd verzoek te beginnen: de rechtbank ziet geen aanleiding voor verdere aanhouding. Ofschoon [verzoeker] na kennisname van het vonnis van 12 juli 2007 wist dat hij zijn standpunten nader moest onderbouwen, bericht hij in zijn brief van 3 december 2007 dat hij eerst op die dag [betrokkene 2] een concreet voorstel heeft gedaan om de dossiers in te zien. Nu een steekhoudende reden voor het van eerdere actie om de dossiers in te zien uitblijft(4), acht de rechtbank geen termen aanwezig om [verzoeker] opnieuw de gelegenheid te geven voor inzage. Overigens heeft [verzoeker] ook na 3 december kennelijk geen aanleiding meer gezien zijn voorlopige reactie aan te vullen, ofschoon er sindsdien weer een aantal maanden zijn verstreken."
Deze duidelijke overweging van de rechtbank komt mij alleszins begrijpelijk voor. M.i. faalt deze klacht omdat deze feitelijke grondslag mist.
3.3 De tweede motiveringsklacht, welke is weergegeven in nr. 5 van het middel, faalt omdat het gericht is tegen een overweging ten overvloede. De met het middel bestreden oordeel dat de zaak niet verder wordt aangehouden, wordt ook gedragen door de overweging welke met de eerste klacht zonder vrucht is bestreden.Het eerste middel leidt daarom niet tot cassatie.
Middel II
3.4 Het tweede middel klaagt in de nrs. 8 en 9 dat materieel niet is voldaan aan de hoorplicht en dat de rechtbank essentiële stellingen heeft gepasseerd. In de met deze klachten bestreden overweging heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"Op grond van genoemde stukken, het faillissementsdossier (openbare verslagen en correspondentie tussen [verzoeker] en de rechter-commissaris) alsook het verhandelde ter zitting van 25 april 2007, stelt de rechtbank vast dat [verzoeker] in de behandeling van het faillissement van X-Pos B.V. verregaand in gebreke is gebleven. Zoals blijkt uit het eerste verslag treft [verzoeker] in het faillissement een situatie aan waar alles er op wijst dat de vennootschap kort voor faillissement is "leeggehaald": activa is overgedragen aan een vennootschap die vervolgens met het zelfde personeel en een praktisch gelijke naam met soortgelijke activiteiten verder gaat, kort voor faillissement wordt de bestuurder/enig aandeelhouder vervangen door een kennelijke stroman, administratie ontbreekt en de oud-bestuurder en de huidige bestuurder geven niet thuis als de curator hen vragen stelt. Ofschoon [verzoeker] aanvankelijk wel actie onderneemt (zo vraagt en krijgt laatstgenoemde in november 2001 toestemming om beslag te leggen op goederen en rekeningen van de ex-bestuurder) blijkt verder niets van concrete actie of stappen om informatie en administratie boven water te krijgen dan wel om de (ex)bestuurders en de overnemende partij aan te pakken. Het door [verzoeker] aangekondigde beslag is nimmer gelegd. Het bij brief van 16 augustus 2002 door [verzoeker] aangekondigde verhoor van de oud-bestuurder en de kopers van de activa, heeft nooit plaatsgevonden. Los van het uitblijven van acties ter zake de mogelijke frauduleuze overdracht van activa, zijn allerlei andere actiepunten en kwesties blijven liggen zoals het aanspreken van ex-bestuurder vanwege het door hem verschuldigde rekening-courantbedrag van ruim fl. 600.000,-, het aanspreken van de vader van de ex-bestuurder wegens een vordering van fl. 69.032 waarvoor een tweede hypothecaire inschrijving op het woonhuis is afgegeven, alsook het verkopen van een pand dat toebehoort aan gefailleerde met een vermoedelijke overwaarde van € 150.000,-."
3.5 Voor zover de klacht opwerpt dat niet is voldaan aan de hoorplicht, faalt deze omdat de klacht m.i. onvoldoende uitwerkt op grond waarvan niet aan de eisen van hoor en wederhoor is voldaan. Bij de verdere bespreking van het tweede middel zal ik daarom slechts ingaan op de klacht voor zover deze zich richt tegen het passeren van essentiële stellingen van [verzoeker]. Als ik het goed begrijp, werkt [verzoeker] deze klacht uit door in te gaan op verschillende kwesties waarover de rechtbank heeft geoordeeld. In dat verband noemt [verzoeker] de onderdelen "Verhaal op [A] jr.", "Vordering op [A] sr.", "Verhaal op [B]", "Verkoop huis" en tenslotte "Administratie".
3.6 Voor zover de klacht onder het kopje "Verhaal op [A] jr." steunt op het betoog dat de rechtbank een essentiële stelling heeft gepasseerd door niet in te gaan op onder andere de stellingen over de verpanding, faalt deze omdat deze onvoldoende uitwerkt waarom de pandakte het instellen van een vordering onmogelijk maakt. Ook falen de klachten over het passeren van de door [verzoeker] in verband met aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk bestuur opgeworpen stellingen (vgl. de nrs. 14 t/m 16). Deze missen m.i. feitelijke grondslag omdat de rechtbank niet heeft overwogen dat [verzoeker] een vordering op grond van onbehoorlijk bestuur had moeten instellen. De klacht dat de rechtbank ten onrechte de stelling dat [A] geen verhaal bood, heeft gepasseerd faalt ook bij gebrek aan feitelijk grondslag. De rechtbank heeft de hier bedoelde stelling gemotiveerd terzijde geschoven met de overweging dat kritisch onderzoek naar de feitelijke gang van zaken voorafgaande aan het faillissement verhaalsmogelijkheden aan het licht had kunnen brengen of aanleiding had kunnen geven voor actie in de richting van de kopers van de activa. Voor zover de klacht klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel dat geen verhaalsonderzoek heeft plaatsgevonden, faalt deze omdat deze feitelijke grondslag mist. De rechtbank heeft niet overwogen dat geen verhaalsonderzoek heeft plaatsgevonden, maar dat geen kritisch onderzoek heeft plaatsgevonden naar de feitelijke gang van zaken voorafgaande aan het faillissement. Ook de klacht dat de bestreden overweging in verband met het gestelde dat [A] vuurwapengevaarlijk was, onbegrijpelijk is, faalt. Het werkt onvoldoende uit waarom de hier bedoelde stelling tot het oordeel moet leiden dat de bestreden overweging onbegrijpelijk is.
3.7 De klacht zoals weergeven onder het kopje "Vordering op [A] senior" klaagt over het passeren van de stellingen die betrekking hebben op de verpanding en over de begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank in dat verband. Dezelfde klacht heb ik ook besproken onder het kopje "Verhaal op [A] jr.". De klacht faalt om dezelfde redenen als daargenoemde.
3.8 Onder het kopje "Verhaal op [B]" wordt geklaagd over het passeren van stellingen van [verzoeker] die betrekking hebben op het oordeel dat [verzoeker] de bestuurder ([B]) niet heeft aangepakt. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de klacht veronderstelt motiveert de rechtbank waarom het verweer van [verzoeker] geen hout snijdt. De rechtbank overweegt daartoe dat het zonder meer op de weg van de curator ligt om kritisch onderzoek te doen naar de feitelijke gang van zaken voorafgaande het faillissement en dat bepaald niet ondenkbaar is dat zo'n onderzoek verhaalsmogelijkheden aan het licht zou brengen. Voor zover de klacht bedoelt te klagen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoeker] geen actie in de richting van de bestuurder heeft ondernomen, faalt deze omdat deze onvoldoende uitwerkt waar in de stukken is terug te vinden dat een dergelijke actie wel degelijk zou hebben plaatsgevonden.
3.9 Ook onder het kopje "Verkoop huis" wordt geklaagd dat de rechtbank het verweer van [verzoeker] niet in haar overwegingen heeft betrokken. M.i. faalt deze klacht omdat het oordeel van de rechtbank niet is gebaseerd op benadeling van de boedel door tijdschrijven van [verzoeker] of benadeling van de boedel door het niet uitoefenen van druk op [A], maar op benadeling van de boedel door het pand niet te verkopen zodat dientengevolge de vermoedelijke overwaarde van fl. 150.000,- niet als bate ten goede is gekomen van de boedel.
3.10 Onder het kopje "Administratie" wordt geklaagd dat de rechtbank de stelling van [verzoeker] dat de administratie niet ontbrak, heeft gepasseerd en ten onrechte van het tegendeel is uitgegaan. Voor de vindplaats van de bedoelde stelling verwijst [verzoeker] naar een passage uit zijn brief van 3 december 2007. In de bedoelde passage heeft [verzoeker] het volgende geschreven:
"(...)[A] was bovendien niet aan te spreken op het feit dat delen van de administratie ontbraken. Er was schriftelijk vastgelegd dat [A] de volledige administratie had overgedragen aan [B]. [B] had hiervoor getekend. De in het bedrijfspand aanwezige administratie heb ik weggehaald. De belastingdienst beschikte over een ander deel van de administratie. Om de belastingdienst in staat te stellen een onderzoek uit te voeren heb ik mijn deel van de administratie over gedragen aan de belastingdienst. (...)"
M.i. faalt de klacht om verschillende redenen. In de eerste plaats faalt deze omdat deze feitelijke grondslag mist. Anders dan in de klacht wordt aangegeven vermeldt [verzoeker] niet in zijn brief dat de administratie niet ontbrak. Ten tweede faalt deze omdat de door de rechtbank gegeven uitleg waarbij zij klaarblijkelijk is uitgegaan van de veronderstelling dat delen van de administratie niet boven water zijn gekomen, althans waaruit blijkt dat zij het in de klacht gestelde niet in de brief heeft gelezen, niet onbegrijpelijk is.
Middel III
3.11 Het derde middel werpt op dat het door de rechtbank vastgestelde bedrag willekeurig is en niet onderbouwd is. De rechtbank had aan de hand van de door [verzoeker] overgelegde urenspecificatie dienen te motiveren welke werkzaamheden naar redelijkheid niet voor vergoeding in aanmerking komen.
3.12 Ik stel voorop dat voor een beschikking als bedoeld in art. 71 lid 1 Fw Pro in beginsel met een sobere motivering kan worden volstaan. De gedingstukken kunnen evenwel tot een uitvoerige motivering nopen en daarvan is in ieder geval sprake indien de rechtbank afwijkt van het door de curator opgegeven bedrag. In een dergelijk geval dient de beschikking zodanig gemotiveerd te zijn dat deze voldoende inzicht verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Hieruit volgt dat het middel faalt voor zover het als uitgangspunt neemt dat als maatstaf dient te gelden dat de rechtbank in haar motivering moet verwijzen naar een urenspecificatie waarbij zij moet aangeven welke in die specificatie opgegeven uren al dan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bovendien is de rechtbank, zo blijkt uit haar verwijzing naar het door haar overgenomen advies van de rechter-commissaris, klaarblijkelijk van oordeel dat de urenspecificatie van [verzoeker] niet voldoende inzichtelijk maakt hoeveel uren [verzoeker] aan zijn werkzaamheden heeft besteed. Ik merk nog op dat de rechter-commissaris van mening is dat er van een inzichtelijke verslaglegging en een tijdsbesteding die voldoet aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets geen sprake is. Hij verwijst naar eigen bevindingen en naar wat de opvolgend curator na onderzoek van de dossiers van [verzoeker] heeft opgemerkt(5). Het is m.i. daarom niet onbegrijpelijk dat de rechtbank niet gespecificeerd naar de urenspecificatie van [verzoeker] heeft verwezen. De motivering van de rechtbank verschaft m.i. voldoende inzicht in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Uit de motivering van de rechtbank alsmede uit het advies van de rechter-commissaris volgt dat het vergoeden van alle door de gewezen curator gedeclareerde uren in het faillissement niet redelijk is, omdat na de eerste periode van tijdsbesteding -te weten na de eerste 161 uren- [verzoeker] ernstig tekort is geschoten als curator in het faillissement en de na de eerste periode gedeclareerde uren niet op een wijze zoals van een curator van een vakbekwaam en redelijk handelend curator mag worden verwacht aan het faillissement zijn besteed. De eerste bestede 161 uren komen volgens de rechter-commissaris ook niet volledig voor vergoeding in aanmerking omdat vanwege het tekortschieten van de curator na de eerste periode in het faillissement een deel van die uren vruchteloos zijn besteed. De rechtbank verwijst naar dit advies van de rechter-commissaris en overweegt daarnaast nog dat vanwege de passiviteit van [verzoeker] de rechtbank deze heeft ontslagen ten gevolge waarvan een opvolgend curator extra inwerkkosten heeft moeten maken en dat zij ook met deze kosten rekening houdt. Deze kosten bedragen volgens het advies van de rechter-commissaris € 2.441,30 excl. BTW.
Hieruit volgt m.i. dat de klacht ook faalt voor zover het steunt op het betoog dat de rechtbank niet heeft onderzocht hoeveel uur in redelijkheid wel of niet voor vergoeding in aanmerking komt en een willekeurig niet onderbouwd bedrag aan salaris zou hebben vastgesteld. Het middel faalt.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het cassatieverzoek.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In het door [verzoeker] overgelegde procesdossier bevindt zich een brief van [verzoeker] aan [betrokkene 2] d.d. 14 maart 2007, waarin hij verwijst naar een brief van 14 maart 2007 die hij aan de rechter-commissaris zou hebben verzonden. Deze brief heb ik evenwel niet in het dossier aangetroffen. Uit de overige overgelegde stukken heb ik het bestaan van die brief ook niet kunnen afleiden, zodat ik er van uitga dat de verwijzing naar die brief van 14 maart 2007 berust op een vergissing.
2 In het door [verzoeker] overgelegde procesdossier bevindt zich de brief van 24 april 2007 waarin wordt aangegeven dat deze brief "zonodig" als pleitnota wordt voorgedragen op de hoorzitting. Ik heb geen afzonderlijke pleitnota in het overgelegde dossier aangetroffen.
3 Het verzoekschrift is d.d. 25 augustus op de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Art. 84 Fw Pro sluit hoger beroep tegen de beschikking uit. De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 426 lid 1 Rv Pro drie maanden.
4 Het woord "uitblijvende" heb ik weggelaten omdat deze toevoeging m.i. berust op een kennelijke verschrijving van de rechtbank.
5 Vgl. gedingstuk 7, memo van 15 maart 2007, onder nr. 9