Conclusie
Rolnr. C07/003HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 december 2007 (bij vervroeging; spoed gevraagd)
Conclusie inzake:
On Top Nederland B.V.
tegen
Ronstreet Properties B.V.
In deze zaak komt eerst de procesrechtelijke vraag aan de orde of eiseres tot cassatie ontvankelijk is in haar cassatieberoep nu zich aan de zijde van verweerster in cassatie een wijziging heeft voorgedaan in haar hoedanigheid als procespartij ten gevolge van een rechtsopvolging onder algemene titel (afsplitsing). Materieelrechtelijk heeft deze zaak over de (ver)huur van bedrijfsruimte betrekking op de opzeggingsgrond van art. 7:296 lid 1 onder Pro b BW (dringend eigen gebruik).
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 WE Vastgoed B.V.(2), hierna: WE Vastgoed, huurt van Beurs Rotterdam B.V. een winkelruimte aan het Beursplein 1 t/m 7 te Rotterdam. Van ING Vastgoed Beleggingen B.V. huurt WE Vastgoed een winkelruimte aan de Beurstraverse 11 te Rotterdam. Beide ruimten zijn met elkaar verbonden en bevinden zich op straatniveau respectievelijk op -1 niveau in de zogenaamde Koopgoot. Een deel van de winkelruimte op straatniveau, hierna ook: het gehuurde, wordt door WE Vastgoed verhuurd aan eiseres tot cassatie, On Top.
1.2 On Top is in de plaats gesteld van de aanvankelijke huurder. De tweede termijn van vijf jaar van deze huurovereenkomst is op 31 augustus 2006 geëindigd.
1.3 Beide door WE Vastgoed gehuurde winkelruimten waren in gebruik bij WE Netherlands B.V., hierna WE Netherlands, als filiaal van WE Woman.
De door On Top gehuurde ruimte is bij haar in gebruik als koffiehuis.
1.4 Bij brief van 14 juli 2004 heeft WE Vastgoed de huurovereenkomst met On Top opgezegd tegen 31 augustus 2006 met sommatie tot ontruiming. De opzegging vond blijkens genoemde brief plaats op grond van persoonlijk duurzaam gebruik door WE Vastgoed respectievelijk WE Netherlands als noodzakelijke uitbreiding van WE Woman op de begane grond, subsidiair op grond van een belangenafweging.
1.5 WE Vastgoed en WE Netherlands maken deel uit van de WE-groep. WE Vastgoed is een dochter van de groepsholding WE International B.V., die tevens aandelen houdt in WE Europe B.V., welke vennootschap aandeelhouder van WE Netherlands is.
1.6 De doelomschrijving van WE Vastgoed luidt als volgt:
"1. Het voor eigen rekening of voor rekening van derden, verkrijgen, vervreemden, bezwaren, exploiteren, huren en verhuren van winkelbedrijven in de confectie-manufacturen en aanverwante artikelen alsmede voor andere registergoederen, ten behoeve van de huisvesting van:
- ondernemingen gedreven door (...) WE Netherlands B.V. (...);
- overige ondernemingen, voor zover dit de huisvesting van de hiervoor omschreven rechtspersonen niet belemmert. (...)"
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 4 oktober 2004 heeft WE Vastgoed On Top gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam (sector kanton, locatie Rotterdam). WE Vastgoed heeft, na wijziging van eis, gevorderd - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank het tijdstip vaststelt waarop de huurovereenkomst tussen partijen eindigt, met vaststelling van het tijdstip van de ontruiming en met veroordeling van On Top om het gehuurde te verlaten.
Aan deze vorderingen heeft WE Vastgoed primair noodzakelijk persoonlijk duurzaam gebruik door haar resp. WE Netherlands ten grondslag gelegd.
1.8 On Top heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.9 Na een door de rechtbank bij vonnis van 10 november 2004 gelaste comparitie van partijen op 10 januari 2005 en verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 2 maart 2005 - zakelijk weergegeven - de vorderingen van WE Vastgoed toegewezen en vastgesteld dat het gehuurde op 1 september 2006 dient te zijn ontruimd.
1.10 On Top is, onder aanvoering van zes grieven, bij appelexploot van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft zij echter uitsluitend grieven gericht tegen het (eind)vonnis van 2 maart 2005 en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis(3) en, opnieuw rechtdoende, tot ongegrond en/of onbewezenverklaring van de vorderingen van WE Vastgoed althans tot niet-ontvankelijkverklaring van WE Vastgoed in haar vordering.
1.11 WE Vastgoed heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
1.12 Bij arrest van 8 september 2006 heeft het hof het vonnis van 2 maart 2005 bekrachtigd, met dien verstande dat de huurovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van 1 januari 2007 en het gehuurde op die datum dient te zijn ontruimd.
1.13 On Top heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Verweerster in cassatie, Ronstreet, heeft - onder overlegging van vier producties - geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van On Top in haar cassatieberoep althans tot verwerping van dat beroep.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Ontvankelijkheid
2.1 In haar conclusie van antwoord heeft Ronstreet aangevoerd(5) dat bij akte van 5 januari 2006 van WE Vastgoed is afgesplitst WE Real Estate Management B.V. (hierna: WE Real Estate). WE Real Estate heeft hierbij een deel van het vermogen van WE Vastgoed onder algemene titel verkregen, waaronder de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst met On Top. WE Real Estate is op 6 januari 2006 ingeschreven in het handelsregister. Bij brief van 6 januari 2006 is On Top van de splitsing op de hoogte gesteld alsmede van het feit dat haar verhuurder vanaf dat moment niet meer WE Vastgoed maar WE Real Estate is. WE Vastgoed is na de afsplitsing van WE Real Estate blijven bestaan. Op 14 februari 2006 is de naam van WE Vastgoed gewijzigd in Ronstreet B.V. en op 16 maart 2006 in Ronstreet Properties B.V. (haar huidige naam).
Volgens Ronstreet was zij in de vorige instanties weliswaar de processuele wederpartij van On Top, maar was zij ten tijde van het instellen van het cassatieberoep geen partij meer bij de rechtsverhouding in geschil. Het belang van Ronstreet bij dit cassatieberoep is hierdoor beperkt tot de instandhouding van de kostenveroordeling in hoger beroep. Een eventuele vernietiging van het bestreden arrest zou - afgezien van de proceskostenveroordeling - slechts de belangen van WE Real Estate als verhuurster raken. Hierom had On Top, hiervan op de hoogte zijnde, (ook) WE Real Estate in cassatie moeten dagvaarden. Nu dit niet is gebeurd en de werkelijke belanghebbende aldus geen kans heeft gekregen zich in cassatie te verweren, moet On Top in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk worden verklaard, aldus nog steeds Ronstreet.
2.2 On Top heeft gemotiveerd betoogd dat het beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden verworpen(6).
2.3 Naar vaste rechtspraak is uitgangspunt dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de vorige instantie. Dit beginsel kan uitzondering lijden in dier voege dat de partij die het rechtsmiddel aanwendt de vrijheid heeft om naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie de rechtsopvolger van deze wederpartij in de volgende instantie te betrekken. Voorts is een uitzondering op het beginsel op haar plaats indien de oorspronkelijke wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat: alsdan zal het rechtsmiddel - op straffe van niet-ontvankelijkheid - uitsluitend kunnen worden ingesteld tegen de rechtsopvolger(7).
2.4 In dit geval is WE Real Estate afgesplitst van WE Vastgoed en heeft WE Real Estate daarbij een deel van het vermogen van WE Vastgoed onder algemene titel verkregen, waaronder (kennelijk) de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst met On Top.
2.5 Afsplitsing is, kort gezegd, de rechtshandeling waarbij (een deel van) het vermogen van een rechtspersoon, die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan, onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen (zie art. 2:334a lid 3 BW)(8).
2.6 Nu WE Vastgoed mitsdien, ook naar zij zelf heeft aangevoerd(9), na de afsplitsing van WE Real Estate niet is opgehouden te bestaan, kon On Top WE Vastgoed, thans geheten Ronstreet Properties B.V., in cassatie dagvaarden. De omstandigheid dat On Top de vrijheid had om naast of in plaats van Ronstreet WE Real Estate in cassatie te dagvaarden brengt niet mee dat On Top, door van die mogelijkheid geen gebruik te maken, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar cassatieberoep. Het beroep daarop door Ronstreet dient dan ook te worden verworpen.
2.7 Voorzover Ronstreet met haar betoog tevens een andere ontvankelijkheid aan de orde stelt, te weten de vraag of On Top, nu zij - gelet op het voorgaande - in beginsel in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, ten opzichte van Ronstreet - die uitsluitend voor wat betreft de proceskostenveroordeling belang heeft bij dit cassatieberoep - wel voldoende belang heeft bij de uitkomst van het geding in cassatie, kan naast het voorgaande nog het volgende worden opgemerkt.
2.8 Op grond van art. 2:334t BW leden 1 en 5 zijn de verkrijgende rechtspersoon en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing(10). On Top heeft mitsdien voldoende belang bij de uitkomst van dit geding, zodat het betoog van Ronstreet faalt.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"On Top heeft niet betwist dat het door haar gehuurde duurzaam zal dienen als uitbreiding van het WE Woman-filiaal. WE Vastgoed heeft in dat verband zowel in de opzeggingsbrief als ten processe met name de volgende feiten en omstandigheden gesteld:
- de exploitatie van de winkelruimte op het -1 niveau draagt onvoldoende bij aan het resultaat;
- de exploitatie van de ruimte op het -1 niveau is feitelijk verliesgevend;
- de huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte op het -1 niveau wordt per 31 augustus 2006 beëindigd;
- uit bedrijfseconomisch opzicht bestaat de noodzaak de winkelexploitatie op de begane grond te versterken; het assortiment moet vergroot worden om een breder publiek te bereiken;
- er is een toenemende concurrentie in het centrum van Rotterdam als gevolg van vergroting van het winkelaanbod in mode en in de vestiging van internationaal opererende filiaalbedrijven in damesmode;
- uitbreiding van de beschikbare winkelruimte op de begane grond is temeer nodig doordat de winkelruimte beneden (ca. 150 m2) komt weg te vallen.
Met deze, mede met de bijlage bij de brief van 6 januari 2005 nader onderbouwde, stellingen, heeft WE Vastgoed in meergenoemde brief van 14 juli 2004 overeenkomstig artikel 7:294 de Pro gronden van de opzegging vermeld en op de wijze als bedoeld in artikel 7:296 lid 1 sub b BW Pro voldoende aannemelijk gemaakt dat het bedrijfseconomisch belang van WE Netherlands (zoals hiervoor in rov. 4.2 besproken) gediend is met opzegging van de huurovereenkomst tussen partijen.
Dat een of meer van deze omstandigheden door betwisting door On Top in rechte niet is komen vast te staan doet daaraan niet af."
3.2 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is en niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed. Daartoe wordt (samengevat) aangevoerd dat niet inzichtelijk is op grond van welke in de visie van het hof wél vaststaande omstandigheden het hof tot de conclusie komt dat het bedrijfseconomisch belang voldoende aannemelijk is gemaakt. Door dit in het midden te laten is volgens het onderdeel onduidelijk op grond van welk feitelijk uitgangspunt het hof de in art. 7:296 lid 1 onder Pro b BW bedoelde aannemelijkheid aanwezig heeft geacht. Indien het hof van oordeel zou zijn dat een nader onderzoek naar het al dan niet vaststaan van de door WE Vastgoed aangevoerde omstandigheden niet noodzakelijk is voor de conclusie dat het belang als bedoeld in art. 7:296 lid 1 onder Pro b BW voldoende aannemelijk is gemaakt, gaat het hof volgens het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien het toetsingscriterium is dat de verhuurder aannemelijk maakt dat het in de bewuste bepaling bedoelde belang aanwezig is, zal de rechter de conclusie dat zodanig belang aannemelijk is gemaakt niet kunnen baseren op stellingen die, hoewel aangevoerd, door betwisting in rechte niet zijn komen vast te staan.
3.3 In cassatie staat vast (zie hiervoor onder 1.4) dat WE Vastgoed haar opzegging van de huurovereenkomst primair heeft gebaseerd op noodzakelijk duurzaam persoonlijk gebruik. Deze opzeggingsgrond als bedoeld in art. 7:296 lid 1 onder Pro b BW(11) vereist (i) persoonlijk gebruik, (ii) duurzaam gebruik en (iii) het daartoe dringend nodig hebben van het verhuurde, hetgeen door de verhuurder gesteld en aannemelijk gemaakt dient te worden. Indien de rechter op basis van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat de verhuurder daarin is geslaagd, is er geen plaats meer voor een afweging van het aldus vastgestelde belang van de verhuurder tegen het belang van de huurder bij voortzetting van het gebruik van het verhuurde en zal de rechter de door de verhuurder gedane vordering tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt, moeten toewijzen(12).
3.4 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 - in cassatie onbestreden - (gemotiveerd) geoordeeld dat door WE Vastgoed is voldaan aan het hierboven onder (i) genoemde vereiste van persoonlijk gebruik als bedoeld in art. 7:296 lid 1 onder Pro b BW. In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof vervolgens overwogen - op zichzelf in cassatie niet bestreden - dat "On Top niet [heeft] betwist dat het door haar gehuurde duurzaam zal dienen als uitbreiding van het WE Woman-filiaal." Ook aan het hierboven onder (ii) genoemde vereiste van duurzaam gebruik is dus voldaan.
Het gaat thans dan ook uitsluitend nog om het hiervoor onder (iii) genoemde vereiste: het dringend nodig hebben van het verhuurde.
3.5 Zoals gezegd, behoeft de verhuurder het dringend eigen gebruik slechts aannemelijk te maken. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de verhuurder dit niet hoeft aan te tonen met objectieve gegevens(13). Algemene bedrijfseconomische motieven kunnen voldoende zijn om een dringende noodzaak van persoonlijk gebruik aannemelijk te achten(14). Niet is vereist dat de verhuurder in zijn maatschappelijk voortbestaan wordt bedreigd en dat hij het verhuurde nodig heeft om aan die bedreiging het hoofd te kunnen bieden(15). De omstandigheid dat de verhuurder het ontstaan van de dringende behoefte zelf heeft veroorzaakt, vormt geen beletsel voor een beroep op bedoelde opzeggingsgrond. Het feit dat voor de verhuurder alternatieven bestaan, hoeft op zichzelf evenmin aan een beroep daarop in de weg te staan. Dat zal pas het geval zijn als de huurder (concreet) aannemelijk maakt dat het voldoende in de rede ligt om die andere mogelijkheden te benutten(16).
3.6 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 geoordeeld dat WE Vastgoed op grond van de aldaar opgenomen feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar bedrijfseconomisch belang is gediend met opzegging van de huurovereenkomst.
Voorzover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de rechter betwiste feiten op de voet van art. 149 Rv Pro. niet aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen, verliest het uit het oog dat met de term 'aannemelijk maken' zoals in art. 7:296 lid 1 BW Pro, juist wordt bedoeld dat de rechter niet gebonden is aan de regels van bewijsrecht en dat de rechter een grote vrijheid is gegeven met betrekking tot zijn oordeel omtrent het voldoende vaststaan van de feiten(17). Het hof kon daarom overwegen dat de omstandigheid dat een of meer van deze omstandigheden door betwisting door On Top niet in rechte is/zijn komen vast te staan, daaraan niet afdoet.
3.7 Daarnaast heeft het hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, in rechtsoverweging 4.4 wél aandacht besteed aan de betwisting door On Top dat WE Vastgoed de door haar gestelde bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk heeft gemaakt.
In haar vonnis van 2 maart 2005 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 ten aanzien van de door On Top betwiste bedrijfseconomische noodzaak voor de opzegging van de huurovereenkomst de stellingen daaromtrent van WE Vastgoed weergegeven en dienaangaande geoordeeld dat WE Vastgoed voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op grond van bedrijfseconomische overwegingen de keuze heeft mogen maken die tot opzegging van de huurovereenkomst met On Top heeft geleid. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat WE Vastgoed voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het gehuurde duurzaam ten behoeve van WE Netherlands in gebruik wil nemen en dat zij daartoe het gehuurde dringend nodig heeft. Tegen deze oordelen heeft On Top de grieven 4 en 5 gericht.
3.8 Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - de betwisting van On Top van de bedrijfseconomische noodzaak voor de opzegging van de huurovereenkomst, zoals vervat in haar grieven 4 en 5, als volgt weergegeven(18):
"On Top heeft aangevoerd dat WE Vastgoed (en WE Netherlands) willens en wetens 150 m2 vloeroppervlak op -1 niveau heeft prijsgegeven, tegenover het beschikbaar verkrijgen van 95 m2 vloeroppervlak op straatniveau. Volgens On Top kunnen de doelstellingen van WE Vastgoed niet gerealiseerd worden door vergroting van het vloeroppervlak met 95 m2."
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat deze omstandigheden niet aan toewijzing van de vordering van WE Vastgoed in de weg staan, waarbij het hof er - terecht - op heeft gewezen dat WE Vastgoed(19) haar bedrijfseconomische keuze om de huurovereenkomst te beëindigen en (te trachten) ten behoeve van WE Woman de beschikking te verkrijgen over het aan On Top verhuurde, niet nader met objectieve gegevens behoefde te onderbouwen.
3.9 Onderdeel 1 faalt mitsdien. Dit brengt mee dat het op dit onderdeel voortbouwende onderdeel 2 evenzeer faalt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het bestreden arrest van het hof Den Haag van 8 september 2006 onder 1 en 2.1 t/m 2.5, alsmede het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 maart 2005 onder 2.1 t/m 2.4.
2 Eiseres in eerste aanleg en geïntimeerde in hoger beroep.
3 Rov. 4.8 waarin het hof met betrekking tot het (tussen)vonnis van de rechtbank van 10 november 2004 heeft geoordeeld dat partijen bij een beslissing daarover geen belang hebben omdat in het dictum van dat vonnis geen te executeren beslissingen voorkomen, lijkt mij dan ook overbodig.
4 De cassatiedagvaarding is op 6 december 2006 uitgebracht.
5 Onder 4 t/m 8 en met overlegging van producties.
6 Zie de s.t. van On Top onder 10 t/m 17.
7 HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH; HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80; HR 10 september 2004, NJ 2005, 223 en HR 11 maart 2005, NJ 2005, 224 m.nt. HJS. Zie voor een uitgebreidere bespreking van wijzigingen in de hoedanigheid van procespartijen ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel mijn conclusie vóór HR 10 september 2004, NJ 2005, 223 (onder 2.4-2.9), met verdere verwijzingen aldaar.
8 Zie ook de akte van splitsing van 5 januari 2006 (prod. 1 bij conclusie van antwoord tevens houdende beroep op niet-ontvankelijheid), hoofdstuk IV.
9 Conclusie van antwoord tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid, onder 6.
10 Verg. HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 (Dillmann/Staat), waarin is beslist dat het argument dat een ter zake van een verplichting aangesproken procespartij in de volgende instantie die verplichting niet meer heeft omdat deze behoort tot de passiva die op een ander zijn overgegaan, van onvoldoende gewicht is om een uitzondering te aanvaarden op de regel dat een partij zowel haar wederpartij uit de vorige instantie als diens rechtsopvolgster onder algemene titel in de volgende instantie mag betrekken.
11 In verbinding met art. 7:296 leden Pro 3 en 4 BW.
12 Zie o.m. M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 99; A.R. de Jonge, Huurrecht, 2006, nr. 50; HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 m.nt. PAS en HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS.
13 HR 2 februari 1979, NJ 1979, 508 m.nt. PAS; HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS.
14 HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 m.nt. PAS; HR 14 november 1997, NJ 1998, 148; HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS.
15 HR 14 november 1997, NJ 1998, 148; HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS.
16 HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 150 m.nt. PAS; HR 10 maart 1989, NJ 1989, 490 m.nt. PAS; HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 m.nt. PAS en HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS.
17 Zie voor de term 'aannemelijk maken' in het huurrecht W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 2 en 305 en voor het kort geding o.m. HR 21 april 1978, NJ 1979, 194.
18 Zie rechtsoverweging 4.4.
19 Per abuis noemt het hof hier On Top.