Conclusie
Nr. S 08/02758 P
Mr Jörg
Zitting 3 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 oktober 2007 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 40.372,60 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.(1)
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
4. Voor zover het middel de klacht behelst dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden, faalt het. Verzoeker heeft op 25 oktober 2007 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 juni 2008 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Er vanuit gaande dat op grond van HR 16 januari 2001, LJN ZD2395 de maanden van de inzendtermijn niet gesteld zijn op de dertig dagen van art. 136, eerste lid, Sv, meen ik dat aan het met elkaar overeenkomende getal van de dag van de maand de voorkeur moet worden gegeven als begin- en eind-tijdstip. De minimis non curat praetor. Zo niet, dan kan op grond van HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.6.3.b met de enkele constatering van de overschrijding worden volstaan.
5. Het tweede middel klaagt dat het hof geen beslissing heeft genomen op de bij appèlschriftuur gedane opgave van getuigen, zulks terwijl uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep niet blijkt dat verzoeker daarvan afstand heeft gedaan.
6. De bedoelde appèlschriftuur houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Op 29 december 2006 is door c.q. namens [betrokkene] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 28 december 2006 met parketnummer 01/889004-06, alsmede tegen de uitspraak in de ontnemingszaak d.d. 28 december 2006.
De grieven richten zich tegen de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten onder 1 en 3 waar het de bewezen verklaarde periode betreft welke de rechtbank heeft vastgesteld op 1 juni 2003 tot en met 8 juni 2006.
Naar het oordeel van [betrokkene] had de rechtbank tot een veel kortere periode moeten komen nu, zoals cliënt te allen tijde heeft volgehouden, hij slechts 1 jaar en 3 maanden heeft gedeald in drugs.
Met betrekking tot de ontnemingvordering gaat de rechtbank uit van een dealperiode van 3 jaren en komt daarmee op een toewijzing van het wederrechtelijk verkregen voordeel bedrag ter hoogte van € 42.300,00.
Naar het oordeel van [betrokkene] is dit bedrag te hoog.
Cliënt ontkent een dergelijk bedrag aan voordeel te hebben genoten.
Teneinde onderhavig dossier volledig te toetsen en (met name) de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen, wordt door [betrokkene], overeenkomstig artikel 410 lid 3 Sv Pro, opgave gedaan van de getuigen, die naar het oordeel van [betrokkene] in hoger beroep (opnieuw) gehoord dienen te worden.
Het betreft de navolgende personen:
1. [medeverdachte 2], geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats], wonende [te woonplaats];
2. [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1974, wonende [te woonplaats];
3. [getuige 2], geboren [te geboorteplaats];
4. [getuige 3], geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats], wonende [te woonplaats];
5. [getuige 4], geboren op [geboortedatum] 1982, wonende [te woonplaats].
MOTIVERING:
De verklaringen van de personen 1 tot en met 4 zijn door de rechtbank gebruikt teneinde te bewijzen dat cliënt voor de periode van 3 jaren drugs heeft gedeald.
De verklaring van persoon 5 is door de rechtbank niet voor het bewijs gebezigd, echter nu alle bovengenoemde personen meerdere wisselende verklaringen hebben afgelegd over de dealperiode van cliënt, stelt [betrokkene] zich op het standpunt dat deze getuigen andermaal dienen te worden gehoord in het kader van het door hem gewenst hoger beroep, alsmede in het hoger beroep tegen de ontnemingzaak. Te meer daar ook van een periode van 3 jaren is uitgegaan."
7. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in de ontnemingszaak blijkt niet dat het hof een beslissing heeft genomen op bovenstaand verzoek tot het horen van getuigen. Echter, in de processen-verbaal van de terechtzittingen in de strafzaak tegen verzoeker heeft het hof - gezien het navolgende - hierop wel een met redenen omklede beslissing genomen.
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in de strafzaak d.d. 15 juni 2007 houdt omtrent het verzoek tot oproeping van getuigen het volgende in:
"De voorzitter deelt mede dat de strafzaak tegen verdachte gelijktijdig, doch niet gevoegd, zal worden behandeld met de eveneens ter terechtzitting van heden aangebrachte (...) ontnemingszaak onder parketnummer 20-000002-07 tegen verdachte.
(...)
De voorzitter verklaart, zakelijk weergegeven:
Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 december 2006. Mr. B.G.M. Frenken, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft een appelschriftuur ingediend waarin hij verzoekt [medeverdachte 2], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], zoals in de appelschriftuur nader aangeduid, als getuigen te horen. Bij brief van 5 april 2007 aan de advocaat-generaal heeft de raadsman van verdachte dit verzoek herhaald, met dien verstande dat hij afziet van het horen van [getuige 4]. De raadsman heeft in die brief wel verzocht verbalisant [verbalisant 1] te horen.(...) De advocaat-generaal heeft bij brief van 25 mei 2007 aan de raadsman laten weten dat hij niet zal voldoen aan het verzoek de genoemde getuigen te horen, omdat al deze getuigen reeds door de rechter-commissaris zijn gehoord. Hij acht het horen van deze getuigen in hoger beroep redelijkerwijs niet noodzakelijk.(...)
De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik persisteer bij mijn weigering de vijf verzochte getuigen te horen.(...)
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
Met betrekking tot de getuigen ben ik van mening dat er wel een verdedigingsbelang bestaat bij een aantal getuigen. Ook acht ik het noodzakelijk dat zij gehoord worden. Ik wil mijn verzoek beperken tot de getuigen [medeverdachte 2], [getuige 1] en [getuige 3]. Ik zie af van de getuigen [verbalisant 1] en [getuige 2].
De advocaat-generaal geeft te kennen dat hij persisteert bij zijn weigering de getuigen te horen en geeft het hof in overweging het verzoek af te wijzen.
Op de vraag van de jongste raadsheer welke vragen de raadsman aan de getuigen wil stellen verklaart de raadsman, zakelijk weergegeven:
Het gaat mij met name om de verklaringen over de duur en intensiteit van het dealen. [Medeverdachte 2] heeft wisselende verklaringen afgelegd. Ik persisteer bij mijn verzoek [medeverdachte 2], [getuige 1] en [getuige 3] als getuigen te horen.
(...)
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
U, voorzitter, vraagt mij of ik de getuigen primair ter terechtzitting wens te horen en subsidiair bij de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Dit is het geval. Indien de getuigen bij de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris zouden worden gehoord, verzoek ik alsnog [verbalisant 1] als getuige te horen.
De advocaat-generaal geeft hierop te kennen dat hij persisteert bij zijn standpunt en dat het verzoek moet worden afgewezen.
(...)
Het hof wijst het verzoek van de raadsman om [medeverdachte 2], [getuige 1] en [getuige 3] als getuigen te horen af. Het hof is van oordeel dat het horen van deze personen redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. Daartoe overweegt het hof dat [medeverdachte 2] reeds ter terechtzitting van de rechtbank en bij de rechter-commissaris is gehoord in aanwezigheid van de toenmalige raadsman van verdachte. [Getuige 1] en [getuige 3] zijn reeds bij de rechter-commissaris gehoord, eveneens in aanwezigheid van de toenmalige raadsman van verdachte. Nu door of namens de verdachte geen nieuwe gezichtspunten zijn aangedragen, wijst het hof het verzoek af. Aangezien het hof niet overgaat tot het horen van getuigen door de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, is het verzoek met betrekking tot de getuige [verbalisant 1] niet aan de orde.(...)"
9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in de strafzaak d.d. 1 augustus 2007 houdt omtrent het desbetreffende verzoek het volgende in:
"De voorzitter deelt mede, zakelijk weergegeven:
De strafzaak tegen verdachte zal gelijktijdig, doch niet gevoegd, worden behandeld met de eveneens ter terechtzitting van heden aangebrachte ontnemingszaak onder parketnummer 20-000002-07 tegen verdachte (...).
(...)
Hierop verklaart de verdachte, zakelijk weergegeven:
(...) U, voorzitter, deelt mij mede dat mijn raadsman op de vorige terechtzitting een verzoek heeft gedaan een aantal getuigen te horen en dat het hof dat verzoek toen gemotiveerd heeft afgewezen. Daarop deel ik u mede dat mijn verdediging hierdoor wordt bemoeilijkt. De getuige [medeverdachte 2] heeft meineed gepleegd. Ik wens aan de getuigen andere vragen te stellen dan mijn raadsman. Ik verzoek het hof om [medeverdachte 2], [getuige 1], [getuige 3] en [verbalisant 1] als getuigen te horen. Mijn raadsman in eerste aanleg, mr. Frencken, was niet aanwezig bij het verhoor van de getuige [verbalisant 1].
De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:
Het hof heeft op de vorige terechtzitting het verzoek van de raadsman om de getuigen te horen afgewezen. Die beslissing moet mijns inziens in stand blijven. Door de verdachte zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven thans anders te oordelen.
(...)
Het hof wijst het verzoek van verdachte om [medeverdachte 2], [getuige 1], [getuige 3] en [verbalisant 1] als getuigen te horen af. Met betrekking tot eerstgenoemde drie personen is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat door de verdachte geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die aanleiding geven thans anders te oordelen dan het hof heeft gedaan op de terechtzitting van 15 juni 2007. Het hof is van oordeel dat de noodzakelijkheid van het horen van deze drie personen niet is gebleken. Daartoe overweegt het hof nogmaals dat [medeverdachte 2] reeds is gehoord ter terechtzitting van de rechtbank - in aanwezigheid van verdachte en diens toenmalige raadsman - en bij de rechter-commissaris in aanwezigheid van de toenmalige raadsman van verdachte. [Getuige 1] en [getuige 3] zijn reeds bij de rechter-commissaris gehoord, eveneens in aanwezigheid van de toenmalige raadsman van verdachte. Met betrekking tot de getuige [verbalisant 1] overweegt het hof dat deze getuige in eerste aanleg bij de rechter-commissaris is gehoord. Dit verhoor vond weliswaar plaats buiten aanwezigheid van de toenmalige raadsman van verdachte, maar het hof stelt vast dat de toenmalige raadsman in de gelegenheid is geweest het verhoor bij te wonen en de getuige vragen te (doen) stellen, van welke gelegenheid geen gebruik is gemaakt. Nu door verdachte geen nieuwe gezichtspunten zijn aangedragen waarom het hof [verbalisant 1] als getuige zou moeten horen, is het hof van oordeel dat de noodzakelijkheid van het horen van [verbalisant 1] evenmin is gebleken."
10. Ingevolge art. 288, eerste lid, Sv en art. 418, eerste en tweede lid, Sv moet de beslissing tot het afzien van de oproeping van (niet-verschenen) getuigen met redenen worden omkleed. Het achterwege laten van de motivering van een dergelijke beslissing betreft een substantiële nietigheid (HR 28 november 1978, NJ 1979, 150). Formeel gesproken heeft het hof in casu in de ontnemingszaak verzuimd een met redenen omklede beslissing te nemen inzake de oproeping van getuigen.
11. Dit verzuim behoeft echter niet tot cassatie te leiden. Blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen heeft het hof de strafzaak tegen verzoeker immers gelijktijdig doch niet gevoegd behandeld met de ontnemingszaak tegen verzoeker. Hoewel de processen-verbaal van de terechtzittingen in de ontnemingszaak geen gemotiveerde beslissing inzake de oproeping van getuigen bevatten, is deze beslissing wel opgenomen in de hierboven onder 8 en 9 geciteerde processen-verbaal van de terechtzittingen in de strafzaak.
12. Nu namens verzoeker bij appèlschriftuur in het kader van zowel de strafzaak als de ontnemingszaak opgave is gedaan van dezelfde getuigen, teneinde dezen in beide zaken opnieuw te horen over de dealperiode van verzoeker, en het hof op de terechtzittingen van de strafzaak - welke dus gelijktijdig doch niet gevoegd zijn behandeld met de ontnemingszaak - het verzoek tot het horen van deze getuigen heeft afgewezen met als reden dat dezen reeds ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris waren gehoord (al dan niet in aanwezigheid van verzoeker en/of diens toenmalige raadsman), moet het ervoor worden gehouden dat 's hofs gemotiveerde afwijzing zich mede uitstrekte tot hetzelfde verzoek tot het horen van getuigen in het kader van de ontnemingszaak. Het hof heeft daarom deze beslissing om van het horen van de reeds gehoorde getuigen af te zien genoegzaam gemotiveerd en daarbij tevens de juiste maatstaf (het noodzaakcriterium ex art. 418, tweede lid, Sv) gehanteerd.
13. Een alternatieve verwerping van het middel gaat als volgt. De opgave van de getuigen werd gemotiveerd vanuit de stelling dat verzoeker een kortere periode heeft gedeald (namelijk één jaar en drie maanden) dan door de rechtbank was bewezenverklaard (drie jaar). In de strafzaak heeft het hof vervolgens bij arrest vastgesteld dat de bewezenverklaarde periode (inderdaad) drie jaar omvat: van 1 juni 2003 tot en met 8 juni 2006. Het arrest in de ontnemingszaak neemt deze bewezenverklaarde periode tot uitgangspunt. De opgegeven getuigen in de ontnemingszaak zouden dit uitgangspunt nu juist in de optiek van de verdediging moeten ondergraven. Die weg is echter onbegaanbaar tenzij (rechterlijk) zou zijn vastgesteld dat het dealen binnen die periode van drie jaar wezenlijk beperkt is gebleven tot een tijdvak van één jaar en drie maanden (cf. HR 7 maart 2006, NJ 2006, 460 m.nt. Reijntjes). Dat is in de strafzaak echter niet het geval: omtrent de bewezenverklaarde periode heeft het hof in zijn arrest in de stafzaak d.d. 17 oktober 2007 immers als volgt overwogen:
"Aan de verdediging kan worden toegegeven dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid kan worden vastgesteld dat de verdachte op of omstreeks 1 juni 2002 is begonnen met de handel in cocaïne en deel is gaan uitmaken van het in de tenlastelegging onder 3 bedoelde gestructureerde samenwerkingsverband. Voor de vaststelling van het aanvangstijdstip van de periode, waarin de verdachte, zoals hij ook zelf heeft toegegeven, zijn criminele activiteiten heeft ontplooid, acht het hof, anders dan de verdediging, de hiervoor bedoelde eigen verklaring van de verdachte echter niet bepalend. In het dossier liggen immers de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 2] en van de getuigen [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 2], waaruit volgt dat de verdachte zich aanzienlijk langere tijd dan de verdachte heeft verklaard met de handel in cocaïne heeft bezig gehouden.
De verklaring van de getuige [getuige 1], die hij ten overstaan de politie heeft afgelegd (doorgenummerde dossierpagina 1002), houdt onder meer in, dat [medeverdachte 1] en [verdachte] (bedoeld worden respectievelijk de medeverdachte [medeverdachte 1] en de verdachte, toevoeging hof) samenwerkten in de cocaïnehandel en dat zo'n drie tot vier jaar geleden ook [medeverdachte 2] (bedoeld wordt de medeverdachte [medeverdachte 2], toevoeging hof) erbij kwam en cocaïne dealde. Met de rechter in eerste aanleg en de advocaat-generaal acht het hof deze verklaring betrouwbaar. Het hof neemt hierbij in aanmerking de verklaringen die de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris hebben afgelegd omtrent de wijze waarop bedoelde verklaring van [getuige 1] tot stand is gekomen.
Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat de verklaring van [getuige 1] in grote lijnen overeenstemt met de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 2]. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft [medeverdachte 2] immers op 10 november 2006 onder meer verklaard, dat hij de verdachte zo'n 4 jaar kent en dat de verdachte toen is gaan samenwerken met de medeverdachte [medeverdachte 1] (als reden van wetenschap geeft [medeverdachte 2] hiervoor op dat hij al 10 jaar cocaïne kocht bij [medeverdachte 1]). Tegenover de politie heeft [medeverdachte 2] onder meer verklaard (doorgenummerde dossierpagina 1079) dat hij ongeveer drie jaar geleden cocaïne is gaan bewaren voor de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] en dat hij, [medeverdachte 2], uiteindelijk, samen met hen, ook zelf cocaïne is gaan verkopen.
De verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 2] acht het hof eveneens voldoende betrouwbaar om tot het bewijs te kunnen dienen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [medeverdachte 2] uiterst gedetailleerd heeft verklaard en in zijn verklaringen niet alleen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft belast, maar ook nadrukkelijk zichzelf en voorts dat de verklaringen van [medeverdachte 2] op relevante onderdelen steun vinden in andere, objectieve bewijsmiddelen. Weliswaar geldt voor de verklaringen van [medeverdachte 2] dat hij niet eenduidig heeft verklaard over de duur van de periode gedurende welke hij de handelsvoorraad cocaïne voor de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft bewaard en evenmin over het tijdstip waarop hij, [medeverdachte 2], samen met hen ook zelf is gaan dealen, maar in redelijkheid kan worden aangenomen dat aan de op dit marginale punt wisselende verklaringen het tijdsverloop ten grondslag ligt. Bovendien is in zijn algemeenheid niet te verwachten dat iemand, die zich met criminele activiteiten inlaat, enkele jaren later nog de exacte ingangsdatum daarvan weet te reproduceren.
Uit de verklaring die de getuige [getuige 3] op 6 december 2006 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd, volgt onder meer dat [getuige 3] gedurende twee à drie jaar cocaïne had betrokken van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] en dat dat voor het laatst ongeveer anderhalf jaar geleden was geweest. Terugrekenend stelt het hof vast dat [getuige 3] derhalve medio 2005 voor het laatst cocaïne heeft gekocht van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1], zodat de periode van 2 à 3 jaar waarin [getuige 3] afnemer van hen was ongeveer liep van 2002 of 2003 tot medio 2005.
Gelet op de hiervoor bedoelde verklaringen van [medeverdachte 2], [getuige 1] en [getuige 3] kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend worden bewezen dat het onder 1 en 3 ten laste gelegde in ieder geval is begaan vanaf 1 juni 2003. Hieraan doet niet af dat door enkele afnemers, die op 7 juni 2006 door de politie zijn aangehouden, aanzienlijke kortere perioden zijn genoemd, omdat aangenomen kan worden dat de verklaringen van deze afnemers slechts betrekking hebben op de perioden vanaf het moment dat zij zelf klant werden van de verdachte en zijn mededaders en derhalve niet op de activiteiten van de verdachte en zijn mededaders in de daarvoor gelegen periode. De verklaringen van die aangehouden afnemers sluiten derhalve niet uit dat de verdachte en zijn mededaders al cocaïne leverden aan anderen voordat zij zelf hun cocaïne gingen betrekken van de verdachte en zijn mededaders.
Anders dan de advocaat-generaal en de verdediging, maar met de rechter in eerste aanleg acht het hof voorts bewezen dat het onder 1 en 3 ten laste gelegde is begaan "op tijdstippen in de periode van 1 juni 2003 tot en met 8 juni 2006". Door de bewezenverklaring van de feiten onder 1 en 3 aldus te formuleren beoogt het hof slechts te zeggen dat de verdachte zich in die periode heeft schuldig gemaakt aan criminele activiteiten. Het gegeven dat de verdachte op 8 juni 2003 kort na middernacht is aangehouden staat aan een aldus met die bedoeling geformuleerde bewezenverklaring niet in de weg. Bovendien kan niet worden gezegd dat het samenwerkingsverband van de verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] reeds voor de aanhouding van de verdachte had opgehouden te bestaan."
14. Het verzuim uitdrukkelijk op het verzoek tot het oproepen van getuigen te beslissen leidt derhalve ook langs deze weg niet tot nietigheid, aangezien het hof de strekking van het verzoek kennelijk in strijd met de bewezenverklaring in de strafzaak heeft geacht.
15. Het tweede middel faalt - hoe dan ook.
16. Beide voorgestelde middelen lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
17. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze zaak hangt samen met de hoofdzaken met griffienummers 08/02756, 07/13466 en 08/01415 en met de ontnemingszaak met griffienummer 07/13467P waarin ik heden eveneens concludeer.