Conclusie
Nr. 08/00397 E
Mr. Machielse
Zitting 25 november 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 6 februari 2007 voor de feiten 1en 3 tot en met 9, telkens overtredingen van een voorschrift gesteld krachtens artikel 5:12, eerste lid van de Arbeidstijdenwet, begaan door een rechtspersoon, voor feit 10, overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 14, eerste lid van de Wet goederenvervoer over de weg, achtmaal gepleegd door een rechtspersoon en voor feit 11, overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 31 van Pro de Wet goederenvervoer over de weg, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot 36 geldboetes van € 860,00 voor de feiten 1en 3 tot en met 9, voor feit 10 tot acht geldboetes elk van€ 500,00 en voor feit 11 tot een geldboete van € 110,00.
2. De vertegenwoordiger van verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. V.Q. Vallenduuk, advocaat te Haarlem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van de feiten 1 en 3 tot en met 9, voorzover het betreft het onderdeel "met een vrachtauto waarvan het kenteken- of registratiebewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermeldde".
3.2. Bewezenverklaard is telkens onder 1 en 3 tot en met 9 dat
"(...) in de periode van 18 april 2003 tot en met 1 juni 2003, niet heeft gehandeld overeenkomstig artikel 8 van Pro de Verordening (EEG) nr. 3820/85, immers had die (...), die als bestuurder wegvervoer verrichtte tussen Nederland, België, Frankrijk en/of Duitsland, met een vrachtauto waarvan het kenteken- of registratiebewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermeldde,
- in de periode van 24 uur, aanvangende op (...) uur of daaromtrent, geen dagelijkse rusttijd als bedoeld in artikel 8 lid Pro l van voornoemde Verordening genoten, doch bedroeg de langste achtereenvolgende rusttijd van die bestuurder ongeveer (...), in elk geval minder dan 9 uur
terwijl verdachte, die toen (telkens) werkgever was van voornoemde bstuurder, wordt aangemerkt als degene die voornoemde bepaling niet heeft nageleefd
(etc.)."
3.3. De pleitnota in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
"Feit 4 t/m 12 (zoals in vonnis) (06/035183-04)
Primair: vrijspraak tenaanzien van alle 44 (40) feiten wegens niet bewezen zijn van gereden hebben met een vrachtauto van 500kg
Volgens de economische politierechter is het logisch dat de vrachtwagens waarmee gereden is en waarmee het strafbare feit zou zijn gepleegd een laadvermogen hebben van meer dan 500kg. Het Hof Den Haag vond dat echter niet zo logisch. Op de vorige zitting heb ik het arrest van het Hof nog niet naar voren kunnen brengen. Maar ik overleg het arrest hierbij van 13 april 2005 en daarna zijn er nog enkele arresten van het Hof gevolgd waarin er werd vrijgesproken (bijlage)
Voor de volledigheid merk in nog op dat de 1e verbalisant weliswaar zag dat de chauffeurs bij elke overtreding motorrijtuigen (vrachtauto) als bedoeld in artikel 2.1:1 Atbv had bestuurd, maar geeft daarbij niet aan of de vrachtauto een laadvermogen van 500 kg of meer heeft. Ook het artikel 2.1:1 Atbv geeft ons geen duidelijkheid. Immers die verwijst naar artikel 1 eerste Pro lid onder deel e van de wet goederenvervoer over de weg en naar het Voertuigreglement 1.1 eerste lid onderdeel bb . Wordt gekeken naar de bepaling in de wet goederenvervoer dan staat daar een definitie van een vrachtauto:
een voor het vervoer van goederen ingericht motorrijtuig of geleed motorrijtuig alsmede een voor het vervoer van goederen ingerichte, met een motorrijtuig of geleed motorrijtuig samengevoegde, aanhangwagen;
Ook het voertuigreglement geeft niets aan over 500 kg:
bedrijfsauto, voorzien van een koppeling, bestemd voor het voortbewegen van een oplegger;
Met andere woorden de enkele verwijzing naar een artikel in een proces-verbaal bewijst niet dat er hier sprake is geweest van vrachtauto's met een laadvermogen van 500 kg of meer. Er zitten ook geen kentekenbewijzen of registratiebewijzen in het proces-verbaal. Er dient daarom vrijspraak te volgen omdat er wellicht wel een overtuigende maar geen wettig bewezenverklaring kan plaatsvinden."
3.4. Het hof heeft hieromtrent overwogen:
"Laadvermogen vrachtauto's
De raadsvrouw heeft overeenkomstig een aan het hof overgelegde pleitnotitie vrijspraak van alle feiten gevorderd nu niet kan worden bewezenverklaard dat er door verdachte is gereden met vrachtauto's die een laadvermogen hebben van meer dan 500 kilogram.
Het hof verwerpt het verweer. In een aanvullend proces-verbaal van 27 november 2006, genummerd 625/290906/1414/3024, relateert verbalisant [verbalisant 1], opsporingsfunctionaris van de Inspectie Verkeer & Waterstaat, dat de gecontroleerde voertuigen alle combinaties betroffen van trekker met oplegger. Deze combinaties hadden alle een laadvermogen dat 500 kilogram te boven gaat. Alle combinaties hadden een toegestane maximum massa van meer dan 3.500 kilogram. De vertegenwoordiger van verdachte heeft - ook nadat de zaak op 5 september 2006 is aangehouden - geen aanwijzing of onderbouwing kunnen geven voor het tegendeel. Dat in het aanvullend proces-verbaal van 27 november 2006 slechts de kentekens van de trekkers worden genoemd (en niet tevens van de opleggers) doet hieraan niet af. Kennelijk zijn de kentekens van de opleggers niet genoteerd."
3.5. Artikel 2.3.1. van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Besluit van 17 november 1998, Stb. 1998, 645, in het vervolg Atbv) had ten tijde van de bewezenverklaarde feiten als inhoud:
"Met uitsluiting van het Arbeidstijdenbesluit zijn dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen van toepassing op iedere verplaatsing over voor openbaar gebruik toegankelijke wegen in lege of beladen toestand, alsmede de direct daarmee samenhangende werkzaamheden, van:
a.
een vrachtauto waarvan het kenteken- of registratiebewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermeldt, alsmede een losse trekker;
(...)."
Artikel 2.1:1 van het Atbv bevat definities, onder meer van wat onder 'vrachtwagen' wordt verstaan:
"d. vrachtauto: motorrijtuig als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van de Wet goederenvervoer over de weg, alsmede een losse trekker als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, onderdeel bb, van het Voertuigreglement;"
De Wet goederenvervoer over de weg (Wet van 12 maart 1992, Stb. 1992, 145) geeft in artikel 1 onder Pro 1 de volgende omschrijvingen:
"e.
vrachtauto: een voor het vervoer van goederen ingericht motorrijtuig of geleed motorrijtuig alsmede een voor het vervoer van goederen ingerichte, met een motorrijtuig of geleed motorrijtuig samengevoegde, aanhangwagen;
f.
geleed motorrijtuig: samenstel van trekker en oplegger;"
Artikel 1.1. aanhef en onder bb Voertuigreglement, zoals dat luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten, geeft de volgende omschrijving:
"bb.
trekker: bedrijfsauto, voorzien van een schotelkoppeling, bestemd voor het voortbewegen van een oplegger;"
Het woord 'vrachtauto' in de tenlastelegging zal geacht worden dezelfde betekenis te hebben als in de hier toepasselijke wetgeving. Dat betekent dat een vrachtauto niet alleen een voor het vervoer van goederen ingericht motorrijtuig is, maar ook een samenstel van trekker en oplegger én een losse trekker.
3.6. Voor de bewezenverklaring van de feiten 1 en 3 tot en met 9 heeft het hof onder meer als bewijsmiddel gebezigd:
"1. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], inspecteur bij de Inspectie Verkeer en Waterstaat, Inspecteur bij de Toezichteenheid Goederenvervoer, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, opgemaakt aanvullend proces-verbaal, genummerd 625/300603/1000/3024 en gesloten op 27 november 2006, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Ten aanzien van de processen-verbaal nr. 610/300603/1000/3024/ATBV en 610/300603/1000/3024WGW verklaar ik het volgende.
Ten aanzien van het laadvermogen van de gecontroleerde vrachtauto's verklaar ik dat in bovengenoemd proces-verbaal die overtredingen ten laste zijn gelegd waarbij de bestuurder gebruik heeft gemaakt van een vrachtauto die valt onder artikel 2.1:1 onder e van het Arbeidstijdenbesluit vervoer en onder artikel 1 van Pro de Wet goederenvervoer over de weg. De gecontroleerde voertuigen betroffen combinaties van trekker met oplegger. Deze combinaties hadden alle een laadvermogen dat 500 kilogram te boven gaat. Alle combinaties hadden een toegestane maximum massa van meer dan 3500 kilogram, derhalve waren deze voertuigen op grond van de Verordening 3821/85 voorzien van een tachograaf. Op 27 februari 2006 heb ik gehoord dat een medewerkster van de meldkamer te Assen mij mededeelde dat de voertuigen voorzien van de kentekens [14 kentekennummers] trekkers waren.
Ten aanzien van de feiten 4 tot en met 12 verklaar ik: Zoals eerder omschreven in dit proces-verbaal hebben alle tenlastegelegde overtredingen betrekking op voertuigen te weten: een combinatie van trekker met oplegger dan wel een losse trekker zoals omschreven in artikel 2.1:1 onder e van het Arbeidstijdenbesluit vervoer. Uit onderzoek is komen vast te staan dat [verdachte] alleen vervoerswerkzaamheden heeft verricht binnen de landen welke lid zijn van de Europese Unie."
3.7. Het eerste middel klaagt dat het hof dit bewijsmiddel heeft gedenatureerd door daaruit een belangrijk onderdeel weg te laten. Het gaat dan om de volgende passages:
"Ten aanzien van de feiten 4 t/m 12 verklaar ik:
Zoals eerder omschreven in dit proces-verbaal hebben alle ten laste gelegde overtredingen betrekking op voertuigen te weten: een combinatie van trekker met oplegger danwel een losse trekker zoals omschreven in artikel 2.1:1 onder e van het Arbeidstijdenbesluit vervoer. Dit artikel is dus wel terdege duidelijk. Voor wat betreft de vrachtauto wordt verwezen naar de Wet Goederenvervoer over de Weg en voor een trekker wordt verwezen naar het voertuigreglement. Volgens het voertuigreglement is een trekker een bedrijfsauto, voorzien van een koppeling, bestemd voor het voortbewegen van een oplegger. De eerder genoemde kentekens hebben betrekking op trekkers als bedoeld in het voertuigreglement. De advocate schrijft verder dat het voertuigreglement niets aan geeft over 500 kilogram. Hiermee bedoeld ze waarschijnlijk het laadvermogen. Ik kan ter zake verklaren dat een trekker geen laadvermogen heeft. Of er nu wel of geen oplegger is achtergekoppeld doet niet terzake, omdat het gaat om een trekker zoals omschreven in artikel 2;1:1 van het Arbeidstijdenbesluit Vervoer."
3.8. Ik moet bekennen dat het voor het bewijs gebezigde bewijsmiddel 1 gelet op hetgeen de verbalisant in zijn proces-verbaal op bladzijde 2, welk onderdeel niet in het bewijsmiddel is opgenomen, heeft gerelateerd, niet duidelijk is. Eerst verklaart de verbalisant dat het gaat om combinaties van een trekker met oplegger die alle een laadvermogen hadden dat de 500 kilogram te boven gaat, maar voorts verklaart de verbalisant dat alle overtredingen betrekking hadden op voertuigen te weten een combinatie van trekker met oplegger danwel een losse trekker. Omdat dezelfde verbalisant op bladzijde 2 verklaart dat een losse trekker geen laadvermogen heeft is het onderdeel van bewijsmiddel 1 waaruit blijkt dat het ook om losse trekkers kan gaan niet redengevend voor het bewijs van het feit dat gebruik is gemaakt van een vrachtwagen met een laadvermogen van meer dan 500 kilogram.
3.9. Het middel legt hier de vinger op een zere plek. De vraag is of dat tot vernietiging moet leiden. Artikel 2.3.1 Atbv heeft betrekking zowel op een vrachtauto waarvan het kenteken- of registratiebewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermeldt als op een losse trekker. Ik heb mij afgevraagd of de bewezenverklaring niet telkens verbeterd kan worden gelezen in die zin dat in de bewezenverklaring eenvoudigweg telkens het onderdeel "waarvan het kenteken- of registratiebewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermeldde" wordt geschrapt. Maar dat zou betekenen dat onder de bewezenverklaringen ook gevallen te brengen zijn waarin het kentekenbewijs van de vrachtauto een laadvermogen van minder dan 500 kilogram zou aangeven. En dan zouden de bewezenverklaringen ook betrekking kunnen hebben op feiten die niet strafbaar zijn. Zij krijgen dan naar mijn mening een andere strafrechtelijke betekenis.
3.10. Dat het hof bewijsmiddel 1 heeft gebezigd ten aanzien van het onder 1 en 3 tot en met 9 bewezenverklaarde en dat in dat bewijsmiddel verbalisant verklaart over de feiten 4 tot en met 12 heeft ook geen betekenis, omdat in de oorspronkelijke tenlastelegging de feiten 4 tot en met 12 dezelfde feiten zijn als die het hof heeft bewezenverklaard, plus een feit waarvan het hof heeft vrijgesproken: in de opsomming van verbalisant is dat feit 5, in de nummering van het hof feit 2.
Nu bewijsmiddel 1 de mogelijkheid openlaat dat overtredingen zijn geconstateerd met betrekking tot losse trekkers is de bewezenverklaring van de feiten 1 en 3 tot en met 9, waarin telkens wordt gesproken van een vrachtauto waarvan het kenteken- of registratiebewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermelde, naar mijn mening onvoldoende met redenen omkleed.
3.11. Wat de steller van het middel nog aanvoert over een onmogelijke bewijsopdracht die het hof aan verdachte zou hebben gegeven kan ik niet onderschrijven. Het hof is ervan uitgegaan dat de verbalisant heeft vastgesteld dat alle gecontroleerde vrachtauto's trekkers met opleggers waren met een laadvermogen dat meer was dan 500 kilogram. In de overweging van het hof ligt besloten dat verdachte dit uitgangspunt heeft kunnen bestrijden maar dat niet heeft gedaan. Met andere woorden, het hof heeft aangenomen dat er voldoende bewijs is en dat het aan verdachte is om het hof van het tegendeel te overtuigen, waarin verdachte niet is geslaagd.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten omdat het hof niet heeft gekozen uit de in de tenlastelegging genoemde landen.
4.2. Het arrest houdt hieromtrent het volgende in:
"Vervoer tussen Nederland, België, Frankrijk en/of Duitsland
De raadsvrouw heeft overeenkomstig haar pleitnotitie in hoger beroep vrijspraak gevorderd nu niet bij alle feiten waar het om het nemen van onvoldoende rust gaat telkens kan worden bewezenverklaard dat er tussen Nederland, België, Frankrijk of Nederland, België en Duitsland of Nederland, België, Frankrijk en Duitsland is gereden.
Het hof verwerpt het verweer, waarin overigens ligt besloten dat grensoverschrijdend beroepsvervoer heeft plaatsgevonden. De aanduiding van de landen België, Frankrijk en Duitsland in de tenlastelegging dient enkel en alleen om aan te duiden dat voor de regel, waarvan de overtreding verderop wordt gespecificeerd, relevant grensoverschrijdend verkeer heeft plaatsgevonden zonder daarbij in detail te treden tussen welke lidstaten van de Europese Unie het beroepsvervoer per (onderdeel van het) tenlastelegd(e) feit telkens is verricht. Bij het verrichten van het grensoverschrijdend beroepsvervoer binnen de Europese Unie heeft verdachte telkens in elk geval één van de aan Nederland grenzende lidstaten aangedaan. Anders dan de raadsvrouw stelt, gebiedt de tenlastelegging niet om per onderdeel van de tenlastelegging specifiek vast te stellen tussen welke twee landen het vervoer is verricht.
Naar aanleiding van dit verweer stelt het hof ambtshalve vast dat de tenlastelegging in zoverre ook niet (alsnog) nietig verklaard behoeft te worden. De aan verdachte gemaakte verwijten zijn door de vermelding van de bestuurders waarom het gaat en de rijtijden die geregistreerd werden voldoende duidelijk."
4.3. Het eerste lid van artikel 8 van Pro Verordening (EEG) Nr. 3820/85 van de Raad van 20 december 1985 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (PB L 370 van 31 december 1985) had ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de volgende inhoud:
"1. In elke periode van 24 uur geniet de bestuurder een dagelijkse rusttijd van ten minste 11 achtereenvolgende uren; deze rusttijd zou maximaal 3 maal per week kunnen worden bekort tot een minimum van 9 achtereenvolgende uren, mits voor het eind van de volgende week ter compensatie een even lange rusttijd wordt verleend."
Art. 2 lid 1 van Pro de Verordening verklaarde de Verordening van toepassing op het wegvervoer binnen de Gemeenschap.
4.4. Als zou zijn bewezenverklaard dat het vervoer had plaatsgevonden binnen de Europese Gemeenschap zou zich in ieder geval geen probleem voordoen. Zo een (soort) aanduiding is in het verleden al toereikend geoordeeld.(1) De bedoeling van de steller van de tenlastelegging is geweest dat er internationaal transport is verricht vanuit Nederland waarbij andere Europese landen werden aangedaan. De Europese landen die uitdrukkelijk zijn genoemd zijn België, Duitsland en Frankrijk. Op het transport van Nederland en België en van Nederland en Duitsland is de Verordening en dus ook art. 2.5.1 van het Atbv van toepassing, evenals op het transport in Frankrijk. Maar de plaatsaanduiding van het vervoer heeft niet alleen de strekking om aan te geven dat het inderdaad om een overtreding van art. 8 van Pro de Verordening gaat, maar toch ook om aan te geven waar het strafbaar feit zich heeft voorgedaan. Als is opgenomen in de tenlastelegging dat het strafbaar feit erin heeft bestaan dat er binnen de Europese Gemeenschap goederenvervoer heeft plaatsgevonden is dat kennelijk voldoende, zowel om het strafbaar feit als zodanig te beschrijven als om de plaats aan te duiden waar het feit zich heeft voorgedaan wanneer er op dat punt geen verweer wordt gevoerd.
4.5. Als de steller van de tenlastelegging er zich niet mee tevreden stelt het vervoer te situeren binnen de Europese Gemeenschap, maar afzonderlijke landen van die Gemeenschap wil aanwijzen mag, dunkt mij, de rechter niet nalaten uit hem voorgehouden alternatieven te kiezen, omdat de aanduiding van de afzonderlijke landen niet alleen duidelijk maakt dat het om artikel 8 van Pro de Vordering gaat, maar ook om de plaats aan te geven waar het strafbaar feit zich heeft voorgedaan. Omdat het telkens om een land binnen de Europese Gemeenschap gaat is wel duidelijk dat het telkens om artikel 8 gaat Pro, maar niet waar ieder feit is begaan.
Voorts ben ik van oordeel dat de bewezenverklaring voorzover die ook Frankrijk noemt niet wordt ondersteund door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Van iedere bewezenverklaarde rit kan zelfs niet worden vastgesteld of de chauffeur Nederland via België dan wel via Duitsland heeft verlaten, maar zeker volgt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen dat een van chauffeurs ook Frankrijk heeft bezocht.
Dus volgens mij is ook de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.
Zowel het eerste als het tweede middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld.
5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het arrest van het hof voor zover dat betrekking heeft op de feiten 1 en 3 tot en met 9 zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voorzover dat beslissingen bevat over de feiten 1 en 3 tot en met 9 en tot terugwijzing van de zaak.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bijvoorbeeld HR 13 april 1999, NJ 1999, 499.