Conclusie
R07/057HR
mr. L. Timmerman
Parket d.d. 22 augustus 2008
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
(hierna [verzoekers])
Verzoekers tot cassatie
1. Het hof heeft bij arrest van 5 maart 2007 het vonnis van de rechtbank, waarin het verzoek van [verzoekers] tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling is afgewezen, bekrachtigd. Het hof overweegt hiertoe in rov. 3.4 en 3.5:
"3.4 Het hof is van oordeel dat [verzoeker 1] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan de gemeente Tubbergen - welke fraudeschuld bij besluit van 19 mei 2004 is teruggevorderd - en de schulden aan het CJIB. [Verzoeker 1] is bij de rechtbank niet in beroep gegaan tegen de beslissing op bezwaar van de gemeente Tubbergen waardoor de vordering van de gemeente Tubbergen op [verzoeker 1] in rechte vaststaat. Daarbij komt dat [verzoeker 1] voor dit feit strafrechtelijk is veroordeeld. Dat [verzoeker 1] er - na een enkele mededeling van een medewerker van de gemeente Tubbergen - voor zou hebben gekozen om geen beroep bij de rechtbank in te stellen dient voor zijn rekening en risico te blijven. Het ontstaan van de schulden aan het CJIB tot een bedrag van ruim € 800,- (7 beschikkingen) had, mede gelet op de (financiële) situatie van [verzoeker 1], bovendien voorkomen kunnen en moeten worden.
Het hof is van oordeel dat [verzoekster 2] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan ABN-AMRO. Dat deze schuld door afpersing tot stand is gekomen is het hof uit niets gebleken. Daarbij had [verzoekster 2] moeten begrijpen dat zij niet aan de aan de schuld verbonden aflossingsverplichting kon voldoen. Dat [verzoekers] in betalingsmoeilijkheden zijn gekomen door hun inkomensterugval en door de medische kosten, is onvoldoende onderbouwd en kan er - naar het oordeel van het hof - niet toe leiden dat dit de oorzaak is van het ontstaan van de volledige, althans een substantieel deel van de schuldenlast.
3.5 Alles overziende is het hof van oordeel dat het hoger beroep faalt. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de verzoeken desondanks zouden moeten toegewezen is onvoldoende gebleken. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd."
2.1 Bij verzoekschrift van 13 maart 2007 is beroep in cassatie ingesteld tegen het hofarrest. Bij brief van 19 maart 2008 heeft de advocaat van gefailleerden het verzoekschrift voor zover het [verzoekster 2] betreft ingetrokken in verband met haar overlijden op 13 februari jl.
2.2 Middel I van het cassatiemiddel klaagt in de onderdelen 3.2-3.3 dat het hof ten onrechte heeft getoetst aan art. 288 lid 2 Fw Pro.(1)
2.3 De klacht faalt. Op grond van art. 15b lid 1 Fw kan de rechtbank in de daar genoemde gevallen op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De gefailleerde dient zich daartoe op grond van art. 15b lid 2 Fw met een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 Fw Pro tot de rechtbank te wenden. De mogelijkheid tot het opheffen van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de schuldsaneringsregeling bestaat niet in de in art. 15b lid 3 Fw genoemde gevallen. In art. 15b lid 3 Fw staat niets vermeld over de weigeringsgronden zoals deze zijn opgenomen in art. 288 Fw Pro. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat de rechter mede zal moeten toetsen aan deze weigeringsgronden.(2)
2.4 Onderdeel 3.4 geeft aan dat de curator normaliter conform de Recofa-richtlijnen in zijn openbare verslag een beredeneerde verklaring opneemt waarin staat dat de schulden uit het faillissement te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald gelaten en dat de schuldenaar zich in het faillissement aan de verplichtingen heeft gehouden. Geklaagd wordt dat een dergelijke verklaring ontbreekt en dat het hof geen beleidsvrijheid toekwam om anders te oordelen. Geklaagd wordt voorts dat op grond van de Recofa-richtlijnen andere criteria gelden voor het al dan niet te goeder trouw zijn, terwijl niet blijkt dat het hof aan deze criteria heeft getoetst.
2.5 De klachten falen. De rechter dient op grond van art. 288 Fw Pro zelfstandig te beoordelen of [verzoeker 1] tot de schuldsaneringsregeling kan worden toegelaten. Bij de hantering van de goede-trouw-maatstaf van art. 288 lid 2 sub b Fw Pro kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval. De rechter heeft een ruime beoordelingsvrijheid. De Recofa-richtlijnen behelzen onder meer een handleiding hoe die maatstaf dient te worden ingevuld. Het gaat in dat geval dus niet om andere criteria.
2.6 Onderdeel 3.5 klaagt zoals ik het lees dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat de CJIB-boetes misdrijven betreffen in plaats van gewone verkeersovertredingen.
2.7 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts geoordeeld dat [verzoeker 1] het ontstaan van de schulden aan het CJIB, mede gelet op zijn (financiële) situatie, had moeten en kunnen voorkomen.
2.8 Onderdeel 3.6 klaagt dat een deugdelijke grondslag ontbreekt voor het oordeel van het hof dat [verzoeker 1] voor de schuld aan de gemeente Tubbergen niet te goeder trouw is geweest, omdat het hof niet heeft vastgesteld welk gedeelte van de vordering daadwerkelijk ten laste van [verzoeker 1] komt en welk gedeelte ten laste van zijn toenmalige partner.
2.9 De klacht faalt. Het oordeel omtrent de goede trouw heeft betrekking op de schuld aan de gemeente Tubbergen als zodanig.
2.10 Middel II klaagt dat het hof niet heeft kunnen oordelen zoals in rov. 3.5. [verzoeker 1] heeft nadrukkelijk bijzondere omstandigheden gesteld en beredeneerd aan het hof duidelijk gemaakt, te weten dat hij en [verzoekster 2] te kampen hebben/hadden met ernstige ziektes van blijvende aard, welke hebben geleid tot een terugval in inkomen nu beider werkkring kwam te vervallen en zij veel medische kosten moeten maken die zij slechts deels dan wel achteraf vergoed krijgen. Door deze omstandigheden staat de financiële huishouding voortdurend onder druk, aldus het middel.
2.11 Het oordeel van het hof dat van geen bijzondere omstandigheden is gebleken is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
11 Het hofarrest is gewezen vóór 1 januari 2008. De genoemde bepalingen uit de Faillissementswet betreffen dan ook de bepalingen zoals die golden vóór die datum.
2 TK 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 31.