Conclusie
07/11225
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 13 februari 2009
Conclusie inzake:
Heilbron v.o.f.
tegen
Rensa Groep B.V. e/o Gelieerde Ondernemingen
In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of het hof eiseres tot cassatie, Heilbron, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep wegens overschrijding van de beroepstermijn. De volgens Heilbron verschoonbare omstandigheid is het verzuim van de gerechtsdeurwaarder om de appeldagvaarding tijdig uit te brengen.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Heilbron is assurantiepersoon en heeft gedurende meer dan tien jaar alle verzekeringen voor verweerster in cassatie, Rensa, verzorgd.
In september 2002 heeft Rensa een pand gekocht voor de prijs van € 2.400.000,-; de opstal is door Heilbron voor € 1.500.000,- in voorlopige dekking genomen.
Rensa heeft het pand vervolgens voor ruim € 600.000,- laten verbouwen, tijdens welke periode het pand verzekerd was middels de CAR-verzekering van de aannemer.
Kort na de oplevering van het pand verviel de CAR-verzekering en was het pand verzekerd voor het oorspronkelijke bedrag van € 1.500.000,-. Heilbron heeft voorgesteld het pand te laten taxeren teneinde tot een juiste verzekeringswaarde te komen. Voordat de taxatie kon worden uitgevoerd is het pand op 29 juni 2003 afgebrand.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 14 juni 2005 heeft Rensa Heilbron gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en heeft daarbij - kort gezegd - vergoeding gevorderd van de schade die zij heeft geleden wegens onderverzekering ten bedrage van, na eisvermeerdering(3), ruim € 1,5 miljoen.
Heilbron heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3 Na een comparitie van partijen op 30 november 2005, tussenvonnis van 15 februari 2006 en aktewisseling heeft de rechtbank Heilbron bij eindvonnis van 21 juni 2006, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan Rensa van een bedrag van € 17.310,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag van € 707.690,50, te vermeerderen met de wettelijke rente, kort gezegd omdat Heilbron jegens Rensa is tekortgeschoten in haar zorgplicht als tussenpersoon.
1.4 Heilbron is, onder aanvoering van vijf grieven, op 27 september 2006 van de vonnissen van 15 februari 2006 en 21 juni 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft daarbij gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Rensa alsnog zal afwijzen, hetzij door haar in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door haar die vorderingen te ontzeggen.
1.5 Rensa heeft bij akte de niet-ontvankelijkheid van Heilbron in haar beroep gevorderd, waarna Heilbron een antwoord-akte heeft genomen.
1.6 Het hof heeft Heilbron bij arrest van 10 april 2007 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van de vonnissen van 15 februari 2006 en 21 juni 2006.
1.7 Heilbron heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Rensa heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Heilbron heeft gerepliceerd en Rensa heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieberoep bevat twee onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 is in de kern gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.10, waarin het hof - voor zover van belang - als volgt heeft geoordeeld:
"3.9 (...) Het hof voegt daaraan toe dat artikel 6 EVRM Pro niet een recht op hoger beroep toekent en dat niet kan worden gezegd dat Heilbron door de wijze waarop de toegang tot de (appel)rechter in de Nederlandse wet is geregeld, is afgehouden van de rechter dan wel verstoken is geweest van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.
3.10 Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat Heilbron niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep wegens overschrijding van de appeltermijn."
2.3 Het middelonderdeel klaagt dat het hof bij de toepassing van art. 339 lid 1 Rv Pro. blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 6 EVRM Pro. Volgens het onderdeel wordt de door de staat te garanderen toegang tot de appelrechter geblokkeerd in het geval een door de staat aangestelde ambtenaar die exclusief is aangewezen voor de voor toegang tot beroep of cassatie vereiste betekening, de gerechtsdeurwaarder, een fout begaat door niet binnen de daarvoor geldende termijn de dagvaarding uit te brengen. Op deze grond moet een uitzondering worden aanvaard op de regel dat aan de beroepstermijn strikt de hand dient te worden gehouden en dient, indien de dagvaarding binnen een bekwame termijn na ontdekking van de fout is uitgebracht, in elk geval niet later dan veertien dagen na het verstrijken van de beroepstermijn, de rechter het beroep als tijdig ingesteld aan te merken. Het middelonderdeel concludeert dat nu Heilbron hieraan heeft voldaan zij in haar beroep had moeten worden ontvangen.
2.4 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat art. 6 EVRM Pro weliswaar in abstracto geen recht op toegang tot een hogere rechter geeft, maar dat die toegang niettemin als een fundamenteel recht is te beschouwen en voorts dat wanneer een lidstaat een hogere voorziening mogelijk maakt, de waarborgen van art. 6 EVRM Pro in acht dienen te worden genomen.
2.5 Het eerste uitgangspunt is onjuist voor zover daarmee wordt bedoeld dat het bestaan van een appelmogelijkheid dermate fundamenteel wordt geacht dat bij het ontbreken daarvan niet van behoorlijke rechtspleging kan worden gesproken of dat de toegang tot de appelrechter niet kan worden beperkt. Het recht op een nieuwe feitelijke beoordeling van het geschil wordt in het algemeen beschouwd als een belangrijk rechtsbeginsel, maar niet als een fundamenteel processueel recht waarop geen uitzondering mogelijk is(5).
2.6 Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) en de Hoge Raad dat art. 6 EVRM Pro geen recht geeft op een tweede (feitelijke) instantie(6). Beperkingen op de toegang tot de rechter, waaronder vormvoorschriften en termijnen waarbinnen rechtsmiddelen dienen te zijn ingesteld, zijn in beginsel geoorloofd(7). Zo oordeelde het EHRM in onder meer de zaak Ashingdane(8) het volgende:
"Certainly, the right of access to the courts is not absolute but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access "by its very nature calls for regulation by the State, regulation which may vary in time and in place according to the needs and resources of the community and of individuals" (...). In laying down such regulation, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation."
en recent in zijn uitspraak van 9 oktober 2008, no. 34631/02 (Itslayev/Russia):
"[...] the requirement to lodge a judicial claim within a statutory time-limit is not in itself incompatible with Article 6 § 1 of the Convention. The Court has held on numerous occasions that such a requirement pursued a legitimate aim of proper administration of justice and of compliance, in particular, with the principle of legal certainty (see, for example, Pérez de Rada Cavanilles, cited above, § 45, and Miragall Escolano and Others v. Spain, no. 38366/97, § 33, ECHR 2000-I)."
2.7 Als de nationale wet het recht op hoger beroep toekent, dient het te voldoen aan de vereisten van art. 6 EVRM Pro(9). In zoverre is het tweede uitgangspunt van het middelonderdeel juist.
2.8 Vaste rechtspraak is eveneens dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt en eindigt, duidelijkheid dient te bestaan(10) en dat strikt de hand moet worden gehouden aan de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel(11). Het hof heeft een en ander in rechtsoverweging 3.4 terecht vooropgesteld.
2.9 Volgens het onderdeel moet met het oog op art. 6 EVRM Pro een uitzondering op dit in beginsel strakke regime worden aanvaard indien een door een lidstaat aangestelde ambtenaar die exclusief is aangewezen om de voor die toegang vereiste betekening te verrichten een fout maakt waardoor tijdige betekening achterwege blijft.
2.10 Met betrekking tot de positie van de deurwaarder merk ik allereerst het volgende op.
Bij Wet van 26 januari 2001 is de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) vastgesteld(12).
Art. 2 Gdw Pro bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder een openbaar ambtenaar is, belast met de taken die bij of krachtens de wet aan deurwaarders zijn opgedragen of voorgehouden. De taakomschrijving van de gerechtsdeurwaarder is in art. 2 Gdw Pro verduidelijkt door een aantal taken bij wijze van voorbeeld te noemen(13) waaronder het doen van dagvaardingen en andere betekeningen, behorende tot de rechtsingang of de instructie van gedingen (onder a).
Daarnaast verricht de gerechtsdeurwaarder niet-ambtelijke activiteiten(14), zoals bijvoorbeeld het in opdracht incasseren van vorderingen en het verlenen van rechtshulp.
2.11 De ambtelijke positie van de gerechtsdeurwaarder was reeds uitgangspunt onder het bestel van het Deurwaardersreglement van 1960, zij het onder erkenning van zijn financiële onafhankelijkheid en zijn aansprakelijkheid voor eigen handelen(15).
In de Gerechtsdeurwaarderswet van 2001 heeft de regering (wederom) gekozen voor de ambtelijke positie van de gerechtsdeurwaarder als grondslag voor de wettelijke organisatie van het ambt. Bij die keuze heeft onder meer een rol gespeeld dat de gerechtsdeurwaarder bij zijn ambtshandelingen publiekrechtelijke macht uitoefent, bij de meeste waarvan hij, aldus de regering "als het ware de macht van de rechter belichaamt"(16). Volgens de regering oefent de deurwaarder in het belang van de handhaving van het burgerlijk recht bij beslag, ontruiming en aan de ketting leggen van schepen een zekere 'politie' uit jegens burgers, maar wordt dat aspect minder gevoeld bij de dagvaarding. In de memorie van toelichting wordt voorts vermeld(17):
"Zijn bevoegdheid ontleent de gerechtsdeurwaarder aan zijn ambt; hij treedt op verzoek van, maar niet namens justitiabele op."
2.12 Het publiekrechtelijke karakter van de ambtshandelingen van de deurwaarder brengt mee dat hij thans in zoverre als een bestuursorgaan heeft te gelden(18). Dit betreft de organisatorische inbedding als bedoeld in art. 1:1 Awb Pro(19). De bestempeling van de deurwaarder als bestuursorgaan indien hij ambtshandelingen verricht, laat een rechtsverhouding tussen opdrachtgever en deurwaarder en diens civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever evenwel onverlet. Het is immers het verzoek of de opdracht van een justitiabele om bijvoorbeeld een appeldagvaarding uit te brengen waardoor de ambtelijke plicht van de deurwaarder in een concreet geval ontstaat(20).
2.13 Het is niet de bedoeling geweest van de regering om in de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de deurwaarder voor ambtsverzuimen ten opzichte van het Deurwaardersreglement wijziging aan te brengen en te streven naar verambtelijking van de rechtspositie van de deurwaarder(21). In de Memorie van Toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt(22):
"In verschillende opzichten wijkt de rechtspositie van de gerechtsdeurwaarder echter fundamenteel af van die van andere ambtenaren in rijksdienst. In de eerste plaats ontvangt hij geen salaris van rijkswege maar een wettelijk vastgestelde vergoeding van de justitiabelen voor het verrichten van ambtshandelingen. In de tweede plaats is de gerechtsdeurwaarder zelf en niet de Staat civielrechtelijk aansprakelijk voor eventuele schade die justitiabelen lijden als gevolg van misslagen bij de vervulling van het ambt. Zowel vanwege deze eigen aansprakelijkheid van gerechtsdeurwaarders alsook vanwege de verwevenheid van de ambtelijke werkzaamheden van gerechtsdeurwaarders met de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht - welke vereist dat de uitvoerende macht geen invloed heeft op de rechtsingang, het rechtsgeding en de tenuitvoerlegging van het rechterlijk vonnis in civilibus is hij bij de vervulling van zijn ambt in concrete gevallen, niet hiërarchisch ondergeschikt aan enig ander orgaan van de uitvoerende macht en de Staat, behoudens bijzondere gevallen."
2.14 Met betrekking tot de "dubbele rol" van de deurwaarder bij het uitbrengen van een dagvaarding is nog steeds relevant hetgeen Teekens in 1973 heeft opgemerkt. Z.i. wordt de deurwaarder als het ware 'uitgeleend' om voor justitiabelen in hun opdracht bepaalde, wettelijk vereiste rechtshandelingen te verrichten(23). Deze figuur impliceert volgens hem een dubbele verantwoordelijkheid omdat de deurwaarder enerzijds aansprakelijk is jegens zijn particuliere opdrachtgever en anderzijds als openbaar ambtenaar - vervullende een taak in het rechtsbestel ten behoeve van het algemeen belang - is onderworpen aan een samenstel van regelen van strafrechtelijke en administratiefrechtelijke aard. Als de deurwaarder in opdracht van een particulier "instrumenteert", bijvoorbeeld indien hij in opdracht van de requirant de dagvaarding in persoon dient te betekenen of tegen een bepaalde rechtsdag uit te brengen, fungeert hij volgens Teekens niet in de eerste plaats in dienst der gemeenschap doch ter verwezenlijking van privaatrechtelijke belangen, waaruit tevens de niet-aansprakelijkheid van de staat voor het beleid van de toch als openbaar ambtenaar benoemde deurwaarder voortvloeit(24). Ook Rosier stelt dat wanneer blijkt dat een appeldagvaarding te laat is uitgebracht, de deurwaarder niet heeft voldaan aan zijn ambtsplicht, en een vordering op grond van onrechtmatige daad (tegen de deurwaarder, toev. W-vG) zal moeten worden ingesteld(25).
2.15 Slechts in één specifiek geval is de staat mede hoofdelijk aansprakelijk voor een verzuim van een gerechtsdeurwaarder, te weten bij niet-naleving door de deurwaarder van de op hem rustende verplichtingen van het eerste en tweede lid van art. 480 Rv Pro. over uitkering van de netto-opbrengst van de executie (art. 480 lid 3 Rv Pro.). Deze bepaling is destijds noodzakelijk geacht omdat er niet op mocht worden vertrouwd dat de aansprakelijkheid van de staat zonder deze bepaling zou worden aanvaard(26). In de Memorie van Toelichting wordt daarbij vermeld dat men uit het bijzondere geval van art. 480 lid 3 Rv Pro. geen conclusie mag trekken met betrekking tot de positie van de deurwaarder in het algemeen, nu deze bij de executie krachtens art. 434 Rv Pro. uitsluitend in opdracht van de executant optreedt en dus in de eerste plaats diens belangen heeft te behartigen(27).
2.16 Het middelonderdeel stelt dat een justitiabele wordt afgehouden van de door de staat te garanderen toegang tot de appelrechter indien de door de staat exclusief aangewezen ambtenaar bij de voor toegang tot beroep of cassatie vereiste betekening de fout begaat van het niet binnen de daarvoor geldende termijn uitbrengen van de dagvaarding.
Het enkele argument dat een deurwaarder moet worden ingeschakeld om een appeldagvaarding uit te brengen, legt m.i. onvoldoende gewicht in de schaal. Ik zie geen verschil met het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verankerde stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging in hoger beroep, waardoor een justitiabele voor het kunnen instellen van hoger beroep, gebruik dient te maken van de diensten van een advocaat. Wanneer deze de appeltermijn van drie maanden laat verstrijken, door bijvoorbeeld de deurwaarder niet tijdig opdracht te geven een appeldagvaarding uit te brengen, kan niet gezegd worden dat de staat de toegang tot de hogere rechter frustreert(28).
2.17 Maar zelfs indien een fout van de deurwaarder hetzelfde zou moeten worden behandeld als een fout van (de griffie van) een gerecht, kan het door Heilbron beoogde gevolg van verlenging van de beroepstermijn niet worden bereikt. De Hoge Raad heeft overschrijding van de termijn waarbinnen een rechtsmiddel dient te worden ingesteld niet toegestaan in de gevallen waarin de belanghebbende de beschikking door een fout van de griffie niet tijdig had ontvangen,(29) de griffier een onjuiste appeltermijn op de beschikking had vermeld(30) of de griffie van het kantongerecht een onjuiste telefonische mededeling daaromtrent had gedaan(31).
Zoals het hof in rechtsoverweging 3.4 met juistheid overweegt, heeft de Hoge Raad slechts in één geval, in een verzoekschriftprocedure, geoordeeld dat de termijnoverschrijding niet tot niet-ontvankelijkheid leidde. Naar het hof, in cassatie terecht niet bestreden, oordeelt, betrof dat echter een ander geval dan het onderhavige(32). Als men - kort gezegd - weet wanneer uitspraak wordt gedaan, is verschoonbare overschrijding van de beroepstermijn, die men geacht wordt te kennen, niet aan de orde(33).
2.18 Het nationale recht kan Heilbron derhalve niet baten.
In de schriftelijke toelichting wordt, evenals in de procedure in hoger beroep, een beroep gedaan op de uitspraken van het EHRM in de zaken Platakou/Griekenland(34) en Tsironis/Griekenland(35), waarin - naar Heilbron stelt - een Griekse deurwaarder een betekeningsverzuim had begaan en het EHRM schending van art. 6 EVRM Pro heeft aangenomen(36).
2.19 Het cassatieberoep is echter niet gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.9, waarin het hof genoemde uitspraken van het EHRM heeft beoordeeld en heeft geconcludeerd dat die niet zijn te vergelijken met de onderhavige zaak, omdat het EHRM in de zaak Platakou/Griekenland op basis van een drietal gronden oordeelde dat art. 6 EVRM Pro was geschonden, waarvan slechts één overweging betrekking had op een fout van de gerechtsdeurwaarder(37) en in de zaak Tsironis/Griekenland omdat er geen, door de wet wel veronderstelde, wetenschap aan de zijde van Tsironis was omtrent de voorgenomen openbare verkoop van zijn onroerende zaak en dat daarom het na afloop van de termijn ingestelde beroep ten onrechte niet in behandeling is genomen.
Deze oordelen zijn m.i. overigens juist(38).
2.20 Ik wijs voorts nog op het volgende. Voor het oordeel van het EHRM in de zaak Platakou is volgens het onderdeel doorslaggevend dat de deurwaarder als vertegenwoordiger van de staat moet worden aangemerkt(39). Het EHRM gaat daarvan inderdaad uit (§ 27): "Section 25 of Law no. 2318/1995 lays down that court bailiffs are civil servants (d?µ?s?o? ?e?to???o? ? ?p?????o?) who act as State representatives in the performance of their duties"(40). Ook volgens Jongbloed handelt de Griekse deurwaarder tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden als orgaan van de staat(41). Zoals uit het voorgaande blijkt is de Nederlandse deurwaarder bij het uitbrengen van een (appel)dagvaarding echter geen staatsorgaan of vertegenwoordiger van de staat.
2.21 Fernhout meent dat de uitspraken van het EHRM in de twee zaken tegen Griekenland één op één voor Nederland gelden omdat de positie van de Griekse deurwaarder voor zover van belang met die van zijn Nederlandse ambtgenoot is te vergelijken(42). Het begrip 'orgaan van de staat' vertaalt hij dan zonder enige toelichting met 'openbaar ambtenaar'. Dat betekent z.i. dat als eenmaal is vastgesteld dat het om een betekeningsfout van de deurwaarder gaat, het redelijk is dat de rechter herstel van de gemaakte fout mogelijk moet maken en in elk geval niet-ontvankelijkverklaring achterwege moet laten. Fernhout laat daarnaast na te vermelden dat het EHRM op grond van een aantal omstandigheden tot schending van art. 6 EVRM Pro is gekomen.
2.22 In zijn bespreking van het artikel van Fernhout acht Ekelmans - ook volstrekt ongemotiveerd - het standpunt van Fernhout juist dat de Griekse en Nederlandse deurwaarder vergelijkbaar zijn en stelt hij dat het devies voor de gerechtsdeurwaarder die een fout maakt, derhalve tot nader order moet zijn: hoe dan ook (doen) aanbrengen van de zaak en met een beroep op de uitspraak Platakou aan de rechter toelichten dat niet of te late betekening aan de gerechtsdeurwaarder valt toe te rekenen en verlangen dat de zaak derhalve niet niet-ontvankelijk zal worden verklaard(43), welk devies in deze zaak klaarblijkelijk is gevolgd. Ook Ekelmans betrekt in zijn meningsvorming echter niet de omstandigheid dat de fout van de deurwaarder in de zaak Platakou niet de enige reden was waarom het hof tot schending van het verdrag kwam.
2.23 Ten slotte vermeld ik dat er geen aanknopingspunten in deze zaak zijn voor het oordeel dat de (veronderstelde) fout van de deurwaarder een inbreuk op het gemeenschapsrecht oplevert, nu de onderwerpelijke betekening een intern Nederlandse aangelegenheid is en ook het materiële geschil geen raakvlakken met het Europese recht heeft.
2.24 Middelonderdeel 1 faalt mitsdien.
2.25 Onderdeel 2 is gericht tegen het slot van rechtsoverweging 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Het hof overweegt dat de feiten en omstandigheden die in [de beschikking van de Hoge Raad van 28 november 2003, NJ 2005, 465] aan de orde waren, zich in het onderhavige geval niet voordoen. Het gaat hier allereerst niet om een verzoekschriftprocedure, waarbij het door het ontbreken van een rol voor een procespartij soms niet eenvoudig is na te gaan wanneer de rechter uitspraak zal doen, maar om een dagvaardingsprocedure. Heilbron heeft (tijdig) kennisgenomen van het eindvonnis van de rechtbank. Heilbron werd bijgestaan door een advocaat. Onder die omstandigheden is er naar het oordeel van het hof geen reden om het verzuim om de appeldagvaarding binnen de wettelijke appeltermijn uit te brengen, als verschoonbaar aan te merken."
2.26 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat voor zover het hof van oordeel is dat het niet tijdig uitbrengen van de appeldagvaarding niet enkel en alleen het gevolg is van de door de gerechtsdeurwaarder gemaakte fout, maar (ook) van enige fout of verzuim van de advocaat van Heilbron, althans dat de fout van de gerechtsdeurwaarder vanwege bedoelde omstandigheid (mede) aan Heilbron is toe te rekenen of voor zijn risico komt, dit oordeel rechtens onjuist is.
2.27 De tweede klacht luidt dat zo het hof dit niet heeft miskend, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu niet is gemotiveerd waarom in het onderhavige geval niettemin moet worden geoordeeld dat het niet tijdig uitbrengen van de appeldagvaarding (mede) het gevolg is van enige fout of verzuim van de advocaat of dat de fout van de gerechtsdeurwaarder (mede) aan Heilbron is toe te rekenen of voor haar risico komt en ook niet valt in te zien dat van enige fout of verzuim van de advocaat sprake is geweest.
2.28 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Zoals hiervoor vermeld heeft in de beschikking van de Hoge Raad van 28 november 2003, NJ 2005, 465 m.nt. DA mede een rol gespeeld dat degene die beroep instelt als gevolg van een door (de griffie van) een gerecht begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat het hof een uitspraak had gedaan en die uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn is toegezonden of verstrekt. Van een dergelijk redelijkerwijs niet weten of niet kunnen weten is geen sprake indien - in een verzoekschriftprocedure - een partij vergezeld van zijn raadsman tijdens de mondelinge behandeling is verschenen en de voorzitter heeft meegedeeld op welke dag het hof uitspraak zal doen(44). De door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering doet zich in het onderhavige geval volgens het hof niet voor nu het om een dagvaardingsprocedure met verplichte procesvertegenwoordiging gaat, waarbij de uitspraak op de rol verschijnt en Heilbron tijdig heeft kennis genomen van de uitspraak.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Samengevat. Zie voor een volledige opsomming van de feiten het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 15 februari 2008 onder 2.1-2.3. Het gerechtshof te Arnhem kwam aan de vaststelling van de feiten niet toe.
2 Voor zover thans van belang.
3 Bij akte van 30 november 2005.
4 De cassatiedagvaarding is op 9 juli 2007 uitgebracht.
5 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 1 en 9.
6 O.a. EHRM 17 januari 1970, no. 2689/65 (Delcourt/België); EHRM 26 oktober 1984, NJ 1988, 744 (Golder/Verenigd Koninkrijk); HR 17 november 1989, NJ 1990, 496 m.nt. JBMV; HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS; HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 en HR 12 mei 2006, NJ 2007, 130 m.nt. PCEvW. Zie voorts P. van Dijk/G.J.H. van Hoof, De Europese conventie in theorie en praktijk, p. 564, m.n. noot 355; J. van der Velde, EVRM R&C, art. 6, § 3.6; P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure, 2008, par. 2.5.2 met verdere verwijzingen.
7 Vgl. EHRM 28 mei 1985, NJ 1991, 623 m.nt. EAA; EHRM 8 juli 1986, NJ 1989, 97; EHRM 15 februari 2000, no. 38695/97 (García Manibardo/Spanje); EHRM 11 januari 2001, EHRC 2001, 17 onder 35.
8 Vgl. EHRM 28 mei 1985, NJ 1991, 623 m.nt. EAA onder 57; EHRM 21 september 1994, NJ 1995, 463 onder 65; EHRM 23 oktober 1996, NJ 1998, 343.
9 EHRM 16 november 2000, EHRC 2001, 6 onder 18; Smits, a.w., 2008, § 2.5.2.
10 Vgl. HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513; HR 28 november 2003, NJ 2005, 465 m.nt. DA en HR 17 december 2004, NJ 2005, 511 m.nt. DA.
11 Zie de gegevens vermeld in de conclusie van A-G Strikwerda (onder 2.8) vóór HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495 m.nt. JBMV onder 496; zie voorts HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513 onder 3.3 en HR 17 december 2004, 2005, 511 m.nt. DA onder 3.3.
12 Stb. 2001, nr. 70.
13 Kamerstukken II, 1993-1994, 22 775, nr. 5, p. 6-7.
14 Zie art. 20 Gdw Pro. De niet-ambtelijke activiteiten beslaan meer dan 40% van de werkzaamheden, zie Kamerstukken I, 2000-2001, 22 775 en 23 081, nr. 109, p. 7.
15 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 775, nr. 3, p. 3.
16 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 775, nr. 3, p. 3-4 en Kamerstukken II, 1993-1994, 22 775, nr. 5, p. 9.
17 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 775, nr. 3, p. 4. Ook in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 1993-1994, 22 775, nr. 5, p. 9, wordt de uitoefening van overheidsgezag door de deurwaarder genoemd, maar daarbij wordt het uitbrengen van dagvaardingen niet vermeld.
18 Op ambtshandelingen en de weigering deze te verrichten zijn de hoofdstukken 3 en 4 van de Awb niet van toepassing, zie de Wet van 20 juni 2002, Stb. 318 waarin art. 2 Gdw Pro is aangevuld en art. 8:4 Awb Pro is gewijzigd.
19 Zie de noot van H. Peters onder RvSt. 8 augustus 2001, JB 2001, 216. Volgens Peters is de deurwaarder een a-persoon. S.E. Zijlstra beschouwt de deurwaarder in zijn annotatie van genoemde uitspraak van de RvSt in AB 2002, 51 echter als eeen b-persoon (art. 1:1 lid 1 onder Pro b Awb).
20 Zie Kamerstukken II, 1991-1992, 22 775, nr. 3, p. 17-18.
21 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 775, nr. 3, p. 6.
22 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 775, nr. 3, p. 6 en Kamerstukken II, 1993-1994, 22 775, nr. 5, p. 2.
23 M. Teekens, De gerechtsdeurwaarder, 1973, p. 1-2 en 79 e.v. met verdere verwijzingen; A. Legel, De gerechtsdeurwaarder: een amfibie onder de rechtshulpverleners, De Gerechtsdeurwaarder, 1992, p. 37-43, sluit zich bij de omschrijving van Teekens aan met de kanttekening dat bij 'uitlenen' niet gedacht moet worden aan ondergeschiktheid aan de overheid.
24 A.w., p. 82 en 88.
25 G.W. Rosier, Aansprakelijkheid, De Gerechtsdeurwaarder, 1985, nr. 10, p. 318. Zie voorts Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 104; W.G. Huijgen, Onrechtmatige daad, VI.2, alle aant.
26 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 197-198 mede onder verwijzing naar hetgeen dienaangaande voor de notaris is opgemerkt in Parl. Gesch. NBW (Boek 3), p. 828-835.
27 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 198.
28 E.E. Minkjan en D. Struiksma, Gerechtsdeurwaarder bestuursorgaan, Executief 2003, p. 5 wijzen op de parallel met de notaris. Zie ook Kamerstukken II, 1993-1994, 22 775, nr. 5, p. 9.
29 HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495 en HR 17 november 1989, NJ 1990, 496, beide m.nt. JBMV onder 496.
30 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63 en HR 26 september 1997, NJ 1998, 7.
31 HR 5 maart 1999, NJ 1999, 645.
32 In zijn beschikking van 28 november 2003, NJ 2005, 465 m.nt. W.D.H. Asser heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het geval dat degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het gerecht begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt, de beroepstermijn moet worden verlengd met een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. Zie ook HR 10 juni 2005, NJ 2005, 372 en HR 31 maart 2006, NJ 2006, 232 onder 3.
33 Zie ook de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 24 juni 2005, LJN: AT3091 onder 8b.
34 EHRM 11 januari 2001, EHRC 2001, 17 m.nt. Heringa.
35 EHRM 6 december 2001, EHRC 2002, 6 m.nt. Heringa.
36 Onder 2.2 e.v.
37 Zie ook T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Rechtsbescherming tegen de overheid en het EVRM, TMA 2006, p. 130-142, m.n. p. 133 en noot 36. Volgens Heringa in zijn noot onder EHRM 11 januari 2001, EHRC 2001, 17 lijkt het dat de enkele fout van de deurwaarder tot schending van art. 6 EVRM Pro kan leiden; hij wijst er echter tevens op dat in de conclusie van het hof in § 49 de schending is gebaseerd op een aantal omstandigheden.
38 Zie in de zaak Platakou/Griekenland § 49 van de uitspraak van het EHRM in verbinding met de § 32-39, 40-44 en 45-48 en in de zaak Tsironis/Griekenland § 27-30 en 40-42.
39 Onder 2.2.2.
40 Zie ook § 39: "The Court cannot accept that bailiffs are not acting as public State representatives in the exercise of their duties."
41 A.W. Jongbloed, Taken en bevoegdheden van gerechtsdeurwaarders in Europa, in: De gerechtsdeurwaarder in Europa, utopie of werkelijkheid?, 2004, p. 1-99, i.h.b. p. 12 en p. 46. Zie ook de noot van Heringa onder het arrest in EHRC 2001, 17.
42 Fokke Fernhout, Foutje... bedankt?, Adv.blad 2004, p. 540-541.
43 J. Ekelmans, De aansprakelijkheid van gerechtsdeurwaarders, Executief 2004, p. 189-190.
44 Voor een vergelijkbare situatie zie HR 31 maart 2006, NJ 2006, 232 onder 3.