Conclusie
Rekestnr. R07/10692
mr. Wuisman
Parket: 19 februari 2008
CONCLUSIE inzake:
[De vader]
tegen
Raad voor de Kinderbescherming
De onderhavige zaak heeft betrekking op de ontheffing van verzoeker tot cassatie - de vader - uit het ouderlijke gezag over zijn zoon [het kind].
1. Feiten en procesverloop
1.1 Van de volgende feiten kan worden uitgegaan:
(i) [Het kind] is op [geboortedatum] 1998 geboren.
(ii) Zijn moeder is sinds 10 november 2000 - aanvankelijk spoorloos - verdwenen. De vader is nadien veroordeeld voor doodslag op zijn echtgenote((1)). Hij is gedetineerd in een penitentiaire inrichting.
(iii) [Het kind] is sedert 5 februari 2001 onder toezicht gesteld en uithuisgeplaatst in een voorziening voor pleegzorg. Deze maatregelen zijn telkens met een jaar verlengd.
(iv) [Het kind] wordt in een pleeggezin voorspoedig opgevoed en verzorgd en is zeer gehecht aan de pleegouders en zij aan hem.
(v) Al jaren ontbreekt elk perspectief om [het kind] terug te plaatsen bij zijn vader. Niet te verwachten is dat daarin in de toekomst verandering zal komen.
1.2 De Raad voor de Kinderbescherming met vestigingsplaats Amsterdam heeft bij op 22 januari 2004 binnengekomen verzoekschrift aan de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de vader van het ouderlijke gezag over [het kind] te ontheffen((2)). De vader heeft te kennen gegeven niet met de ontheffing in te stemmen. Hij heeft, mede in door hem ondertekende verklaringen, wel aangegeven dat hij instemt met het verblijf van [het kind] bij zijn huidige pleegouders en ook dat het niet zijn bedoeling is dat [het kind] op termijn bij hem terugkeert. Zijns inziens is niet gebleken dat de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van [het kind] onvoldoende maatregelen zijn tegen de bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen van [het kind] als gevolg van de ongeschiktheid of onmacht van hem om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, zodat niet aan de voorwaarden van artikel 1:268 lid 2 sub a BW Pro voor ontheffing is voldaan((3)). Het verzoek is door de rechtbank bij beschikking van 18 juni 2006 ingewilligd en de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, gevestigd te Amsterdam, is daarbij tot voogdes over [het kind] benoemd. Het tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft het hof 's-Gravenhage bij beschikking d.d. 6 juni 2007((4)) verworpen.
1.3 De vader is van de beschikking van het hof in cassatie gekomen met een verzoekschrift dat op 13 augustus 2007 bij de griffie van de Hoge Raad is binnen gekomen. Het cassatieberoep is, gelet op artikel 426 lid 1 Rv Pro., tijdig ingesteld. Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg te Amsterdam (werkeenheid Leger des Heils Jeugdzorg & Reclassering) heeft in zijn hoedanigheid van belanghebbende in deze procedure een verweerschrift ingediend.
2. Inleidende opmerkingen
2.1 Indien een ouder zich tegen een ontheffing verzet dan kan deze niet worden uitgesproken, tenzij zich een van de uitzonderingen voordoet die in lid 2 onder a t/m d van artikel 1:268 BW Pro worden genoemd. De te dezen relevante uitzondering onder a luidt: "indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 261 van Pro dit boek van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid en onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 254 af Pro te wenden." Artikel 1:254 BW Pro ziet op een zodanig opgroeien van een minderjarige dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd. Een en ander komt hierop neer dat een ontheffing uit de ouderlijke macht ondanks het verzet van een ouder kan plaatsvinden, indien vanwege de nog aanwezige ongeschiktheid en onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen er nog gegronde vrees voor de in artikel 1:254 BW Pro bedoelde bedreiging bestaat en de maatregel van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing onvoldoende blijkt te zijn om die bedreiging te keren. Zie in dit verband HR 8 maart 1963, NJ 1963, 134, waar de gedachte achter de uitzondering in artikel 1:268 lid Pro 2, onder a als volgt wordt verwoord: "... dat de overheid kan doortasten door ontheffing van een ouder of ouder-voogd ondanks diens verzet wanneer na een behoorlijken termijn de maatregel van ondertoezichtstelling onvoldoende is gebleken om het gestelde doel te bereiken .. ."
2.2 Met betrekking tot de voorwaarde dat vanwege de ongeschiktheid en onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen de maatregel van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing onvoldoende zijn de in artikel 1:254 BW Pro vermelde dreiging te keren, heeft de Hoge Raad enige malen geoordeeld dat deze voorwaarde niet voor vervuld kan worden gehouden in het geval dat de betrokken ouder blijk heeft gegeven van zijn bereidheid om het kind in het pleeggezin te laten opgroeien((5)). Maar de Hoge Raad heeft tevens beslist dat, indien aan de 'duurzaamheid' van de bereidheid getwijfeld kan worden, de uitgesproken bereidheid toch niet aan de ontheffing in de weg hoeft te staan((6)).
2.3 Er zijn bedenkingen gerezen tegen het niet van toepassing achten van artikel 1:268 lid 1 onder Pro a BW en het daarmee afzien van een gedwongen ontheffing op de grond van duurzame bereidheid van de ouder om een kind in een pleeggezin te laten opgroeien.
In het bijzonder wanneer een minderjarige al vanaf een jeugdige leeftijd (met name onder de zes jaar) voor langere tijd bij een pleeggezin vertoeft, wordt het in zijn belang geoordeeld dat er voor langere tijd duidelijkheid en zekerheid ontstaat over het gezin waartoe hij zich mag rekenen en, in samenhang daarmee, over de persoon die het ouderlijke gezag over hem uitoefent. Aan die gewenste duidelijkheid en zekerheid kan afbreuk worden gedaan, zolang het ouderlijke gezag bij de oorspronkelijke ouder blijft, ook indien hij de zojuist genoemde duurzame bereidheid heeft uitgesproken. Hij kan op die uitgesproken bereidheid terugkomen. Ook kunnen de wettelijk voorgeschreven jaarlijkse verlengingen van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing - zie de artikelen 1:256 leden1 en 2 en 1:262 lid 1 BW - de gewenste duidelijkheid en zekerheid ondermijnen. Zoals uit het voorschrift van de jaarlijkse verlenging ook blijkt, zijn zij bedoeld als maatregelen van tijdelijke aard. Zij strekken er toe de termijn te overbruggen die nodig is om de betrokken ouder de gelegenheid te geven zich zo te ontwikkelen dat hij het gezag over de minderjarige weer zelf kan uitoefenen. Vanwege deze geaardheid van de maatregelen rijst jaarlijks de vraag of een langer verblijf van de minderjarige binnen het pleeggezin nog geboden is.
Het eerder een gedwongen ontheffing uitspreken ter wille van de voor de minderjarige gewenste duidelijkheid en zekerheid komt neer op het toekennen van een groter gewicht aan het belang van het kind bij toepassing van artikel 1:268 lid 2 BW Pro. De rechtvaardiging daarvoor is in het bijzonder te vinden in de artikelen 3 (Bij alle maatregelen betreffende kinderen ... vormen de belangen van het kind de eerste overweging) en 20 (Een kind dat tijdelijk of blijvend het verblijf in het gezin waartoe het behoort, moet missen ... heeft recht op bijzondere bescherming en bijstand van de staat) van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK).
De navolgende (kern)citaten strekken tot onderbouwing en illustratie van het voorgaande:
- J. Jonkers en C. van Nijnatten, Ondertoezichtstelling of ontheffing?, FJR 1997-4:
"Kinderen zijn gebaat bij duidelijkheid over wie hun opvoeders zijn. Als niet vaststaat wie er wel en wie er niet voor hen gaat zorgen, komen kinderen in een onzekere situatie terecht. Dit pleit ervoor dat bij uithuisplaatsingen op niet al te lange termijn een besluit wordt genomen over het tijdsperspectief (blz. 75). ... Als de uithuisplaatsing langdurig nodig is en het perspectief van het kind onzeker, verdient het aanbeveling dat de gezinsvoogdij-instelling een ontheffing van de ouders bevordert. ... Een ernstig bezwaar tegen ontheffing is de stigmatisering van de ouders. Dit argument is overtuigend, maar verdient enige relativering, omdat toch steeds het belang van de minderjarige primair is (blz. 78).
- A.M. Weterings((7)), A.C. Quick-Schuijt, A.P. Versteeg, De (on)bruikbaarheid van het huidige maatregelenpakket bij de langdurige pleegzorgplaatsing, FJR 2001-3, blz. 66 e.v.:
"Algemeen erkend wordt dat de eerste ontwikkelingstaak van het kind is: het aangaan van een hechtingsrelatie met een - of enkele - volwassenen (blz. 67). ... Men formuleert doel en duur van een pleeggezinplaatsing dan als 'voor verzorging en opvoeding totdat de ouder het weer aan kan'. De pleeggezinplaatsing staat daarmee ieder jaar bij de aanvraag van de verlenging van de ots ter discussie (blz. 68). ... Niet alleen voor pleegouders en kind, maar ook voor de ouders geven de huidige wet en de uitleg daarvan in de praktijk veel onduidelijkheid en onzekerheid. .... Bij een langdurige pleeggezinplaatsing in het kader van een ots weet geen van de betrokkenen in welk perspectief hun relatie staat. Dit heeft voor het kind de meest negatieve gevolgen omdat hij leeft in een 'emotioneel vacuüm': hij bindt zich niet of weinig aan de pleegouders en hij kan ook geen opvoedingsrelatie met zijn ouders ontwikkelen omdat hij niet bij hen woont (blz. 69/70). ... Bij een bereidverklaring van de ouders wordt een ontheffing dikwijls niet uitgesproken. Voor het kind blijft dan onzekerheid en onduidelijkheid bestaan (blz. 70). ... Met betrekking tot de bereidverklaring het volgende. In de eerste plaats is de duurzaamheid van de bereidverklaring, zeker op de langere termijn, niet toetsbaar. Het valt niet te voorspellen hoe een ouder zich in de toekomst zal opstellen. Bovendien is het niet reëel om een dergelijke standvastigheid van een ouder te verwachten. In de tweede plaats is de bereidverklaring afgestemd op de ouders. Het kind wordt dan nog steeds afhankelijk gemaakt van de houding en positie van de ouders. Hij heeft nodig dat zijn opvoedingssituatie zeker wordt gesteld (blz. 72).
- M.R. Bruning, Rechtvaardiging van kinderbescherming, diss. VU Amsterdam, 2001,
"Een plaatsing van een OTS-pupil in een pleeggezin kan na verloop van tijd echter leiden tot een situatie waarin het kind zich aan pleegouders heeft gehecht en het niet per definitie in het belang van het kind is uit het pleeggezin te worden weggehaald om naar de ouders te worden teruggeplaatst. Vooral onder invloed van pedagogische inzichten is de roep om aandacht voor de positie van het kind bij langdurige pleeggezinplaatsing de laatste jaren steeds groter geworden, waarbij de hechtingstheorie centraal staat (blz. 219). .... Zolang ouders instemmen met een UHP van hun kind en met een OTS en deze instemming niet tijdelijk en voldoende duurzaam is, is volgens de Hoge Raad niet voldoende grond aanwezig om de maatregel van gedwongen ontheffing op te leggen, omdat een OTS in deze gevallen volstaat. Hoewel dit standpunt nog begrijpelijk was in de situatie tot 1995, waar een UHP bij een OTS maximaal twee jaar kon voortduren en daarna in principe moest worden overgegaan tot gedwongen ontheffing om de gedwongen UHP te continueren (...), is dit in de huidige situatie een te rigide opvatting (blz. 229). .... Pas heel recent lijkt het uitgangspunt van de Hoge Raad enigszins te worden bijgesteld en lijkt het belang van het kind op een ongestoorde hechting in een pleeggezin mee te gaan spelen bij de beoordeling of aan de grond voor gedwongen ontheffing is voldaan als ouders instemmen met een voortduren van de OTS met UHP (blz. 230; de auteur refereert aan HR 7 april 2000, NJ 2000, 563).
- E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst, diss. Leiden, 2006, onder meer blz. 90 met de concluderende opmerkingen:
"Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is immers nog steeds dat zelfs als duidelijk is dat een kind de rest van zijn jeugd in een pleeggezin zal doorbrengen en niet meer naar de ouders zal terugkeren, een gedwongen ontheffing van het gezag van de ouders niet aan de orde is als dezen zich duurzaam bereid verklaren het kind in het pleeggezin te zullen laten. Het feit dat vast is komen te staan dat deze ouders onmachtig zijn hun plicht tot verzorging en opvoeding van hun kind te vervullen, is derhalve niet voldoende om hen het gezag daadwerkelijk te ontnemen. .... Voor een kind, dat al jaren in een pleeggezin woont en aan wie is meegedeeld dat het de bedoeling is dat het ook de rest van zijn jeugd in het pleeggezin zal doorbrengen, betekent dit een onduidelijke opvoedingssituatie. .... Het huidige wettelijke stelsel maakt het daarmee voor het kind onmogelijk om te ervaren dat het daadwerkelijk en volwaardig deel uitmaakt van het gezin waarin het opgroeit, te weten het pleeggezin.
- J. de Boer in Asser-De Boer, 1, 2006, nr. 863 e.v., vooral nr. 868, blz. 750:
"Na een langdurige pleegouderverzorging vanaf de geboorte van het kind, moeten vergaande eisen gesteld worden aan de duurzaamheid van de bereidheid der ouders om het kind in het pleeggezin te laten (vgl. HR 7 april 2000, NJ 2000, 563, m.nt. JdB). Onjuist echter is m.i. dat een bestendige stabiele relatie een ontheffing noodzakelijkerwijs zou uitsluiten; vgl. NJ 1990, 632 en mijn noot onder HR 25 april 1997, NJ 1997, 596, m.nt. JdB. .... Onder HR 7 april 2000, NJ 2000, 563, m.nt. JdB, voornoemd, heb ik voorts de vraag opgeworpen of, indien een kind als baby bij de pleegouders geplaatst is en daar jarenlang in goede harmonie is verzorgd, zodat het met de ouder(s) geen of zwakke en met de pleegouders juist zeer sterke banden heeft ontwikkeld, niet uitgangspunt moet zijn dat het kind - onverminderd het omgangsrecht der ouders - bij de pleegouders moet blijven."
- J.E. Doek, losbladige bundel Personen- en familierecht, Artikel 268, aantekening 5:
"Men kan zich overigens afvragen of deze benadering - (afwijzen van een gedwongen ontheffing op de grond dat de ouder toezegt het kind niet uit het pleeggezin te zullen weghalen) - onder alle omstandigheden wel voldoet aan het vereiste dat een beslissing in 'the best interests of the child' moet zijn (art. 3 IVRK Pro) nu dit onder andere inhoudt dat het kind zich in de vervangende gezinssituatie volledig en harmonieus moet kunnen ontwikkelen. In casu - (HR 25 april 1997, NJ 1997, 596, m.nt. JdB) - ging het om een vader die de moeder van de kinderen om het leven had gebracht en daarvoor ook veroordeeld was. De kinderen (veertien en zestien jaar) wilden absoluut niets meer met de vader te maken hebben. Toch bleef hij dankzij deze beslissing hun wettelijk vertegenwoordiger en onder andere belast met het beheer over de nalatenschap van de moeder. Dit gegeven kan (zeer waarschijnlijk) zo bedreigend voor de kinderen zijn dat een voortduren van de OTS onvoldoende is om deze dreiging (als bedoeld in art. 254) af te wenden. In elk geval lijkt het gewenst dat de Hoge Raad bij een handhaving van ouderlijk gezag als hier bedoeld nadrukkelijk betrekt de negatieve invloed die daarvan kan uitgaan op de ontwikkeling van het kind in het pleeggezin. .... Kortom: een nadere bezinning op de door de Hoge Raad gesanctioneerde praktijk van jaren durende uithuisplaatsingen in combinatie met een voortduren van een uitgehold, maar in potentie nog (zeer) bedreigend, ouderlijk gezag is dringend gewenst."((8))
2.4 Kennisneming van de meer recente lagere rechtspraak inzake gedwongen ontheffing van het ouderlijk gezag leert dat de omstandigheden dat een kind, vaak al heel jong, in een pleeggezin is opgenomen, daar al langere tijd verblijft en in harmonieuze omgeving opgroeit, en het gegeven dat het in het belang van het kind is zekerheid en duidelijkheid te verschaffen omtrent de continuering van het verblijf in het pleeggezin, zeer veel gewicht in de schaal leggen bij de beslissing omtrent een gedwongen ontheffing. In een aantal uitspraken wordt in het feit dat de betrokken ouder duidelijk de bereidheid heeft getoond het kind in het pleeggezin te willen laten verblijven en de wens van terugplaatsing heeft laten varen, geen aanleiding gezien om van de gedwongen ontheffing af te zien. Daarbij wordt die bereidheid wel nog gerelativeerd met de opmerking: "nog daargelaten de vraag of en zo ja, in hoeverre die (instemming) bestendig en stabiel zal blijken te zijn in de toekomst."((9)) Er zijn echter ook uitspraken waarin het ongewisse karakter van de uitgesproken bereidheid mede een argument vormt om tot gedwongen ontheffing te besluiten((10)).
2.5 De onderhavige problematiek valt ook onder het bereik van het EVRM, meer in het bijzonder van artikel 8 EVRM Pro dat strekt tot bescherming van het familie- en gezinsleven. Omtrent dit artikel overweegt het Europese Hof in een uitspraak van 26 februari 2004:
43. "Article 8 requires that the domestic authorities should strike a fair balance between the interests of the child and those of the parents and that, in the balancing process, particular importance should be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents. In particular, a parent cannot be entitled under Article 8 of the Convention to have such measurures taken as would harm the child's health and development."((11))
Het Europese Hof acht een en ander ook van toepassing bij een 'decision to relieve a parent of his or her parental authority on grounds of unsuitibility or incapacity'.((12))((13))
2.6 Tot het Programma Beter Beschermd - een programma dat aanvankelijk viel onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie maar thans onder die van de Minister van Jeugd en Gezin en dat ertoe strekt om tot verbetering van de jeugdbescherming te komen - hoort een wetgevingsproject. In het kader daarvan heeft een uit wetenschappers en ketenpartners bestaande werkgroep in augustus 2006 het advies 'Kinderen eerst' uitgebracht met daarin voorstellen tot aanpassing van de kinderbeschermingswetgeving((14)). Vanuit de vaststelling dat thans het streven het opvoedingsrecht van de ouders in stand te houden meer dan het belang van het kind de boventoon voert, wordt op blz. 7 als kritiek op de formulering in de wet van de gronden voor de gezagsbeëindigende maatregelen geuit: "dat bij de keuze van de maatregel en de uitvoering daarvan het belang van de minderjarige niet altijd de eerste overweging is. Dit uit zich bijvoorbeeld bij langdurige pleeggezinplaatsingen van ots-pupillen: ook wanneer het belang van de minderjarige is gediend met een overgang naar een gezagontnemende maatregel, wordt deze stap lang niet altijd genomen." Het belang van de ontwikkeling van het kind dient meer voorop te komen staan (blz. 9). Voor de maatregel van beëindiging van het gezag betekent dit dat die beëindiging moet kunnen plaatsvinden indien dit noodzakelijk is voor het onbedreigd opgroeien van de minderjarige en bovendien (a) de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouder niet binnen een voor de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn de verantwoordelijkheid voor het onbedreigd opgroeien weer volledig kan dragen en/of (b) de ouder een strafbaar feit heeft gepleegd dat zich richt tegen de eigen kinderen of de andere ouder, delicten dus die getuigen van een totaal gebrek aan respect voor de belangen van minderjarigen bij de bescherming van hun eigen integriteit of die van degenen die hun het meest nabij staan. De instemming van de ouder met de beëindiging is niet langer vereist (blz. 13).
In een brief van 17 november 2007 aan de voorzitter van de Tweede Kamer((15)) heeft de Minister van Jeugd en Gezin laten weten dat er een wetsvoorstel aankomt, dat aansluit bij de voorstellen van de werkgroep. Op blz. 8 van de brief wordt opgemerkt:
"Is een kind uit huis geplaatst en is er weinig zicht op dat de ouders de verantwoordelijkheid voor de opvoeding weer op zich kunnen nemen ook nadat ze daarin ondersteund werden, dan zal in de toekomst, eerder dan thans gebruikelijk is, een gezagsbeëindiging van de ouders overwogen moeten worden. Het wetsvoorstel voor de aanpassing van de kinderbeschermingswetgeving zal zo worden ingericht dat het makkelijker wordt om waar dat nodig is het ouderschap en opvoederschap van elkaar te scheiden. Daartoe zullen de gronden voor de ondertoezichtstelling en die voor de gezag-beëindigende kinderbeschermingsmaatregel beter op elkaar worden afgestemd. In de grond voor beide maatregelen zal duidelijk worden dat het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn verzorging en opvoeding doorslaggevend moet zijn."
2.7 Het voorgaande laat zien dat er zodanige inzichten op het pedagogische en juridische vlak ten aanzien van de maatregelen van OTS en uithuisplaatsing zijn gegroeid en dat er zodanige initiatieven op het vlak van regelgeving met betrekking tot kinderbescherming zijn en worden genomen, dat er voldoende aanleiding bestaat om niet langer te oordelen dat de toepassing van artikel 1:268, lid 2, onder a BW achterwege moet blijven bij een bereidheid bij de betrokken ouder om een kind bij een pleeggezin te laten opgroeien, wanneer die bereidheid oprecht en duurzaam voorkomt. Genoemd artikel laat hiervoor de ruimte. Ook bij de zojuist genoemde bereidheid is het blijkens de huidige inzichten mogelijk dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, zoals thans in de wet geregeld, niet voldoende blijken te zijn om de ernstige bedreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW Pro te keren. Afgezien van het feit dat een terugkomen op een uitgesproken bereidheid niet geheel is uit te sluiten, kan immers de noodzaak tot jaarlijkse verlenging van de maatregelen van OTS en uithuisplaatsing een onzekerheid en onduidelijkheid meebrengen over de omgeving, waarin de minderjarige op zowel kortere als langere termijn zal opgroeien, en over de persoon, die het gezag over de minderjarige zal uitoefenen. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat, ook indien deze onzekerheid of onduidelijkheid slechts een gevoelsmatig karakter heeft, zij toch (zeer) ongewenst kunnen zijn. Zij kunnen dan evenzeer de ontwikkeling van de betrokken minderjarige nadelig beïnvloeden.
Het inslaan van de zojuist gesuggereerde weg zal overigens, praktisch gezien, niet tot een heel grote verandering leiden. Doordat de betekenis van een uitgesproken bereidheid nu al vanwege de twijfel over de duurzaamheid van de bereidheid kan worden gerelativeerd, hoeft die bereidheid nu reeds niet een grote barrière voor toepassing van artikel 1:268 lid Pro 2, onder a BW te zijn.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen.
onderdeel A
3.2 De klachten in onderdeel A komen hoofdzakelijk en in de kern genomen hierop neer dat het hof in rov. 9 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:268 lid Pro 2, onder a BW door aldaar voor de ontheffing beslissende betekenis toe te kennen aan het gegeven dat er duidelijkheid omtrent het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het betrokken kind dient te bestaan. Dat gegeven vormt, zo wordt betoogd, geen deugdelijke grond voor het aannemen van gegronde vrees dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing onvoldoende zijn de bedreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW Pro af te wenden, die vanwege de nog aanwezige ongeschiktheid of onmacht van de vader om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen nog bestaat.
De klachten gaan niet op. Het gegeven dat er duidelijkheid omtrent het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het betrokken kind dient te bestaan, plaatst en gebruikt het hof in een ruimer kader. De gedachtengang die het hof in rov. 9 volgt, komt in de kern genomen op het volgende neer. Het hof neemt in rov. 9 als vertrekpunt dat er in de onderhavige zaak sprake is van een kind dat al op zeer jeugdige leeftijd in een perspectief biedend pleeggezin is terecht gekomen en dat het in het belang van het kind is dat het zich in dit pleeggezin volledig en harmonieus kan ontwikkelen. Daartoe is, aldus het hof, vereist dat er duidelijkheid omtrent het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het kind bestaat. Beide oordelen worden op zichzelf in cassatie niet bestreden. Bij een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing blijft echter de onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduren. Vanwege die onzekerheid doet voortzetting van deze maatregelen, die getroffen zijn om de in artikel 1:254 BW Pro bedoelde bedreiging te keren, afbreuk aan het - onder artikel 1:254 BW Pro vallende - belang van het kind om zich (in het pleeggezin) volledig en harmonieus te ontwikkelen. Daardoor zijn de maatregelen onvoldoende te achten om de in artikel 1:254 BW Pro bedoelde bedreiging te keren. Het gevoel van onwaardigheid bij de vader en diens vrees dat ontheffing tot verlies van contact met [het kind] zal leiden zijn van onvoldoende gewicht om daarvoor het uit de artikelen 3 en 20 IVKR voortvloeiende recht van [het kind] op duidelijkheid te laten wijken. Deze gedachtengang sluit geheel aan bij de (gedachte achter de) in artikel 1:268, lid 2, onder a BW verwoorde uitzondering. Verwezen zij naar hetgeen hierboven met name in 2.1 en 2.7 is opgemerkt.
3.3 Aan het slot van onderdeel A wordt nog opgemerkt dat een verzoek tot gedwongen ontheffing niet dient te worden beoordeeld aan de hand van afweging van belangen. Die opmerking komt onjuist voor. Artikel 1:268 BW Pro is geheel gezet in de sleutel van een afweging van de belangen van de ouder, ten aanzien van wie ontheffing uit het ouderlijk gezag wordt verzocht, ten opzichte van de belangen van het kind. Indien de betrokken ouder niet instemt met de ontheffing, blijft deze achterwege tenzij het - binnen de kaders van lid 2 van het artikel te beoordelen - belang van het kind zwaarder weegt.
onderdeel B
3.4 In onderdeel B wordt aangevoerd dat het hof, door voor de ontheffing beslissende betekenis toe te kennen aan de duidelijkheid over het opvoedingsperspectief, de ontheffingsbeslissing ook niet met deugdelijke redenen heeft omkleed. Immers die rechtvaardiging voor de ontheffing veronderstelt de aanwezigheid van onduidelijkheid en dat verdraagt zich niet met de vaststelling in rov. 9 dat gebleken is dat al jaren elk perspectief ontbreekt om [het kind] terug te plaatsen bij zijn vader en dat ook niet te verwachten is dat daarin in de toekomst verandering zal komen en ook niet met de door de vader uitgedragen instemming met het verblijf van [het kind] in het pleeggezin gedurende zijn minderjarigheid. Hetgeen het hof heeft overwogen en de tot de beschikking leidende stukken bieden geen aanknopingspunten voor de door het hof van beslissende betekenis geachte onzekerheid.
Ook deze motiveringsklacht slaagt, naar het voorkomt, niet. Het hof acht de duidelijkheid omtrent het opvoedings- en verzorgingsperspectief, waarop [het kind] recht heeft, om twee redenen niet afdoende verzekerd. In de eerste plaats doet de vereiste jaarlijkse verlenging van de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing de onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduren. Verder is het hof, mede gelet op eerdere ervaringen met de vader ten aanzien van zijn verklaring met betrekking tot de verdwijning van zijn vrouw, er niet geheel zeker van of ook voor de toekomst gerekend kan worden op de door de vader verstrekte verklaringen over diens bereidheid om [het kind] gedurende diens minderjarigheid bij het pleeggezin te laten. Hiermee maakt het hof voldoende duidelijk waarom het bij het achterwege blijven van een ontheffing het recht van [het kind] op duidelijkheid omtrent zijn opvoedings- en verzorgingsperspectief niet afdoende verzekerd acht. Hierbij dient het hierboven in 2.7 al vermelde gevoelsaspect in aanmerking te worden genomen. Reeds het enkele feit dat jaarlijks de vraag van verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing aan de orde zal zijn, kan het - bij een jong kind onwenselijke - gevoel van onzekerheid over de toekomst voeden((16)). Dat gevoel kan versterkt worden, wanneer op uitlatingen van de vader niet ten volle vertrouwd kan worden. Een en ander blijft opgeld doen ook al zou, objectief gezien, de kans dat verlengingsverzoeken of verandering van inzicht van de vader tot discontinuïteit in het verblijf van [het kind] bij het verpleeggezin zullen leiden, minimaal tot nihil zijn.
onderdeel C
3.5 In onderdeel C wordt er over geklaagd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft door een gedwongen ontheffing ook mogelijk te achten, indien de betrokken ouder bereid is vrijwillig mee te werken aan continuering van het verblijf van zijn kind in een pleeggezin. Immers, als die bereidheid niet beslissend voor het afwijzen van de gedwongen ontheffing wordt geacht, dan wordt een gedwongen ontheffing een automatisme in geval van verzorging en opvoeding van een kind middels ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing bij een pleeggezin.
Deze klacht zal evenmin doel kunnen treffen. Allereerst heeft de Hoge Raad al meer malen geoordeeld dat, wanneer getwijfeld kan worden aan de duurzaamheid van een uitgesproken bereidheid tot vrijwillige medewerking aan het verblijf van een minderjarig kind in een verpleeggezin, dan die bereidheid niet noopt tot afwijzing van het verzoek tot gedwongen ontheffing; zie hierboven bij 2.2 en voetnoot 6. Maar om de hierboven in de inleidende opmerkingen uiteengezette redenen bestaat er aanleiding om ook bij een bereidheid tot medewerking, die zich als duurzaam laat aanzien, niet langer te oordelen dat dan een verzoek tot gedwongen ontheffing moet worden afgewezen. Verworven inzichten op pedagogisch en juridisch vlak hebben duidelijk gemaakt dat ook dan een gedwongen ontheffing geboden kan zijn. Of in het concrete geval, waarin nog sprake is van ongeschiktheid of onmacht om de verplichting tot verzorging en opvoeding van een kind na te komen, tot een gedwongen ontheffing moet worden overgegaan, zal hiervan afhangen of de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing niet langer als voldoende kunnen worden beschouwd voor het keren van de in artikel 1:254 BW Pro bedoelde bedreiging. Dat zal in het licht van alle dan bekende omstandigheden, waaronder een uitgesproken bereidheid tot vrijwillige medewerking, moeten worden beoordeeld. De gedwongen ontheffing wordt daarmee geen automatisme. Wel valt te verwachten dat wegens de aan de jaarlijks vereiste verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing eigen zijnde onzekerheid en onduidelijkheid omtrent het toekomstige verblijf van een kind in een pleeggezin, ook bij een uitgesproken bereidheid tot medewerking, die als duurzaam overkomt, in gevallen als de onderhavige meer tot een gedwongen ontheffing zal worden overgegaan om de reden dat daarmee het belang van de minderjarige toch het beste wordt gediend. Bezien in het licht van de wenselijkheid om ook bij de onderhavige materie een groter gewicht aan het belang van het kind toe te kennen, is dat niet als een verlies te beschouwen.
onderdeel D
3.6 Onderdeel D bevat een motiveringsklacht tegen de twijfel die het hof in rov. 10 laat doorschemeren over de duurzaamheid van de bereidheid van de vader om mee te werken aan het verblijf van [het kind] bij het pleeggezin. Voor die twijfel wordt niet een deugdelijke motivering geacht 'de eerdere ervaringen met de vader ten aanzien van zijn verklaring met betrekking tot de verdwijning van zijn vrouw'.
Met 'de eerdere ervaringen' heeft het hof klaarblijkelijk het oog op de wijze waarop de vader zich in de loop van de tijd tegenover [het kind] over de verdwijning van zijn moeder heeft uitgelaten. Uit hetgeen hierover ten processe is gesteld((17)), blijkt dat de vader zich bij wat hij op verschillende momenten daarover aan [het kind] vertelde door eigen belang heeft laten leiden. Het hof sluit kennelijk niet uit dat die gezindheid ook bij de uitgesproken bereidheid tot meewerken aan het verblijf van [het kind] in het pleeggezin speelt. In dat licht bezien, is de bij het hof aanwezige, aan de genoemde ervaringen ontleende twijfel niet onbegrijpelijk te achten.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Het hof 's-Gravenhage sprak deze veroordeling, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad naar dit hof, bij arrest d.d. 11 oktober 2004 uit. Van dit arrest is de vader opnieuw in cassatie gegaan, maar dat beroep heeft de Hoge Raad bij arrest d.d. 28 maart 2006, NJ 2007, 38 verworpen. De vader heeft daarna de plaats aangewezen waar hij de echtgenote heeft begraven.
2.Het verzoek hield ook de ontheffing van de moeder in. Deze - toegewezen - ontheffing speelt hier verder geen rol.
3. Zie in dit verband de Pleitnotities van Mr. F.L.M. Broeders voor de zittingen van 19 mei 2004 en 4 juli 2006 bij de rechtbank en de zitting van 16 mei 2007 bij het hof.
4. Gepubliceerd in JPF 2007/121.
5. Zie in dit verband: HR 13 november 1987 (rov. 3.1), NJ 1988, m.nt. EAAL, 466, FJR 1988-5, blz. 107 e.v., m.nt. J.E. Doek; HR 13 mei 1988 (rov. 3.3), NJ 1989, 396, m.nt. EAAL; HR 15 juni 1990 (rov. 3.4), NJ 1990, 632 (het blijkt niet dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken de bereidheid van de moeder vrijwillig in te stemmen met verdere uithuisplaatsing van de kinderen, welke bereidheid kan meebrengen dat voor een gedwongen ontheffing geen grond bestaat); HR 25 april 1997 (rov. 3.5), NJ 1997, 596 m.nt. JdB.
6. Zie in dit verband: HR 15 juni 1990 (rov. 3.2), NJ 1990, 631; HR 8 mei 1992 (rov. 3.3), NJ 1992, 498; HR 7 april 2000 (rov. 3.3), NJ 2000, 563, m.nt. JdB; HR 29 oktober 2004, JOL 2004, 552 (art. 81 RO Pro-beslissing).
7. Zie van deze auteur ook: De OTS als koning der kinderbeschermingsmaatregelen met zijn grens in de ontheffing, FJR 1997-4, blz. 79 e.v. Op blz. 83 schrijft hij onder meer: "Echter, in 'eindeloze tijdelijkheid' kan een kind zich niet goed ontwikkelen, hij blijft leven 'in afwachting van ...'."
8. Zie ook J.E Doek, De ontheffing van het ouderlijk gezag, FJR 1997-5, blz. 106 e.v.
9. Zie in dit verband: Hof 's-Hertogenbosch 22 april 1999, FJR 2002-7/8, blz. 216; Hof 's-Hertogenbosch 8 november 2000, NJ 2001, 659, rov. 4.13; Hof Arnhem 4 november 2003, rov. 4.6, Rechtspraak.nl, LJN: AO4525; Hof 's-Hertogenbosch 5 augustus 2004, JIN 2004, 18, m.nt. M.R. Bruning; Hof Arnhem 28 februari 2006, Rechtspraak.nl, LJN: AV3288.
10. Zie: Hof Leeuwarden 21 augustus 2002, Rechtspraak.nl, LJN: AE6658; Rechtbank Groningen 17 juni 2004, Rechtspraak.nl, LJN: AP4368; Rechtbank Groningen 31 januari 2006, Rechtspraak.nl, LJN: AV2023; Hof 's-Hertogenbosch 6 juni 2006, Rechtspraak.nl, LJN: AY6904; Hof 's-Gravenhage 7 juni 2006, Rechtspraak.nl, LJN: AY5956; Rechtbank Zwolle 21 mei 2007, Rechtspraak.nl, LJN: BA5785;
11. EHRM 26 februari 2004 (Görgülü v. Duitsland), blz. 11, application no. 74969/01.
12. EHRM 25 november 2004 (Vitters v. Nederland), blz. 10, application no.23660/02, JIN 2005, 97, m.nt. M.R. Bruning. In gelijke zin EHRM 9 juni 2005 (Siebert v. Duitsland), blz. 23, application no. 59008/00 en EHRM 11 september 2007 (Bayar v. Duitsland), blz. 7, application no. 6600/05.
13. Zie in verband met het EVRM-aspect meer in: de conclusie van destijds nog A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 29 oktober 2004, Rechtspraak.nl, LJN: AQ7387 en E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst, diss. Leiden, 2006, blz. 155 e.v.
14. Dit advies is te raadplegen via www.minjus.nl. Zie voor reacties op het advies: P. Vlaardingebroek, Kinderen eerst, ouders laatst?, FJR 2007-2, blz. 2 e.v.; C.H.C.J. Nijnatten, Plichten eerst, FJR 2007-3, blz. 10 e.v.
15. TK 2007-2008, 31 001, nr. 37.
16. Dat brengt de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Amsterdam, ook voor het onderhavige geval naar voren in haar bij de rechtbank ingediende onderzoeksrapport op blz. 8, onder 2.
17. Zie in dit verband de - niet tegengesproken - verklaring van Mr. Van Wijk in het proces-verbaal van de terechtzitting op 16 mei 2007 bij het hof.