Conclusie
Rolnr. C07/020HR
mr. L. Timmerman
18 april 2008
Conclusie inzake:
[Eiser]
(hierna: [eiser])
Eiser tot cassatie
tegen
HG International B.V.
(hierna: HGI)
Verweerster in cassatie
In deze zaak is de vraag aan de orde of de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] per 6 juli 2004 kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW en [eiser] deswege op een schadevergoeding aanspraak kan maken. Deze vraag is door de rechtbank bevestigend, maar door het hof ontkennend beantwoord.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1945, is op 1 november 1979 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) HGI. HGI houdt zich bezig met de verkoop van chemische reinigingsproducten. [Eiser] is bij HGI in de functie van vertegenwoordiger werkzaam geweest. Zijn laatstelijk verdiende maandsalaris bedroeg € 2.087,- bruto exclusief vakantietoeslag. Daarnaast ontving [eiser] vaak een bonus.
1.2 [Eiser] is op 23 oktober 2000 uitgevallen wegens ziekte. Op 8 mei 2001 is hij op arbeidstherapeuthische basis aan het werk gegaan tot eind 2001. HGI heeft [eiser] op 2 januari 2002 medegedeeld dat hij de volgende dag niet meer hoefde te komen. Op 4 januari 2002 heeft HGI [eiser] telefonisch verzocht zijn bedrijfsauto in te leveren. [Eiser] heeft per brief d.d. 9 januari 2002 tegen deze gang van zaken geprotesteerd.
1.3 Aan [eiser] is per 22 oktober 2001 een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55 %. Het Gak (thans: UWV, hierna: UWV) heeft [eiser] niet geschikt geacht voor zijn gangbare werk als vertegenwoordiger. Voorts heeft het UWV vastgesteld dat aanpassing naar tijd en tijdsdruk, volgens van HGI verkregen informatie, niet haalbaar is gelet op de door HGI gehanteerde algemene beleidsregels voor vertegenwoordigers.
1.4 HGI heeft [eiser] voor zijn restarbeidscapaciteit een functie in de binnendienst te Almere aangeboden. HGI heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld de daarvoor noodzakelijke cursus te volgen. Tevens heeft zij [eiser] een verhuiskostenvergoeding aangeboden voor het geval hij zou besluiten naar Almere te verhuizen waar het bedrijf van HGI is gevestigd. HGI heeft aangegeven geen ander passend werk voor [eiser] te hebben.
1.5 [Eiser] heeft een functie in de binnendienst geweigerd. Hij was van mening dat hij in staat was zijn oorspronkelijke werkzaamheden uit te voeren gedurende vier in plaats van vijf dagen per week en met vermijding van tijds- en werkdruk. Voorts zou de reistijd van gemiddeld vier uur per dag niet in verhouding staan tot de overblijvende vijf uur werktijd. Tevens kon van hem- mede gezien zijn leeftijd- niet worden verlangd dat hij naar Almere zou verhuizen, nu hij zijn gehele leven in [woonplaats] heeft gewoond en daar familie en vrienden heeft. Daarnaast achtte zijn huisarts de aangeboden werkzaamheden vanwege zijn gezondheid niet verantwoord. Ook had [eiser] geen enkel zicht op de financiële consequenties van het aanvaarden van de aangeboden functie.
1.6 HGI heeft op 2 oktober 2002 toestemming aan het CWI gevraagd om [eiser] te ontslaan. Als ontslaggrond heeft HGI aangevoerd dat zij geen reïntegratie van [eiser] voorziet in diens eigen functie van vertegenwoordiger binnen een half jaar en [eiser] aangepast werk op de afdeling verkoop binnendienst heeft geweigerd. Na uitgebreide standpuntenwisseling tussen partijen en een desgevraagd door het UWV uitgebracht advies heeft het CWI HGI op 30 maart 2004 toestemming gegeven om [eiser] te ontslaan. Het CWI heeft daarbij aangegeven dat HGI volgens het UWV geen herplaatsingsmogelijkheden had voor [eiser].
1.7 HGI heeft de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd per 6 juli 2004. De arbeidsovereenkomst is per die datum beëindigd. Op dat moment ontving [eiser] een WAO-uitkering van € 775,82 bruto per maand en via een uitzendbureau een bruto maandsalaris van € 1.653,35.
1.8 HGI heeft het loon van [eiser] van 23 oktober 2000 tot en met 22 oktober 2001 doorbetaald. HGI heeft vervolgens gedurende een jaar de WAO-uitkering van [eiser] gesuppleerd en wel tot 22 oktober 2002.
1.9 Van 15 juli 2002 tot 14 januari 2003 heeft [eiser] (voor een andere werkgever dan HGI) als huismeester gewerkt. Van 15 juli 2002 tot 23 oktober 2002 heeft [eiser] een door HGI gesuppleerde WAO-uitkering ontvangen alsmede het loon voor diens werkzaamheden als huismeester.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft HGI op 23 augustus 2004 gedagvaard en -na vermindering van eis- gevorderd HGI te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 87.904,44 aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te vermeerderen met rente en kosten.
2.2 Aan zijn stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van HGI bij de opzegging. Volgens [eiser] waren de hem door HGI aangeboden werkzaamheden niet passend. Hij achtte zich in staat zijn oude werkzaamheden te hervatten, zij het in deeltijd en heeft dit ook aangeboden. Volgens [eiser] dient in aanmerking te worden genomen dat hij meer dan 24 jaar bij (de rechtsvoorganger van) HGI in dienst is geweest en zijn perspectieven op de arbeidsmarkt zeer somber zijn. HGI heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. HGI heeft daartoe onder andere aangevoerd dat de door haar aangeboden functie in de binnendienst wel passend was en [eiser] geen valide reden had om deze functie te weigeren. Over de functie van vertegenwoordiger heeft HGI gesteld dat deze zich slecht leent voor werken in deeltijd. Voorts heeft HGI erop gewezen dat een goede vervulling van de functie van vertegenwoordiger in het rayon van [eiser] niet mogelijk is met vermijding van werk- en tijdsdruk.
2.3 Bij vonnis van 30 maart 2005 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk was. De rechtbank heeft HGI veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van € 60.000,- met rente en kosten. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat (rov. 4.4) ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] in staat was tot het verrichten van zijn oorspronkelijke werkzaamheden in deeltijd en (rov. 4.5) HGI zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de functie van vertegenwoordiger zich slecht leent voor werken in deeltijd. De rechtbank overweegt dat (rov. 4.6) hetgeen partijen hebben aangevoerd over het aanbod van HGI voor een functie in de binnendienst geen bespreking behoeft, nu ervan uitgegaan moet worden dat [eiser] een valide reden had om die functie te weigeren. De rechtbank concludeert (rov. 4.8) dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang dat HGI had bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] en de te verwachten nadelige gevolgen die de opzegging voor [eiser] zou hebben.
2.4 HGI is bij dagvaarding van 26 april 2005 in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft incidenteel appel ingesteld. De grief in het incidenteel appel is gericht tegen de hoogte van de schadevergoeding.
2.5 Bij arrest van 5 september 2006 heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen. Het hof geeft in rov. 4.1 aan dat het aan de hand van de omstandigheden van het geval de vraag dient te beantwoorden of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat HGI bij de opzegging heeft, mede in aanmerking genomen de voor [eiser] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. Met betrekking tot de omstandigheden van het geval overweegt het hof in rov. 4.4 dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of HGI [eiser] een passende functie heeft aangeboden. Wat betreft de door [eiser] gewenste parttime functie van vertegenwoordiger geeft het hof achtereenvolgens in rov. 4.6 en 4.7 het standpunt van [eiser] en HGI weer. Vervolgens bespreekt het hof in rov. 4.8 tot en met 4.12 de door HGI aangeboden functie in de binnendienst. In rov. 4.13 overweegt het hof dat het al met al van oordeel is dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd de door HGI aangevoerde bezwaren tegen de door [eiser] gewenste functie heeft betwist en dat, gezien die bezwaren alsmede de inhoud en voorwaarden van de aangeboden functie in de binnendienst, HGI, tegen de achtergrond en rekening houdend met de beperkingen van [eiser], aan [eiser] een alleszins redelijke passende functie heeft aangeboden, die deze als goed werknemer niet had mogen afwijzen. De overige omstandigheden van het geval doen volgens het hof niet af aan zijn oordeel dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is.
2.6 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld. HGI heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. HGI heeft vervolgens gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 Art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW luidt:
"opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden:
(...)
b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging;"
3.2 Voor de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag zijn onder meer de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en de arbeidsmarktperspectieven relevant. Het feit dat een werknemer na een lang dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen zonder een behoorlijke ontslagvergoeding kan het ontslag kennelijk onredelijk maken.(2) Dit geldt ook als de arbeidsomstandigheden niet bovenmatig zwaar waren en aan redelijke eisen voldeden.(3) In geval van arbeidsongeschiktheid is voor de beantwoording van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is eveneens de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk relevant. Daarnaast zijn van belang de mate waarin de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid, de financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid en de reïntegratie-inspanningen van de werkgever en van de werknemer. De rechter mag bij zijn oordeel of het ontslag kennelijk onredelijk is gewicht toekennen aan het antwoord op de vraag of de werkgever en de werknemer zich jegens elkaar conform art. 7:611 BW Pro hebben gedragen.(4) Voor de werknemer geldt dat hij in het algemeen positief behoort in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.(5) Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen.(6) AG Strikwerda merkt in zijn conclusie vóór HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 onder 11 op dat de werknemer weliswaar in beginsel slechts verplicht is de bedongen arbeid te verrichten, maar dat dit niet betekent dat de werkgever nimmer van een werknemer zou mogen verlangen om taken te verrichten buiten de grenzen van de werkzaamheden waarvoor de werknemer in dienst is genomen. De eisen van goed werkgeverschap bepalen hier de grenzen. Bij zijn bespreking van HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 komt G.C. Boot(7) tot de conclusie dat de werknemer zich na een redelijk verzoek van de werkgever tot wijziging van de functie op grond van gewijzigde omstandigheden op het werk soepeler dan voorheen zal moeten opstellen om het recht op doorbetaling van loon niet te verspillen. In casu oordeelde de rechtbank op een loonvordering van de werknemer dat de werknemer in de betreffende periode na zijn hersteldverklaring in beginsel niet gehouden was andere werkzaamheden dan de bedongen arbeid te verrichten. Zulks lijdt volgens de rechtbank uitzondering indien voor de werkgever, gelet op de omstandigheden van het geval, een redelijke grond heeft bestaan om van de werknemer na diens terugkeer andere passende arbeid te verlangen en de werknemer dit redelijkerwijs niet heeft kunnen weigeren. Hiervan was volgens de rechtbank sprake. De redelijke grond om andere passende arbeid te verlangen betrof de omstandigheid dat de dochter van de directeur van de werkgever de oude functie van de werknemer inmiddels vervulde en dit werk alleen afkon. Van belang was voorts dat de aangeboden functie passend was en dat ook het salaris van de werknemer hetzelfde zou blijven.
3.4 De enkele omstandigheid dat een werknemer een hem aangeboden functie afwijst hoeft er niet aan in de weg te staan dat een ontslag kennelijk onredelijk is.(8) In de zaak die geleid heeft tot het arrest HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 heeft de rechtbank in hoger beroep geoordeeld dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. In die zaak heeft een werknemer zich op 27 mei 1991, na meer dan 30 jaar bij dezelfde werkgever te hebben gewerkt, arbeidsongeschikt gemeld wegens psychische klachten na een functioneringsgesprek waarbij hem mededeling werd gedaan van een (zeer) slechte beoordeling. De werknemer heeft gesteld dat zijn ernstige overspanning te wijten was aan het optreden van de per 1 april 1990 op de afdeling aangestelde manager. Deze manager heeft het bedrijf per 30 januari 1992 verlaten. Na 27 mei 1991 is in overleg met verschillende betrokken diensten waaronder de gemeenschappelijke medische dienst geprobeerd om binnen het bedrijf andere passende arbeid te vinden. In dat kader heeft de werkgever de werknemer diverse andere functies aangeboden. De werknemer heeft deze functies geweigerd omdat hij wilde terugkeren in zijn oude functie, toen hem was gebleken dat de betreffende manager het bedrijf had verlaten. De pogingen tot reïntegratie van de werknemer hebben vervolgens niet tot resultaat geleid. Mede ten gevolge daarvan zijn de psychische problemen van de werknemer blijven voortduren. Per brief d.d. 25 november 1992 heeft de GMD de werknemer laten weten dat hij per 1 februari 1993 weer geschikt werd geacht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, maar terugkeer naar zijn eigen werkgever om medische redenen was uitgesloten. De bedrijfsvereniging heeft daarna beslist tot beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsuitkering per 1 februari 1993, tegen welke beslissing de werknemer geen beroep heeft aangetekend. Nadat de RDA op 27 augustus 1993 een ontslagvergunning had verleend, heeft de werkgever de dienstbetrekking opgezegd tegen 1 maart 1994. De werknemer was sindsdien werkloos en ontving een uitkering. De werknemer heeft daarna onder meer schadevergoeding gevorderd op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Voor het oordeel dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag was volgens de rechtbank van belang dat de weigering van de werknemer daarop berustte dat hij terug wilde keren in zijn oude functie. De Hoge Raad heeft deze uitspraak van de rechtbank in stand gelaten.
3.5 Ook kan de omstandigheid dat een werkgever zich tijdens het dienstverband niet als goed werkgever heeft gedragen meewegen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijke onredelijkheid van een ontslag. Uit de arresten Roovers/De Toekomst(9), Van Haaren/Cehave(10) en Goldsteen/Roeland(11) valt af te leiden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn het werk van de werknemer aan te passen of hem andere passende arbeid aan te bieden.(12) Een werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, maar bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, behoudt recht op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon, indien van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aangeboden arbeid gebruik maakt. Of dit van hem kan worden gevergd zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf.(13) Onder omstandigheden kan de werkgever gehouden zijn tot aanpassing en wijziging van de in zijn onderneming bestaande arbeidsverdeling. Indien de werkgever stelt dat een dergelijke wijziging of aanpassing niet van hem kan worden gevergd is het aan hem hieromtrent feiten te stellen en deze zo nodig te bewijzen.(14) Indien een werknemer door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden en hij zich jegens zijn werkgever bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten welke hij, voor zover doenlijk, heeft gespecificeerd, is de werkgever gehouden de werknemer in staat te stellen om arbeid te verrichten die voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen, tenzij dit op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.(15)
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 10 onderdelen, te weten onderdeel 1.1 tot en met 1.4 en 2.1. tot en met 2.6. Onderdeel 1.1 richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 4.7 dat de arbeidsdeskundige en verzekeringsgeneeskundige van het UWV [eiser] in oktober 2001 ongeschikt hebben geoordeeld voor zijn eigen werkzaamheden en [eiser] tegen dat oordeel geen bezwaar heeft gemaakt en evenmin een herkeuring heeft verzocht. Deze overweging is volgens het onderdeel in zoverre niet onjuist dat het UWV toen heeft geconcludeerd [eiser] niet geschikt te achten voor het gangbare eigen werk als vertegenwoordiger, terwijl volgens van HGI verkregen informatie aanpassing naar tijd en tijdsdruk niet haalbaar blijkt, gelet op de algemene beleidsregels voor vertegenwoordigers. Voor zover in deze vaststelling van het hof meer moet worden gelezen (met name dat het UWV [eiser] ook mét aanpassingen niet geschikt oordeelde voor het werk als vertegenwoordiger in de buitendienst) is het oordeel van het hof volgens het onderdeel zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk. Het oordeel is in dat geval onbegrijpelijk vanwege het standpunt van het UWV in de brief van 12 oktober 2001, de vaststelling van de rechtbank hieromtrent in rov. 1.5 van het vonnis en het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] in staat was tot het verrichten van zijn eigen werkzaamheden in deeltijd. Het oordeel is eveneens onbegrijpelijk omdat [eiser] zich voor het verrichten van zijn eigen werk met aanpassingen alleszins geschikt achtte en gesteld heeft dat ook het UWV daar achter stond, maar HGI voor deze oplossing een blokkade opwierp (zie inleidende dagvaarding § 10, MvA p. 4 onderaan, memorie van antwoord § 12 en 14 onderaan).
4.2 Onderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het UWV dient mijns inziens zo te worden gelezen als het middelonderdeel op de eerste plaats aangeeft, namelijk dat het UWV heeft geconcludeerd [eiser] niet geschikt te achten voor het gangbare eigen werk als vertegenwoordiger, dat wil zeggen voor de functie van vertegenwoordiger in voltijd.
4.3 Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd de door HGI aangevoerde bezwaren tegen de door [eiser] gewenste functie heeft betwist. Deze overweging is volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het geval dat daaraan de betekenis moet worden toegekend dat [eiser] niet dan wel ongemotiveerd zou hebben betwist dat de door HGI opgeworpen bezwaren aan een hervatting van de werkzaamheden door [eiser] als parttime vertegenwoordiger met aanpassingen in de weg zouden staan, resp. dat dergelijke aanpassingen van HGI niet in redelijkheid konden worden gevergd. Volgens het onderdeel heeft [eiser] herhaaldelijk en gemotiveerd betwist dat dergelijke aanpassingen in redelijkheid niet van HGI gevergd konden worden (inleidende dagvaarding § 10, 19, 21, conclusie van repliek § 8, 14, memorie van antwoord § 4, 5, 6, 8, 11, 12).
4.4 M.i. is het cruciale punt voor het middelonderdeel hoe de rov. 4.6 en 4.7 in verhouding tot rov. 4.13 begrepen dienen te worden. Het hof vat in rov. 4.7 samen welke bezwaren HGI had tegen de door [eiser] gewenste parttimevertegenwoordigersfunctie. Het hof geeft vervolgens in rov. 4.13 aan deze bezwaren zwaar gewicht toe te kennen. In rov. 4.6 vermeldt het hof de wensen die [eiser] heeft voor de parttimevertegenwoordigingsfunctie. Die wensen worden in rov. 4.7 door HGI van commentaar voorzien. Uit rov. 4.13 blijkt dat het hof meer overtuigd is geraakt door het betoog van de kant van HGI uit rov. 4.7 dan door het relaas van [eiser] dat in rov. 4.6 te vinden is. Het gaat voor een groot deel om een feitelijke kwestie. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof het betoog van HGI sterker heeft geacht dan dat van [eiser] wanneer men de rov. 4.6. en 4.7 met elkaar vergelijkt en daarbij ook nog eens betrekt hetgeen HGI in de MvG en de MvA in het incidenteel appel en van [eiser] in de MvA te berde heeft gebracht. Het betoog in rov. 4.7. is m.i. meer gedetailleerd en uitgewerkt dan dat van 4.6. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat het weinig aan rov. 4.7 toe te voegen had en daarom heeft volstaan met op te merken dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd de door HGI aangevoerde bezwaren heeft betwist. Ik vind dat niet onbegrijpelijk gegeven de inhoud van de rov. 4.6 en 4.7 en van de MvG en de beide Memories van Antwoord. Het middelonderdeel faalt. Onderdeel 1.3 en 1.4 van het middel behelzen geen zelfstandige klacht. Zij onderbouwen slechts hetgeen in onderdeel 1.2 te vinden is en behoeven daarom geen nadere bespreking. Beide middelonderdelen stuiten af op de rov. 4.6, 4.7 en 4.13.
4.5 Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat HGI [eiser] een alleszins redelijke passende functie heeft aangeboden die [eiser] als goed werknemer niet had mogen afwijzen en het ontslag mede daarom niet kennelijk onredelijk is. Volgens het onderdeel zijn deze oordelen onvoldoende geschraagd door feiten, althans het hof heeft niet alle feiten en omstandigheden die daartoe redengevend (kunnen) zijn onderzocht en daarvan in zijn arrest (voldoende) gemotiveerd rekenschap afgelegd. Ter onderbouwing van deze klacht hanteert het onderdeel enerzijds het uitgangspunt dat [eiser] weliswaar arbeidsongeschikt is voor het uitoefenen van een fulltime functie als vertegenwoordiger op de daarvoor bij HGI normaal geldende condities, maar zulks niet vaststaat- en door het hof evenmin is beslist- voor een parttime functie als vertegenwoordiger met aanpassingen. Anderzijds neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat weliswaar van bezwaren van HGI tegen het parttime uitoefenen van de aangepaste functie als vertegenwoordiger blijkt, maar dat HGI niet gesteld c.q. aangetoond heeft dat van haar niet het nemen van maatregelen kon worden gevergd om die bezwaren te ondervangen c.q. daaraan tegemoet te komen.
4.6 Ik merk op dat HGI m.i. wel gesteld heeft dat het nemen van maatregelen niet van haar gevergd kon worden. Zo heeft zij onder meer in de MvG aangevoerd dat niet verwacht kan worden dat HGI de organisatie van haar buitendienst ondergeschikt maakt aan de belangen van [eiser](16). Voorts meent HGI dat de noodzakelijke aanpassing van zodanige aard en omvang is dat deze gelet op de wederzijdse belangen in redelijkheid niet van haar verlangd kan worden.(17) Voorts heeft HGI in haar pleitnotitie in hoger beroep(18) aangegeven dat zij op goede gronden van mening is dat het creëren van een parttime functie op zodanige bezwaren stuit dat dit in redelijkheid niet van haar kan worden verlangd. In de kern komt de klacht van onderdeel 2.1 erop neer dat het hof wel de vraag of [eiser] de aangeboden functie in de binnendienst als goed werknemer heeft mogen weigeren in zijn beoordeling heeft betrokken, maar de vraag of de werkgever het aanbod van de werknemer tot het verrichten van de werkzaamheden van vertegenwoordiger met aanpassingen als goed werkgever heeft kunnen weigeren buiten beschouwing heeft gelaten.
4.7 Voor het antwoord op de vraag of HGI het aanbod van [eiser] tot het verrichten van zijn vertegenwoordigersfunctie met aanpassingen heeft kunnen weigeren onder aanbieding van een andere functie heeft het hof kennelijk aansluiting gezocht bij het hierboven genoemde arrest van Uw Raad van 26 juni 1998(19). M.i. dient het oordeel van het hof in rov. 4.13 in onderhavige zaak dat HGI [eiser] een alleszins redelijke passende functie heeft aangeboden zo te worden begrepen dat HGI, nu zij bezwaren die zij ook heeft toegelicht had tegen het parttime vervullen van een vertegenwoordigersfunctie door [eiser] en zij [eiser] in plaats van die vertegenwoordigersfunctie een andere passende functie kon aanbieden een redelijke grond had om van [eiser] de andere passende arbeid te verlangen. In dit oordeel ligt m.i. besloten dat HGI zich daarmee als goed werkgever heeft gedragen. Ik merk nog op dat goed werkgeverschap meebrengt dat een werkgever in geval van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer verplicht kan zijn de werknemer zijn oorspronkelijke werk met aanpassingen te laten verrichten, maar indien de werkgever een redelijke grond heeft de werknemer andere passende arbeid te laten verrichten, weer goed werknemerschap kan meebrengen dat de werknemer die passende arbeid aanvaardt. Het oordeel van het hof is in dezen m.i. niet onbegrijpelijk en behoeft ook geen nadere motivering. Het middelonderdeel faalt.
4.8 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 4.13 "die door HGI aangevoerde bezwaren tegen de door [eiser] gewenste functie" laat meewegen bij zijn oordeel dat [eiser] de functie in de binnendienst niet had mogen afwijzen. Het feit dat HGI die bezwaren heeft aangevoerd kan volgens het onderdeel niet tot die gevolgtrekking leiden. Voor de door het hof getrokken conclusie zou het hof geoordeeld dienen te hebben dat het doorvoeren van aanpassingen in redelijkheid niet van HGI kon worden gevergd dan wel dat [eiser] ondanks die aanpassingen niet op adequate wijze als vertegenwoordiger zou kunnen functioneren, respectievelijk dat zwaarwegende bedrijfsbelangen van HGI zich daartegen zouden verzetten en dat daarom tewerkstelling van [eiser] in de buitendienst niet van HGI zou kunnen worden gevergd. In ieder geval zou het volgens het onderdeel daartoe de gegrondheid van de bezwaren van HGI inhoudelijk hebben moeten onderzoeken.
4.9 Het oordeel van het hof moet m.i. zo worden begrepen dat het hof de bezwaren van HGI in rov. 4.13 heeft gewogen en voldoende draagkrachtig bevonden heeft. Ik verwijs naar onderdeel 4.4 van deze conclusie. Het middelonderdeel faalt.
4.10 Onderdeel 2.3 behelst een rechtsklacht met betrekking tot rov. 4.13. Indien aan rov. 4.13 de gedachtegang ten grondslag ligt dat de aan [eiser] aangeboden functie in de binnendienst alleszins redelijk was en [eiser] die baan reeds daarom niet had mogen afwijzen nu het de werkgever vrij zou staan om aan de werknemer redelijke voorstellen te doen tot wijziging van de inhoud van de arbeidsovereenkomst c.q. de te verrichten werkzaamheden geeft het arrest volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.11 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft voor zijn oordeel van belang geacht dat HGI valide redenen had om [eiser] een andere passende functie aan te bieden. Ik verwijs naar onderdeel 4.4 van deze conclusie.
4.12 Onderdeel 2.4 behelst de klacht dat het hof wel de vraag of [eiser] de aangeboden functie in de binnendienst als goed werknemer heeft mogen weigeren in zijn beoordeling heeft betrokken, maar het hof de vraag of de werkgever het aanbod van de werknemer tot het verrichten van de werkzaamheden van vertegenwoordiger met aanpassingen als goed werkgever heeft kunnen weigeren buiten beschouwing heeft gelaten.
4.13 In het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat HGI [eiser] een alleszins redelijke passende functie heeft aangeboden ligt besloten dat zij zich als goed werkgever heeft gedragen.
4.14 Onderdeel 2.5 voert nog eens aan, maar dan meer expliciet dat de bezwaren van HGI tegen de parttime vertegenwoordigingsfunctie geen steek houden. Het middelonderdeel gaat niet op. Ik verwijs naar onderdeel 4.4 van deze conclusie.
4.15 Onderdeel 2.6 voert aan dat art. 2 lid 5 van Pro de Wet aanpassing arbeidsduur bij de beoordeling kan worden betrokken. Het hof heeft de toepasselijkheid van deze wet in het midden gelaten. M.i. mist HGI belang bij deze klacht. Ook al zou geen sprake zijn van een zwaarwegend belang van HGI, dan nog kan HGI een redelijke grond hebben om andere passende arbeid aan te bieden.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank onder 1.1 tot en met 1.10 en aan het bestreden arrest onder 3.2 tot en met 3.6.
2 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 601 rov. 3.6.; HR 17 december 1999, JAR 2000,29.
3 HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 m.nt. Heerma van Voss.
4 HR 28 april 2000, NJ 2000, 565, rov. 3.4.
5 HR 28 april 2000, NJ 2000, 565, rov. 3.4; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 rov. 3.4.
6 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 rov. 3.4.
7G.C. Boot, "Hoge Raad: Gedwongen overplaatsing werknemer makkelijker af te dwingen", Bb 1999, nr. 1, p. 4-6.
8 HR 28 april 2000, NJ 2000, 565, rov. 3.4; HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476.
9 HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248.
10 HR 8 november 1985, NJ 1986, 309.
11 HR 13 december 1991, NJ 1992, 441.
12 Zie ook de conclusie van AG Spier vóór HR 29 april 2004, NJ 2005, 261 onder 5.4.
13 HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248.
14 HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 rov. 3.2.
15 HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 rov. 3.3.
16 Toelichting op grief 1, p. 10.
17 Toelichting op grief 2, p. 11.
18 p. 4, 2e alinea.
19 NJ 1998, 767.