Conclusie
Nr. 08/02755 J
Mr. Knigge
Zitting: 27 januari 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam op 20 maart 2008 vrijgesproken van het onder B tenlastegelegde en voor A: "Poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg, door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot vijfenzeventig uren werkstraf, subsidiair zevenendertig dagen jeugddetentie, waarvan dertig uren, subsidiair vijftien dagen jeugddetentie, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. E.M. Devis, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt erover dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte het oogmerk had van wederrechtelijke toe-eigening, nu het incident als "grap" bedoeld was. De nadere "bewijsoverweging" van het Hof op dit punt zou onbegrijpelijk zijn.
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij
"op 9 februari 2007 te Amsterdam op de Prinses Irenestraat, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een mobiele telefoon, toebehorende aan [slachtoffer 1], en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en te doen vergezellen van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, met zijn mededaders dreigend op korte afstand en bij voornoemde [slachtoffer 1] is gaan staan en voornoemde [slachtoffer 1] heeft gevraagd zijn mobiele telefoon te tonen en daarbij dreigend de woorden aan voornoemde [slachtoffer 1] heeft toegevoegd "geef mij je telefoon".
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 maart 2008 houdt met betrekking tot dit feit onder meer het volgende in:
"Wat betreft zaak A kan ik u het volgende verklaren.
We gingen naar aangever [slachtoffer 1] toe. Er werd aan [slachtoffer 1] gevraagd hoe laat het was. Ik weet niet meer wie dat gevraagd heeft. Ik weet niet waarom we naar hem toe gingen, gewoon alleen maar om hem bang te maken. Dat was ook heel stom. We stonden met z'n drieën om hem heen en toen zag ik dat hij begon te trillen. Ik vroeg hem op welke school hij zat. Ik zag dat hij bang was. [Betrokkene 2] heeft hem over zijn bol geaaid omdat hij bang was.
De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] allebei verklaard hebben dat we de jongen zogenaamd gingen beroven. Ik zeg u dat dat niet het geval was. Ik heb niets bedreigends gezegd of gedaan. De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat ik in de zakken heb gevoeld van [slachtoffer 1]. Dat is niet waar. Er is ook niet over en weer geduwd. De voorzitter houdt mij voorts voor dat ik bij de politie heb verklaard dat we de jongen gevraagd hebben om liedjes per mobiele telefoon aan ons te sturen en dat de jongen zeker dacht dat we hem zouden beroven. Ja, dit zou wel kunnen kloppen. Het zegt me vaag wel iets.
De jongste raadsheer vraagt mij hoe ik het zou vinden als dit mij zou overkomen. Ik zou ook wel bang zijn. Ik begrijp [slachtoffer 1] ook wel.
Het is fout wat we gedaan hebben en ik heb er ook spijt van. Ik heb op een gegeven moment wel gezegd dat we moesten ophouden."
7. De door de raadsvrouw aan het Hof overgelegde pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Dit betreft het incident betreffende [slachtoffer 1]. Een vervelend incident, waarbij de aangever flink geschrokken is. Dit betekent echter nog niet, dat het gebeuren als een poging tot diefstal met geweld kan worden aangemerkt.
[Verdachte] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat het een grap was, bedoeld om de jongen bang te maken. Het aandeel van [verdachte] zou erin hebben bestaan dat hij de jongen heeft gevraagd om hem wat liedjes te sturen met zijn GSM en dat hij heeft gevraagd of hij [betrokkene 3] kende. Van bedreigingen is geen sprake geweest. Wel was duidelijk dat de jongen bang was, [betrokkene 2] heeft hem daarom nog een aai over zijn hoofd gegeven om duidelijk te maken dat hij niet bang hoefde te zijn.
[Betrokkene 1] bevestigt het verhaal van [verdachte]: Op p. 040 van het proces-verbaal legt hij uit dat ze hadden afgesproken om een grap uit te halen, door zogenaamd een straatroof te plegen. Ook [betrokkene 1] verklaart dat [betrokkene 2] [slachtoffer 1] een aai over zijn hoofd heeft gegeven. Daarnaast verklaart hij dat ze tegen de jongen hebben gezegd dat het een fa2 was hetgeen betekent dat het een grap was. Volgens [betrokkene 1] heeft de jongen dit later ook begrepen.
[betrokkene 2] verklaart op p. 85 eveneens dat ze hadden verzonnen om iemand bang te maken door zogenaamd iemand te beroven. Ze zouden hem niet beroven, maar doen alsof. Ook hij bevestigt dat hij de jongen over zijn hoofd heeft geaaid toen hij zag dat de jongen bang was.
In zijn aangifte verklaart [slachtoffer 1] tot slot dat hij door drie jongens werd gedwongen om te kijken hoe laat het was. Hij heeft toen zijn mobieltje gepakt en aan de daders laten zien. Nadat hij zijn mobieltje had laten zien, deed hij hem weer in zijn zak. Vervolgens werden nog wat vragen gesteld over zijn telefoon, maar hij werd niet nogmaals gedwongen om hem te laten zien, terwijl hij evenmin verklaart dat iemand de telefoon heeft proberen te pakken.
Het is slecht denkbaar, dat de daders het op de telefoon gemunt hadden, terwijl zij hem vervolgens niet alleen niet hebben weggenomen toen ze daar de kans voor hadden, maar dat het slachtoffer de telefoon zelfs weer gewoon in zijn zak mocht stoppen. Logische conclusie moet dan ook zijn, dat het de daders helemaal niet om de telefoon ging, maar dat ze - zoals ze zelf ook verklaren - bezig waren met een hele slechte grap.
De kinderrechter heeft een aantal (getuigen)verklaringen tot het bewijs gebezigd, kennelijk om aan te tonen dat het oogmerk er wel degelijk was. Het gaat hierbij om de verklaringen van de getuigen [getuige 1 en 2] en om de verklaring die [betrokkene 1] bij zijn voorgeleiding voor de rechter-commissaris heeft afgelegd. Deze laatste verklaring wordt niet ondersteund door de overige verklaringen die zijn afgelegd. Belangrijker nog is dat deze verklaring geen deel uitmaakt van het dossier van cliënt en derhalve ten onrechte als bewijsmiddel is opgevoerd. Inmiddels maakt het wel deel uit van het dossier maar ten tijde van de eerste aanleg was dit nog niet het geval.
Wat de verklaringen van verklaringen van [getuige 1 en 2] betreft: deze voegen niets toe aan de verklaringen die ik hiervoor heb aangehaald. De jongens stonden op grote afstand toe te kijken en konden niet horen wat er werd gezegd. Hetgeen zij stellen te hebben gezien, is geenszins in tegenspraak met hetgeen cliënt en zijn medeverdachten over hun bedoelingen verklaren.
Conclusie moet zijn, dat uit de bewijsmiddelen niet volgt, dat [verdachte] en zijn mededaders de mobiele telefoon van [slachtoffer 1] hebben willen stelen. Ik verzoek u dan ook om hem vrij te spreken van het primair ten laste gelegde."
8. Het Hof heeft de bewezenverklaring gestaafd met de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2008. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
We gingen naar aangever [slachtoffer 1] toe om hem bang te maken. Er werd aan [slachtoffer 1] gevraagd hoe laat het was. Ik weet niet meer wie dat gevraagd heeft. We stonden met z'n drieën om hem heen en toen zag ik dat hij begon te trillen.
2. Een proces-verbaal met nummer 2007037441-1 van 9 februari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 14 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 februari 2007 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van aangever [slachtoffer 1]:
Op 9 februari 2007 liep ik bij Station Zuid WTC toen ik drie jongens achter mij aan zag lopen. Dit waren de jongens die mij later hebben geprobeerd te beroven. Ik zag dat de jongens op mij afkwamen lopen.
Ik was intussen op de Prinses Irenestraat. Ik zag, op het moment dat ik me omdraaide, dat de jongens ook overstaken. Toen de jongens overstaken, zag ik dat ze rennend op mij afkwamen. Ik zag dat de 3 jongens om mij heen gingen staan. Toen ze om mij heen stonden hoorde ik dader 1 tegen mij zeggen: "Kijk effe hoe laat het is." Hij bedoelde hiermee dat ik op mijn mobieltje moest kijken. Hij vroeg dit niet vriendelijk en zei het meer op een dwingende toon. Dader 1 of 2 zei tegen mij dat ik stil moest zijn en dat ik geen andere mensen mocht roepen. Ik hoorde dader 2 iets in straattaal zeggen tegen mij.
Toen hij mij aankeek zei hij na de straattaal: "Anders ga ik je steken". Ik zag dat dader 2 met zijn rechterhand naar zijn linker binnenzak van zijn jas greep. Ik heb toen mijn mobieltje gepakt en het aan de drie jongens laten zien. Dader 2 vroeg aan mij of ik nog een MP3-speler had. 15 à 20 meter verder zag ik een man langzaam in mijn richting op komen lopen. Dader 3 zag dit ook. Toen de man een paar meter van de groep verwijderd was, hoorde ik dat een van de daders zei dat ze weggingen.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
3. Een proces-verbaal met nummer 2007037441-20 van 10 februari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 39 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 februari 2007 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
We zouden een zogenaamde staatroof plegen. [Verdachte] (het hof begrijpt thans en in het vervolg: de verdachte) en [betrokkene 2] (het hof begrijpt thans en in het vervolg: [betrokkene 2]) waren het er ook mee eens. We zouden naar die jongen toelopen en ik heb aan die jongen gevraagd hoe laat het was. We stonden op, ongeveer, een meter van die jongen. Ik stond recht voor die jongen, [verdachte] stond rechts van mij en naast [verdachte] stond [betrokkene 2]. Ik vroeg aan die jongen of hij een telefoon had.
4. Een proces-verbaal met nummer 2007037441-21 van 10 februari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3 en 4] (doorgenummerde pagina's 82 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 februari 2007 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
We hadden alle drie verzonnen om iemand bang te maken. Toen zagen we die jongen en dachten hem te "pakken". Ik sprak de jongen als eerste aan en vroeg hem hoe laat het was. De jongen keek vervolgens op zijn horloge. [Betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) lachte en zei tegen de jongen: "Geef me je telefoon!". Ik heb mijn linkerarm om die jongen heen geslagen. Ik begon met mijn arm laag en bracht hem langzaam omhoog langs de jas van de jongen.
5. Een fax-kopie van een proces-verbaal van verhoor van de verdachte [betrokkene 1] van 12 februari 2007 van de kinderrechter/rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 februari 2007 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
[Verdachte] (het hof begrijpt; de verdachte) heeft volgens mij in de zakken van de jongen gevoeld en dreigende woorden gezegd. Ik begrijp dat die jongen bang is geworden."
9. Het Hof heeft aan het door de raadsvrouw gevoerde verweer geen afzonderlijke bewijsoverweging gewijd. Wel heeft het Hof in het kader van de strafmotivering onder meer het volgende overwogen:
"Het hof gaat voorbij aan de lezing van de verdachte dat hier sprake was van een "geintje", nu de verdachte verklaart zelf te hebben gezien dat de jongen bang was."
10. Ik stel voorop dat over gevoel voor humor moeilijk kan worden getwist en dat het daarom gelukkig is dat de toepassing van het recht daarvan zelden of nooit afhangt. Of men zijn slachtoffer nu uit bloeddorst neersteekt of "voor de grap", het is en blijft in beide gevallen doodslag. Het verschil in motief verandert daaraan niets. Zo ook doet het voor de bewezenverklaring en de kwalificatie niet terzake of de daders een straatroof uit hebzucht plegen dan wel bij wijze van "geintje".
11. Dat het Hof bij de strafoplegging aan het "geinige" karakter van het gebeuren is voorbijgegaan, is dan ook op zich niet onbegrijpelijk. Een reden tot strafvermindering behoefde het Hof daarin niet te zien. Het verweer van de verdediging was echter niet dat de verdachte en zijn medeverdachten voor de grap een straatroof wilden plegen, maar dat zij helemaal geen straatroof wilden plegen. De "grap" was dat zij deden alsof zij de jongen wilden beroven om hem zo bang te maken. Dat verweer vindt zijn weerlegging bepaald niet in de vaststelling dat de verdachte zag dat de jongen bang was geworden.
12. Vóór de inwerkingtreding van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv Pro stond de vraag of sprake is van een zogenaamd Meer en Vaart-verweer (dat weerlegging behoeft) in de sleutel van de vraag of het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Ik meen het middel dan ook aldus te mogen opvatten dat de bewezenverklaring in het licht van het gevoerde verweer niet naar de eis der wet met redenen is omkleed nu stilzwijgend voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ontbrak.
13. De vraag is of het aangevoerde zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, althans of het arrest van het Hof voldoende aanknopingspunten bevat waaruit kan worden afgeleid waarom het Hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ontbrak. Ik meen dat niet gezegd kan worden dat het aangevoerde in strijd is met de gebezigde bewijsmiddelen. Dat alles wat de verdachte en zijn medeverdachte blijkens de bewijsmiddelen zeiden en deden alle schijn had van een poging tot beroving, sluit namelijk niet uit dat zij slechts deden alsof.
14. De als bewijsmiddel 3 opgenomen verklaring van medeverdachte [betrokkene 1], voor zover inhoudende "We zouden een zogenaamde straatroof plegen", maakt dat mijns inziens niet anders. Weliswaar houdt die zin letterlijk gelezen een erkenning van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in, maar het zou mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk zijn als het Hof die zin zo letterlijk zou hebben uitgelegd. Een blik achter de papieren muur leert namelijk dat [betrokkene 1] in het desbetreffende verhoor telkens uitdrukkelijk verklaart dat "we deden alsof we die jongen wilden beroven".(1) Dat maakt het onaannemelijk dat [betrokkene 1] met de door het Hof voor het bewijs gebezigde zin iets anders zou hebben bedoeld dan: we zouden zogenaamd een straatroof plegen. Ik merk daarbij op dat de voorzitter van het Hof bij de ondervraging van de verdachte van deze niet-letterlijke lezing lijkt te zijn uitgegaan ("De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] allebei verklaard hebben dat we de jongen zogenaamd gingen beroven"). Het is misschien allemaal maar een spel van woorden (waarvan de portee de verdachten mogelijk is ontgaan), maar juist daarom zou het in het licht van het gevoerde verweer niet zonder meer begrijpelijk zijn als het Hof aan het taalgebruik zulke verstrekkende conclusies zou hebben verbonden. Ik ga er daarom vanuit dat het Hof dit niet heeft gedaan.
15. Rest de vraag of het arrest voldoende gegevens bevat die duidelijk maken dat het Hof het aangevoerde eenvoudig niet aannemelijk heeft geacht (hetgeen onder omstandigheden een toereikende weerlegging van een Meer en Vaart-verweer oplevert). In dit verband kan gewezen worden op de verklaring van het slachtoffer (bewijsmiddel 1) dat de daders weggingen toen een man aan kwam lopen. Daarin ligt mogelijk als het oordeel van het Hof besloten dat daarin de verklaring lag dat de straatroof niet is doorgezet (en niet in het feit dat de verdachten slechts deden alsof). Ook het opnemen van bewijsmiddel 4, inhoudende dat verdachte in de zakken van de jongen voelde en dreigende woorden sprak, kan erop wijzen dat het Hof niet alleen de uitdrukkelijke ontkenning van verdachte op dit punt niet geloofwaardig oordeelde, maar ook geen geloof hechtte aan diens ontkenning van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.
16. Toch meen ik na enig aarzelen dat een en ander het gemis aan een expliciet oordeel van het Hof niet kan ondervangen. Het blijft toch wat gissen naar de gedachtegang van het Hof. De onduidelijkheid wordt daarbij alleen maar versterkt door hetgeen het Hof in het kader van de strafmotivering met betrekking tot het aangevoerde overwoog. Daarin lijkt immers besloten te liggen dat het Hof het op zich wel aannemelijk achtte dat sprake was van een (misplaatste) grap. Hoe dat zich verhoudt tot de bewezenverklaring van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening verdient dan wel enige toelichting.
17. Het middel slaagt.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Dit verklaart [betrokkene 1] aan het begin van zijn verhoor. Zie p. 1 (dossierpagina 039) van het desbetreffende proces-verbaal. Aan het slot van zijn verhoor verklaart [betrokkene 1]: "Ik heb hem niet willen beroven" (p. 3; dossierpagina 041). Tijdens het gehele verhoor houdt [betrokkene 1] vol dat het alleen maar om een geintje ging.