Conclusie
C06/313HR
mr. Keus
Zitting 11 januari 2008
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
Trauma Opvang Nederland B.V.
(hierna: Trauma Opvang)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of tijdens een bespreking tussen partijen op 11 augustus 2004 een overeenkomst tot stand is gekomen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Trauma Opvang levert diensten op het gebied van hulpverlening aan werknemers die slachtoffer zijn van calamiteiten en andere traumatische voorvallen (zoals agressie of beroving). Werkgevers kunnen een overeenkomst in de vorm van een abonnement met Trauma Opvang sluiten. ArboNed is zodanige overeenkomst met Trauma Opvang aangegaan, waardoor Trauma Opvang circa 40.000 nieuwe potentiële cliënten kreeg.
1.2 Met het oog op de geautomatiseerde verwerking van de uit deze dienstverlening voortvloeiende administratie, gegevens en hulpverlening zijn Trauma Opvang, vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [eiseres], vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) in het voorjaar van 2004 met elkaar in overleg getreden. [Eiseres] beschikte over een geautomatiseerd product op abonnementsbasis, Nationaal Insolventie Bijstandsteam (NIBT) geheten, dat volgens haar in aangepaste vorm hiervoor geschikt was. Enkele gesprekken hebben plaatsgevonden in aanwezigheid van [betrokkene 3] van [A] Consultancy (hierna: [A]), die door [betrokkene 2] bij de kwestie was betrokken.
1.3 Bij e-mail van 9 juni 2004 heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] een aantal documenten gezonden met de boodschap:
"Bijgaand tref je enkele bijlage aan die betrekking hebben op de functionaliteit van het systeem.
Zijn er nog vragen bel me maar."
1.4 Op 27 juni 2004 heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] een e-mail gezonden met, voor zover hier van belang, de navolgende inhoud:
"Bijgaand tref je een aantal overzichten aan m.b.t. automatisering, dataverwerking, softwareplan en hardwareplan.
Ik hoop dat je a.s. dinsdag(avond) een gaatje weet te creëren om het een en ander door te spreken. Zoals je vrijdag jl. aangaf zal je maandag a.s. een cd-rom van ARBONED ontvangen met alle NAW gegevens erop. Hiermee kan [betrokkene 3] ([betrokkene 3]; LK) aan de slag."
1.5 Op 11 augustus 2004 heeft ten kantore van Trauma Opvang een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] heeft dit gesprek op een geluidsdrager opgenomen zonder dat [betrokkene 1] daarvan op de hoogte was.
1.6 Bij brief van 14 augustus 2004 heeft [betrokkene 4], echtgenote van [betrokkene 2], namens [eiseres] aan Trauma Opvang, voor zover hier van belang, geschreven:
"Op verzoek van [betrokkene 2] ([betrokkene 2]; LK) stuur ik je hierbij twee exemplaren van het contract TON (Trauma Opvang; LK)-[Eiseres] We hebben dit zo aangepast dat duidelijker is dat de volledige verantwoordelijkheid bij [eiseres] ligt en niet bij derden. [Betrokkene 2] heeft al getekend en als het ook wat jou betreft akkoord is, verzoeken we je te tekenen en een exemplaar te retourneren. Mocht je toch nog iets willen wijzigen, laat het dan zo spoedig mogelijk weten.
We hebben begrepen dat er tussen jou en Arboned problemen zijn gerezen, die eerst opgelost moeten worden. Voor de voortgang is dit natuurlijk jammer, maar het is niet anders.
[Betrokkene 2] heeft alles in hoogste staat van paraatheid gebracht en plaatst de bestellingen zodra het geld gestort is. Ook [betrokkene 3] is al aan het bouwen geslagen. (...)
Wellicht ten overvloede brengen we onder je aandacht dat de levertijd van de te bestellen hardware ± 2,5 week is. (...)
(...)
Kortom er gaat toch nogal wat tijd in zitten.
We begrijpen dat je hier op het ogenblik niet zoveel aan kan doen, maar indien en voorzover je hier rekening mee kan houden, hou dit dan in gedachten."
Het bij die brief gevoegde contract droeg het opschrift "Samenwerkingsovereenkomst".
1.7 Op 20 september 2004 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan [betrokkene 2] geschreven:
"(...) Allereerst heb ik nog steeds geen passende oplossing gezien voor het feit dat er hier in de aanhef wordt gezegd dat alles jullie eigendom blijft.
Ik krijg met AN (ArboNed; LK) een SLA (Service Level Agreement; LK) op basis waarvan ik moet presteren. Een onderdeel daarvan is de automatisering. Ik zou graag zien dat wij ook een SLA maken waarbij ik de baas moet blijven over die zaken waarvoor ik in opdracht werk voor AN.
Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld incasso. Het is toch niet denkbaar dat het geld bij jullie binnenkomt ten behoeve van TON.
Vandaar de SLA.
Mogelijk moeten we het eerste deel van de nieuwe afspraak gebruiken om punt voor punt eea door te nemen.
Ik bel je voor de afspraak."
1.8 Hierop heeft [betrokkene 2] gereageerd bij brief van 21 september 2004, welke brief per e-mail van 22 september 2004 aan [betrokkene 1] is verzonden. In die brief stelt [eiseres] zich, samengevat, op het standpunt dat met Trauma Opvang volledige overeenstemming over de samenwerking was bereikt en dat Trauma Opvang zich in dit stadium niet meer aan ondertekening en nakoming van de overeenkomst kon onttrekken. De brief eindigt met:
"(...) Nu uit uw - op 20 september jl. via e-mail gestuurde - opmerkingen blijkt dat u aanstuurt op een geheel ander soort overeenkomst gaan wij ervan uit dat u niet bereid bent de Samenwerkingsovereenkomst zoals die mondeling tussen ons is overeengekomen te effectueren door het schriftelijk hiervan opgemaakte document te ondertekenen.
Mocht dit evenwel anders zijn en wilt u de Samenwerkingsovereenkomst zoals deze thans op schrift is gesteld toch doorzetten, dan zij wij hiertoe uiteraard nog steeds volgaarne bereid. In dat geval verwachten wij dat u per direct tot ondertekening overgaat en ons een exemplaar per omgaande retourneert.
Wij verwachten vóór vrijdag 24 september a.s. bericht van u. Indien u deze termijn zonder zinvolle schriftelijke reactie laat verstrijken, verbinden wij hieraan onze conclusies. (...)"
1.9 [Betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] op 23 september 2004 per e-mail het volgende bericht:
"Uit uw brief maak ik op dat u zich op het standpunt stelt dat er reeds een overeenstemming is en dat er op grond hiervan door Arboned is betaald. Helaas is deze veronderstelling onjuist en ik maak uit uw brief op dat er geen ruimte meer is voor overleg.
Hetgeen u op papier heeft gezet is als zodanig niet overeengekomen en kan ook nooit zo worden uitgevoerd. Als u derhalve de weg voor overleg en een andere opzet met ook de juiste rechtsverhoudingen blokkeert, is dat ook uw verantwoordelijkheid. Ik betreur het dat u zich zo opstelt."
1.10 Vervolgens heeft [betrokkene 1] op 29 september 2004 nog een e-mail aan [betrokkene 2] gestuurd, met daarin het volgende:
"Hedenmorgen heb ik een uitvoerig gesprek gevoerd met [betrokkene 3]. Mede gelet op dit gesprek lijkt het mij zinvol dat wij een afspraak plannen om te kijken of we uit de huidige impasse kunnen komen.
Ik stel voor dit op neutraal terrein te doen (...) en waarbij [betrokkene 3] ook aanwezig is.
Mag ik van u vernemen of dit mogelijk is. Mocht u hieraan geen gehoor geven dan acht ik mij vrij om de noodzakelijke stappen te nemen die nodig zijn en zie ik dit als een definitieve weigering."
1.11 De reactie hierop van [betrokkene 2], per e-mail van 30 september 2004, luidde (voor zover relevant):
"Een nadere bespreking zal op dit moment maar weinig toevoegen. Kern van het onderhavige probleem is namelijk dat u namens TON de overeenkomst, over de inhoud waarvan partijen al enige tijd geleden overeenstemming hebben bereikt, niet ondertekent. (...)
(...)
[Eiseres] stelt TON alsnog in de gelegenheid om de overeenkomst te ondertekenen, en zich bereid te verklaren om de gemaakte afspraken na te komen. Indien een dergelijk bericht niet uiterlijk 4 oktober aanstaande door [eiseres] zal zijn ontvangen, zal [eiseres] zich beraden op haar positie. U zult overigens wel begrijpen dat uit het uitblijven van een dergelijk bericht [eiseres] zal moeten afleiden dat TON in de nakoming van de gemaakte afspraken tekort zal schieten."
1.12 Bij brief van 4 oktober 2004 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] (onder meer) het volgende geschreven:
"Mede naar aanleiding van ons verzoek om een gesprek en uw weigering hiervoor doen wij u hierbij een andere uiteenzetting van onze argumenten toekomen.
(...)
Ten aanzien van de inhoud van uw schrijven d.d. 21 september wil ik alle(e)n maar aangeven dat u uw hand heeft overspeeld. U wilde een concept laten ontwikkelen tegen extreme prijzen in de wetenschap dat aan onze kant de specifieke kennis ontbrak. Bij u overigens ook want anders had u geen invoer berekend voor € 240.000 terwijl dit via een batchverwerking voor enkele tientallen euro's oplosbaar is.
(...)
Ten aanzien van de opmerking over de SLA het volgende; Wij hebben en krijgen per onderdeel van de activiteiten die wij ondernemen voor onze opdrachtgever een SLA. Ook voor de administratie. Het is toch duidelijk dat deze een op een door de aanbieder van de software zal moeten worden overgenomen. Wij kunnen en willen ons daar geen buil aan vallen. Uw conceptovereenkomst is derhalve niet relevant. Er moet vanuit deze SLA gewerkt worden en op basis daarvan zal er een prijs moeten komen.
(...)
Mocht bovenstaande u alsnog aanleiding geven om de zaken eens openhartig te bespreken, laat het dan weten. (...)"
1.13 De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 7 oktober 2004 aan Trauma Opvang de volgens [eiseres] met Trauma Opvang gesloten overeenkomst ontbonden, Trauma Opvang aansprakelijk gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade en Trauma Opvang gesommeerd tot betaling van een schadevergoeding van € 5.132.933,88.
1.14 Op 22 november 2004 heeft [eiseres] Trauma Opvang doen dagvaarden voor de rechtbank Arnhem. [Eiseres] heeft gevorderd dat Trauma Opvang zal worden veroordeeld tot betaling van € 5.132.983,88 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2004 tot de dag van algehele voldoening. Daartoe heeft [eiseres] primair gesteld dat partijen op 11 augustus 2004 volledige overeenstemming hebben bereikt over een samenwerkingsovereenkomst die betrekking had op de automatisering van de administratie van abonnees van Trauma Opvang. Ter staving van haar stelling dat partijen overeenstemming hebben bereikt, heeft [eiseres] bij dagvaarding onder meer een door haar vervaardigde schriftelijke uitwerking van de hiervóór (onder 1.5) bedoelde geluidsopname van de bespreking van 11 augustus 2004 (hierna: het transcript) overgelegd. Volgens [eiseres] was zij gerechtigd de door haar gestelde overeenkomst te ontbinden en is Trauma Opvang jegens haar schadeplichtig omdat Trauma Opvang toerekenbaar in de nakoming van deze overeenkomst is tekortgeschoten. Subsidiair heeft [eiseres] de stelling betrokken dat tussen partijen in ieder geval een rompovereenkomst is totstandgekomen en dat Trauma Opvang in de nakoming van die overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten. Meer subsidiair heeft [eiseres] aangevoerd dat Trauma Opvang de onderhandelingen van partijen heeft afgebroken op een moment dat deze onderhandelingen in een dermate vergevorderd stadium verkeerden dat Trauma Opvang tegenover [eiseres] tot vergoeding van haar positief contractsbelang is gehouden.
1.15 Trauma Opvang heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 februari 2005 een comparitie van partijen gelast, die op 7 maart 2005 heeft plaatsgehad. Na afloop van de comparitie heeft de rechtbank de zaak voor een aktewisseling naar de rol verwezen, opdat Trauma Opvang een eigen verslag van het gesprek van 11 augustus 2004, haar commentaar op het door [eiseres] overgelegde transcript en een exemplaar van de volgens haar bij die gelegenheid besproken versie van het conceptcontract (ter comparitie aangeduid als "het praatstuk") kan overleggen, en voorts beide partijen hun volledige e-mailwisseling en overige correspondentie (met bijlagen) in het geding kunnen brengen.
1.16 Nadat beide partijen stukken in het geding hadden gebracht en zich over de stukken van de wederpartij hadden uitgelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 juni 2005 [eiseres] haar vordering ontzegd.
1.17 [Eiseres] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem. Zij heeft een achttal grieven aangevoerd. Trauma Opvang heeft de grieven bestreden.
1.18 Het hof heeft bij arrest van 30 mei 2006 het beroepen vonnis bekrachtigd en [eiseres] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
In rov. 4.4 van zijn arrest heeft het hof geoordeeld dat, anders dan [eiseres] wil, uit het door haar overgelegde transcript niet kan worden afgeleid dat partijen tijdens de bespreking van 11 augustus 2004 volledige overeenstemming hebben bereikt. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:
"4.4 (...) In dat verband is in de eerste plaats van belang dat op p. 8 en 9 van het transcript de volgende dialoog voorkomt:
"[Betrokkene 1]: (...) kijk, ik ben het hier niet mee eens... Het volgende: de overeenkomst is met [eiseres]?
[Betrokkene 2]: Ja.
[Betrokkene 1]: Wat doet [eiseres] voor mij? [Eiseres] die verzorgt de complete automatisering.
[Betrokkene 2]: Ja, dat staat er ook in allemaal.
[Betrokkene 1]: Nee, dat staat er niet in. In mijn beleving. Want wat je zegt is dat je zegt: ik regel een aantal dingen en ik koop in bij anderen de software, maar hier heb ik geen zak mee te maken. Want anders moet je een driepartijencontract maken en dan wil ik hem erbij betrekken. Want, oftewel hier ligt de verantwoordelijkheid voor dit stukje...
[Betrokkene 2]: Ja.
[Betrokkene 1]: Wat ik nu proef is dat je zegt van luister: ik ben het regelcentrum, ik koop daar wat, ik koop daar wat in, ik koop daar wat in, maar als zij een fout maken, heb ik er niks mee te maken. Zo staat het er een beetje in. Terwijl ik zeg van ik heb juist iemand nodig die... Want anders moet ik namelijk, zeker als het de software betreft... Kijk als dit lijntje doorgeknipt wordt heb ik een gigantisch dure oplossing bij jou, maar jij hebt geen enkele verplichting naar mij."
Uit deze passage blijkt reeds dat de kritiek die zijdens Trauma Opvang verwoord wordt, raakt aan de basis van de samenwerking tussen partijen zoals de overeenkomst die beoogt te regelen. In de daaropvolgende - door [eiseres] in haar toelichting aangehaalde - passage blijkt eveneens dat [betrokkene 1] vindt dat het contract onvoldoende tot uiting brengt in hoeverre [eiseres] jegens Trauma Opvang afdwingbare verplichtingen op zich neemt. De frase 'één op één' die partijen vervolgens tot drie keer toe in de mond nemen heeft in ieder geval bij [betrokkene 1] in eerste instantie betrekking op een nieuw te redigeren aanhef van de overeenkomst, waarin vervolgens wel 'allemaal dingen' uit het voorliggende concept 'één op één' kunnen worden overgenomen. Het transcript vervolgt op p. 9 en 10:
"[Betrokkene 1]: Ja maar mijn overeenkomst met ArboNed, daar staat ook alleen maar in dat ik verantwoordelijk ben voor het invoeren van... en daar staat in dat als, dat ik nu gebruik maak van die en die leveranciers en als ik wijzig moet ik het melden. Ja, zo staat het er in en dat is natuurlijk veel makkelijker, want ik heb de verplichting. En als ik het wijzig dan moet ik ze vermelden van jongens, die, om die en die reden... want wat zij niet willen is dat de naam ArboNed betrokken wordt bij we hebben iemand de nek omgedraaid of... ja?
[Betrokkene 2]: Ja oké, dan verander ik dat eventjes (...) dat je dus mij kan aanspreken als er dus calamiteiten zijn."
[Betrokkene 1]: Mee eens. Je moet gewoon een uitvoeringsovereenkomst... Misschien dat ik... ik mail jou wel mijn contract met ArboNed. Want wat wij doen is ook inhuren van... En dan kun je het een beetje synchroon laten lopen."
Hierna spreken partijen af dat [betrokkene 1] de desbetreffende overeenkomst zal toezenden aan [eiseres]. Helemaal aan het slot (p. 11) staat in het transcript, kennelijk ook naar aanleiding van de voorgenomen aanpassing van het concept:
"[Betrokkene 1]: Moet je effe kijken, hoe het daar..., want nogmaals, dat zoals het daar omschreven staat... Moet je niet al mijn papieren meenemen! Eén blaadje.
[Betrokkene 2]: Nou dan zal ik dat eventjes...
Einde band"
Uit deze citaten valt in de eerste plaats af te leiden dat de bezwaren die zijdens Trauma Opvang tegen het voorliggende concept naar voren worden gebracht, zien op de opzet van de overeenkomst, waarvoor [betrokkene 1] zelfs voorstelt deze rechtstreeks te ontlenen aan de overeenkomst die kennelijk tussen Trauma Opvang en ArboNed is gesloten. Het transcript bevat geen passages die erop duiden dat partijen nog tijdens de bespreking tot overeenstemming zijn gekomen over de wijze waarop de verplichtingen van [eiseres] dan wel verwoord zou moeten worden; geen van partijen heeft daartoe concrete tekstvoorstellen gedaan, terwijl de wat onbestemde afloop van het transcript evenmin op een concreet eindresultaat duidt. Een en ander impliceert dat niet kan worden geconcludeerd dat tijdens deze bespreking volledige overeenstemming bereikt is over de definitieve inhoud van de door partijen beoogde samenwerkingsovereenkomst, integendeel: uit het transcript blijkt juist dat van een volledige overeenstemming over de inhoud van die overeenkomst op dat moment geen sprake was.
Ook uit de in eerste aanleg onder 1.6 geciteerde brief van 14 augustus 2004 waarmee [eiseres] een aangepaste tekst aan Trauma Opvang voorlegt, blijkt dat er nog geen definitieve overeenstemming was bereikt, nu deze brief vraagt om ondertekening 'als het ook wat jou betreft akkoord is', met het verzoek eventuele wijzigingen spoedig door te geven. Partijen zijn het erover eens dat ook dit concept vervolgens niet namens Trauma Opvang is ondertekend terwijl [eiseres] geen concrete, voor bewijs vatbare stellingen heeft betrokken waaruit kan worden afgeleid dat Trauma Opvang nadien anderszins heeft ingestemd met dit door [eiseres] gewijzigde concept. De enige inhoudelijke reactie van Trauma Opvang op het concept is de in eerste aanleg onder 1.7 aangehaalde e-mail van 20 september 2004, waaruit blijkt dat Trauma Opvang juist niet instemt met dit concept."
Het hof heeft vervolgens overwogen:
"4.5 Een en ander impliceert dat - ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van het overgelegde transcript - [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat partijen tijdens die bespreking overeenstemming hebben bereikt over de uiteindelijke tekst van de beoogde samenwerkingsovereenkomst. (...) De grieven 2 (voor het overige) en 3 richten zich tegen r.o. 8. Ook bij de behandeling van deze bezwaren heeft [eiseres] geen belang, nu de rechtbank in deze overweging een aantal stellingen van [eiseres] bespreekt, maar zij de juistheid van die stellingen uitdrukkelijk in het midden laat, aangezien - ook indien van de juistheid van die stellingen wordt uitgegaan - zij niet afdoen aan het daaropvolgende oordeel dat reeds uit het door [eiseres] overgelegde transcript van de bespreking van 11 augustus 2004 volgt dat partijen op die dag niet de gestelde volledige overeenstemming hebben bereikt. Nu dit laatste oordeel - blijkens het in 4.3 en 4.4 overwogene - door het hof wordt onderschreven, kan ook in hoger beroep de juistheid van die stellingen in het midden blijven, aangezien ook hier geldt dat de eventuele juistheid van die stellingen niet tot de conclusie kan leiden dat partijen op 11 augustus 2004 volledige overeenstemming hebben bereikt."
De grieven met betrekking tot de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag heeft het hof in rov. 4.6 als volgt verworpen:
"4.6 (...) Zij falen omdat uit de (e-mail-)correspondentie zoals die vanaf 20 september 2004 tussen partijen heeft plaatsgevonden (...) blijkt dat [eiseres] Trauma Opvang nadien geen enkele andere mogelijkheid bood dan ondertekening en nakoming van de volgens [eiseres] op 11 augustus 2004 reeds gesloten samenwerkingsovereenkomst. Zoals hiervoor al is aangegeven kan echter niet worden aangenomen dat partijen op die dag volledige overeenstemming hebben bereikt, zodat [eiseres] ten onrechte iedere vorm van nader overleg weigerde met het argument dat partijen reeds volledige overeenstemming hadden bereikt. Aldus heeft [eiseres] zich ook de mogelijkheid ontnomen Trauma Opvang erop te wijzen binnen welke kaders van een beweerdelijk totstandgekomen rompovereenkomst of deelovereenkomst eventuele verdere besprekingen zouden moeten plaatsvinden. Nu voorts uit voornoemde correspondentie blijkt dat de bereidheid tot overleg aan de kant van Trauma Opvang wel steeds heeft bestaan, kan [eiseres] Trauma Opvang niet verwijten dat partijen er niet meer toe gekomen zijn de beweerdelijk gesloten romp- of deelovereenkomst nader in te vullen en/of anderszins de onderhandelingen over een definitieve samenwerkingsovereenkomst voort te zetten.(...)"
1.19 [Eiseres] heeft van dit arrest tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Tegen Trauma Opvang is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiseres] heeft een drietal middelen van cassatie voorgedragen.
2.2 Middel I omvat, naast een inleiding zonder zelfstandige betekenis, de onderdelen 1.1-1.10. Onderdeel 1.1 verduidelijkt dat het middel zich tegen de rov. 4.3-4.5 in samenhang met de rov. 4.7-4.8 en het dictum van het bestreden arrest keert. Vervolgens signaleert onderdeel 1.2 dat het hof is uitgegaan van de feiten, zoals de rechtbank die in de rov. 1.1-1.13 van haar eindvonnis heeft vastgesteld. De onderdelen 1.2.1-1.2.13 bevatten een weergave van de door de rechtbank vastgestelde feiten, terwijl onderdeel 1.3 een samenvatting van de vordering en de grondslag daarvan geeft. De klachten van het middel zijn uitgewerkt in de onderdelen 1.4-1.10.
2.3 Onderdeel 1.4 betoogt onder verwijzing naar concrete passages uit het transcript van het opgenomen gesprek van 11 augustus 2004 tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] dat aan de inhoud van dat transcript valt te ontlenen dat [betrokkene 1] op en per die datum over (het concept van) de Samenwerkingsovereenkomst beschikte en behoudens de in dat transcript vervatte opmerkingen zijnerzijds niet meer of andere opmerkingen over de redactie van die Samenwerkingsovereenkomst had, terwijl [betrokkene 1] de ontvangst van de hem bij brief van 14 augustus 2004 gezonden, aangepaste Samenwerkingsovereenkomst heeft erkend, maar vervolgens met de ondertekening daarvan in gebreke is gebleven. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht, maar vormt kennelijk de opmaat tot de klachten van de onderdelen 1.5-1.10.
2.4 Onderdeel 1.5 klaagt, mede in het licht van het gestelde in onderdeel 1.4, over de motivering van het oordeel in rov. 4.4, p. 5, voorlaatste alinea ("Uit deze citaten (...) op dat moment geen sprake was"), waarin het hof heeft geoordeeld dat uit het transcript niet kan worden afgeleid dat tijdens de bespreking van 11 augustus 2004 volledige overeenstemming over de door partijen beoogde samenwerkingsovereenkomst is bereikt en juist het tegendeel daaruit blijkt. Het onderdeel voert daartoe, naast het gestelde in onderdeel 1.4, aan, dat [betrokkene 2] de Samenwerkingsovereenkomst na de bespreking van 11 augustus 2004 aan de tijdens die bespreking door [betrokkene 1] gemaakte opmerkingen heeft aangepast en dat de aangepaste Samenwerkingsovereenkomst vervolgens bij brief van 14 augustus 2004 aan [betrokkene 1] is gezonden, hetgeen toen niet heeft geleid tot tegenvoorstellen of wijzigingen van [betrokkene 1], die overigens evenmin tot ondertekening is overgegaan.
De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zich in de bestreden passage slechts uitgelaten over de totstandkoming van een overeenkomst tijdens de bespreking van 11 augustus 2004 en geoordeeld dat zodanige totstandkoming niet uit het transcript van die bespreking kan worden afgeleid. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet als juist zou zijn dat [betrokkene 2] het concept van de Samenwerkingsovereenkomst na die bespreking (en naar aanleiding van de tijdens die bespreking door [betrokkene 1] gemaakte opmerkingen) naar genoegen van [betrokkene 1] zou hebben aangepast. Dat laatste kan overigens niet uit het uitblijven van een (prompte) reactie van [betrokkene 1] op de brief van 14 augustus 2004 worden afgeleid, hoezeer [betrokkene 1] daarin ook was gevraagd het zo spoedig mogelijk te laten weten indien hij nog wijzigingen zou wensen. Waar [betrokkene 1] in de brief van 14 augustus 2004 tevens uitdrukkelijk was gevraagd om ondertekening van het aangepaste concept van de Samenwerkingsovereenkomst in het geval dat hij wél met de inhoud daarvan zou instemmen, mocht [eiseres] naar het oordeel van het hof uit het enkele uitblijven van een reactie op die brief niet afleiden dat Trauma Opvang met het gewijzigde concept instemde, terwijl de enige inhoudelijke reactie van Trauma Opvang (de e-mail van 20 september 2004) juist een afwijzing van dit concept inhield (rov. 4.4, p. 5, laatste alinea).
2.5 Onderdeel 1.6 richt zich tegen rov. 4.4, laatste alinea ("Ook uit de in eerste aanleg (...) niet instemt met dit concept."), door te betogen dat [eiseres] uit het achterwege blijven van een reactie op haar brief en overeenkomst van 14 augustus 2004 mocht afleiden dat Trauma Opvang met deze versie van de overeenkomst heeft ingestemd en dat [eiseres] Trauma Opvang daarna terecht heeft aangesproken op de niet-nakoming van deze overeenkomst.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór (onder 2.4) al aan de orde kwam, heeft het hof van betekenis geacht dat in de brief van 14 augustus 2004 uitdrukkelijk om ondertekening van de daarbij gevoegde overeenkomst werd gevraagd voor het geval daarmee werd ingestemd, dat Trauma Opvang de overeenkomst vervolgens niet heeft ondertekend en dat de enige inhoudelijke reactie van Trauma Opvang (de e-mail van 20 september 2004) juist tot afwijzing van het gewijzigde concept strekte. Tegen die achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat ook uit de brief van 14 augustus 2004 blijkt dat er (zeker op 11 augustus 2004) nog geen definitieve overeenstemming was bereikt.
Overigens impliceert het bestreden oordeel dat ook nadien geen overeenstemming over het bij de brief van 14 augustus 2004 gevoegde, aangepaste concept van de overeenkomst is bereikt. Waar [eiseres] Trauma Opvang in die brief heeft gevraagd de aangepaste overeenkomst te ondertekenen en te retourneren indien zij daarmee akkoord is, valt niet zonder meer in te zien waarom [eiseres] reeds op grond van het (gedurende ongeveer vijf weken) uitblijven van een inhoudelijke reactie gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Trauma Opvang met de aangepaste overeenkomst had ingestemd.
2.6 Onderdeel 1.7 klaagt dat het hof in rov. 4.4, p. 5 onderaan en p. 6 bovenaan, voorts heeft miskend dat Trauma Opvang in haar e-mail van 20 september 2004 heeft aangegeven een totaal andere overeenkomst te willen en dat dit voor [eiseres] de reden is geweest voor haar reactie bij brief van 21 september 2004 (die op 22 september 2004 per e-mail is verstuurd).
Aan het slot van rov. 4.4 heeft het hof overwogen dat uit de e-mail van 20 september 2004 "blijkt dat Trauma Opvang juist niet instemt met dit concept". Gelet op de inhoud van de hiervóór (onder 1.7) geciteerde e-mail van 20 september 2004 is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Die inhoud dwingt allerminst tot de conclusie dat Trauma Opvang (c.q. [betrokkene 1]), de totstandkoming van de Samenwerkingsovereenkomst erkennende (vergelijk in dit verband ook onderdeel 1.8), met de e-mail van 20 september 2004 slechts om "een totaal andere overeenkomst" zou hebben gevraagd. Het hof heeft de e-mail van 20 september 2004 niet in laatstbedoelde zin opgevat, en is kennelijk ervan uitgegaan dat die e-mail aansloot bij de opmerkingen die Trauma Opvang (c.q. [betrokkene 1]) al tijdens de bespreking van 11 augustus 2004 had gemaakt en die naar het oordeel van het hof niet minder fundamenteel van aard waren dan de opmerkingen in die e-mail: "Uit deze citaten (uit het transcript van de bespreking van 11 augustus 2004; LK) valt in de eerste plaats af te leiden dat de bezwaren die zijdens Trauma Opvang tegen het voorliggende concept naar voren worden gebracht, zien op de opzet van de overeenkomst, waarvoor [betrokkene 1] zelfs voorstelt deze rechtstreeks te ontlenen aan de overeenkomst die kennelijk tussen Trauma Opvang en ArboNed is gesloten" (onderstreping toegevoegd; LK). Daarbij is van belang dat de hiervóór (onder 1.7) geciteerde afwijzende reactie van Trauma Opvang van 20 september 2004 althans mede berustte op het bezwaar dat de overeenkomst tussen Trauma Opvang en [eiseres] (nog steeds) onvoldoende op de overeenkomst tussen ArboNed en Trauma Opvang was afgestemd ("Ik krijg met AN (ArboNed; LK) een SLA (Service Level Agreement; LK) op basis waarvan ik moet presteren. Een onderdeel daarvan is de automatisering. Ik zou graag zien dat wij ook een SLA maken (...)").
2.7 Onderdeel 1.8 betoogt dat Trauma Opvang haar akkoord met de overeenkomst in de versie van 14 augustus 2004 heeft erkend door niet per omgaande met wijzigingsvoorstellen op de brief van 14 augustus 2004 te reageren. Volgens het onderdeel blijkt deze erkenning ook uit de op 20 september 2004 door Trauma Opvang verzonden e-mail, waarin zij aangeeft een totaal ander soort overeenkomst te willen, maar nalaat enige andere inhoudelijke reactie te geven. Het hof heeft dit ook vastgesteld maar hieraan ten onrechte geen rechtsgevolgen verbonden, zo betoogt het onderdeel.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof zou hebben vastgesteld dat de e-mail van 20 september 2004 niet een inhoudelijke reactie op de concept-overeenkomst omvat. Waar het hof op p. 5/6 van het bestreden arrest heeft overwogen dat de enige inhoudelijke reactie van Trauma Opvang op het concept de e-mail van 20 september 2004 is, heeft het daarmee evident niet bedoeld dat die e-mail het karakter van een inhoudelijke reactie zou missen, maar dat niet eerder dan met die e-mail inhoudelijk op het bij brief van 14 augustus 2004 aangeboden, gewijzigde concept is gereageerd; in de gedachtegang van het hof was de e-mail van 20 september 2004 dus juist wél een inhoudelijke reactie op het concept, uit welke reactie naar het oordeel van het hof bleek dat Trauma Opvang niet met het concept instemde (p. 6, tweede regel). Zoals hiervóór (onder 2.6) al aan de orde kwam, lag hetgeen Trauma Opvang in de e-mail van 20 september 2004 aan de orde stelde, overigens in lijn met de inhoudelijke opmerkingen die zij al eerder had gemaakt en is het ook om die reden niet onbegrijpelijk dat het hof de e-mail van 20 september 2004 als een inhoudelijke reactie op het eerdere concept (en niet als het verlangen van "een totaal andere overeenkomst") heeft opgevat.
Voor het overige geldt dat, nog daargelaten dat het onderdeel niet vermeldt dat (en waar) [eiseres] in de feitelijke instanties de stelling heeft betrokken dat Trauma Opvang, door niet per omgaande met wijzigingsvoorstellen op de aangepaste overeenkomst te reageren en door verzending van haar e-mail van 20 september 2004, heeft erkend dat zij met de aangepaste overeenkomst akkoord was, het onderdeel niets toevoegt aan hetgeen reeds met de onderdelen 1.4-1.7 is aangevoerd en het, evenmin als die onderdelen, tot cassatie kan leiden.
2.8 Onderdeel 1.9, dat op de voorgaande onderdelen voortbouwt, verdedigt de doorwerking daarvan in rov. 4.5, waarin het het hof heeft geoordeeld dat "(e)en en ander (hetgeen in rov. 4.4 is overwogen) impliceert dat - ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de transcriptie - [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat partijen tijdens die bespreking overeenstemming hebben bereikt over de uiteindelijke tekst van de samenwerkingsovereenkomst". Volgens het onderdeel moet de totstandkoming van een overeenkomst tijdens de bespreking van 11 augustus 2004 als vaststaand worden aangemerkt, nu uit de inhoud van de bespreking zoals die blijkt uit het transcript - waarvan de juistheid in rov. 4.5 in elk geval veronderstellenderwijs tot uitgangspunt is genomen - , de daaropvolgende aanpassing van de overeenkomst door [eiseres] en het stilzwijgen van Trauma Opvang na ontvangst van de aldus gewijzigde overeenkomst, moet worden afgeleid dat Trauma Opvang met de tekst van deze overeenkomst had ingestemd. Daarbij is volgens het onderdeel van belang dat Trauma Opvang niet heeft gesteld dat zij in het gesprek van 11 augustus 2004 meer of andere bezwaren tegen de (concept)overeenkomst in de tijdens die bespreking besproken versie naar voren heeft gebracht.
Waar het onderdeel op de voorgaande onderdelen voortbouwt, kan het evenmin als die onderdelen tot cassatie leiden.
2.9 Onderdeel 1.10 klaagt dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte is voorbijgegaan aan het expliciete aanbod van [eiseres] tot het leveren van bewijs van haar stelling dat Trauma Opvang, na ontvangst van de brief van 14 augustus 2004, telefonisch diverse malen de ondertekening van de overeenkomst heeft toegezegd, maar deze toezegging telkens niet is nagekomen. Volgens het onderdeel kunnen de slotsom van rov. 4.8 en het dictum daarom evenmin in stand blijven.
Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof in rov. 4.4 (en in cassatie als zodanig onbestreden) heeft geoordeeld dat "[eiseres] geen concrete, voor bewijs vatbare stellingen heeft betrokken waaruit kan worden afgeleid dat Trauma Opvang nadien (na ontvangst van de brief van 14 augustus 2004; LK) anderszins (anders dan door het retourneren van de ondertekende overeenkomst; LK) heeft ingestemd met dit door [eiseres] gewijzigde concept". Hetgeen [eiseres] in de feitelijke instanties heeft gesteld, is door het hof kennelijk onvoldoende concreet en voor bewijs vatbaar bevonden om daaruit tot (een op andere wijze dan uit het retourneren van de ondertekende overeenkomst blijkende) instemming van Trauma Opvang met het door [eiseres] gewijzigde concept te kunnen concluderen. Voorts is van belang dat het onderdeel voor de daarin bedoelde stelling dat Trauma Opvang (c.q. [betrokkene 1]) ondertekening van de overeenkomst diverse keren telefonisch zou hebben toegezegd en voor een op die stelling toegespitst bewijsaanbod géén vindplaats(en) in de stukken van de feitelijke instanties noemt. Als het onderdeel hier zou doelen op de memorie van grieven onder 49, wijs ik erop dat daarin wordt gesproken van "12 afspraken (...) om tot ondertekening van de overeenkomst te komen". Ook in de inleidende dagvaarding (waarnaar de memorie van grieven in dit verband verwijst) wordt onder 15 gesproken van "de data waarop afspraken zijn gemaakt om tot ondertekening van de overeenkomst te komen". Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat een afspraak om tot ondertekening te komen niet hetzelfde is als een op ondertekening gerichte toezegging waaruit de instemming van betrokkenen kan worden afgeleid. Daarbij kan mede worden gewezen op de brief van 14 augustus 2004, waarin, voor het geval dat met de overeenkomst wordt ingestemd, aan Trauma Opvang (c.q. [betrokkene 1]) wordt voorgesteld een exemplaar van de overeenkomst ondertekend te retourneren ("[Betrokkene 2] heeft al getekend en als het ook wat jou betreft akkoord is, verzoeken we je te tekenen en een exemplaar te retourneren."). Uit dat laatste blijkt dat partijen althans in dat stadium niet voor ogen stond een bijeenkomst, louter en alleen voor de ondertekening van de overeenkomst, te beleggen.
2.10 Middel II omvat, naast een inleiding die zelfstandige betekenis mist, de onderdelen 2.1-2.9. Onderdeel 2.1 verduidelijkt dat het middel zich keert tegen rov. 4.6 (dat op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van [eiseres] betrekking heeft), in samenhang met rov. 4.7-4.8 en het dictum van het bestreden arrest. De klachten zijn vervat in de onderdelen 2.2-2.9.
2.11 Onderdeel 2.2 bouwt voort op het eerste middel, door allereerst te betogen dat gegrondbevinding van dat middel reeds ertoe leidt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Middel I kan niet tot cassatie leiden, zodat het onderdeel in zoverre in dat lot moet delen.
Het onderdeel voert voorts aan dat rov. 4.6 echter ook om andere, zelfstandige redenen geen stand houdt. Volgens het onderdeel moet, in de constellatie van de gesprekken die tussen partijen hebben plaatsgevonden, het concept van de Samenwerkingsovereenkomst die op 11 augustus 2004 tussen partijen is besproken, de door Trauma Opvang gevraagde aanpassing van deze overeenkomst op onderdelen en de aanbieding van de aangepaste versie van de overeenkomst bij brief van 14 augustus 2004 aan Trauma Opvang, het stadium van precontractuele onderhandelingen tussen partijen als voltooid worden beschouwd. Daarnaast wijst het onderdeel erop dat (ook) zodanige rechtsrelatie door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, en dat [eiseres] bij gebreke van een reactie van Trauma Opvang (c.q. [betrokkene 1]) na de ontvangst van de brief van 14 augustus 2004 erop mocht vertrouwen dat Trauma Opvang (c.q. [betrokkene 1]) met de inhoud van de met die brief toegezonden overeenkomst heeft ingestemd.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Waar naar het oordeel van het hof een overeenkomst bij gebreke van instemming van Trauma Opvang niet tot stand is gekomen, was, anders dan het onderdeel als uitgangspunt kiest, het stadium van precontractuele onderhandelingen niet reeds met de brief van 14 augustus 2004 afgesloten. Dat laatste klemt temeer nu, naar het hof in rov. 4.4 heeft gereleveerd, de brief van 14 augustus 2004 mede het verzoek omvatte eventuele wijzigingen spoedig door te geven en ook in die zin nog ruimte voor verdere onderhandelingen liet. Dat de rechtsverhouding tussen partijen door de redelijkheid en billijkheid werd beheerst, is juist, niet alleen als partijen nog in het precontractuele stadium verkeerden, maar ook (en a fortiori) als tussen hen een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Het onderdeel verduidelijkt echter niet wat dit gegeven aan het bestreden oordeel in rov. 4.6 afdoet (vergelijk in dit verband echter onderdeel 2.3, waarin de redelijkheid en billijkheid wederom ter sprake worden gebracht), waarbij komt dat het evenmin vermeldt dat en waar in de feitelijke instanties [eiseres] zich op de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen. Dat, zoals het onderdeel ten slotte betoogt, [eiseres] uit het uitblijven van een reactie mocht afleiden dat Trauma Opvang (c.q. [betrokkene 1]) met de inhoud van de bij brief van 14 augustus 2004 aangeboden overeenkomst heeft ingestemd, vindt weerlegging in het tevergeefs met middel I bestreden oordeel van het hof in rov. 4.4, laatste alinea.
2.12 Onderdeel 2.3 betoogt dat in de bedoelde constellatie de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat, in het geval dat [eiseres] wil vasthouden aan de overeenkomst die in haar visie op 11 augustus 2004 tot stand is gekomen, terwijl Trauma Opvang niet eerder dan op 20 september 2004 mededeelt een totaal ander soort overeenkomst te wensen, partijen worden teruggebracht in de situatie zoals die op 11 augustus 2004 bestond en dan gebonden zijn aan de inhoud van de overeenkomst waarover partijen op 11 augustus 2004 overeenstemming hadden bereikt.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag, waar het van een reeds op 11 augustus 2004 gesloten overeenkomst uitgaat. Dat, indien wél een overeenkomst tot stand is gekomen, die overeenkomst blijft gelden, totdat overeenstemming over een door één van beide partijen gewenste andere overeenkomst is bereikt, is intussen evident; die gelding vloeit echter niet voort uit de redelijkheid en billijkheid, maar uit de rechtskracht van de totstandgekomen overeenkomst.
2.13 Onderdeel 2.4 voegt aan onderdeel 2.3 toe dat Trauma Opvang, door de voorliggende overeenkomst niet te ondertekenen en aan te geven een totaal andere overeenkomst te wensen, het bestaan van de eerstbedoelde overeenkomst heeft erkend. Behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, rust op grond van het voorgaande op Trauma Opvang de bewijslast van de stelling dat haar weigering de overeenkomst te ondertekenen gerechtvaardigd was, aldus het onderdeel.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Naar mijn mening valt niet zonder meer in te zien waarom, in het geval dat men wordt gevraagd door ondertekening van een bepaalde overeenkomst van instemming daarmee te laten blijken, men door die overeenkomst niet te ondertekenen en door in plaats daarvan te verklaren dat men een andere overeenkomst wenst, het bestaan van die eerste overeenkomst zou erkennen. Overigens verwijst het onderdeel niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, waarin [eiseres] een en ander zou hebben betoogd.
2.14 Onderdeel 2.5 bestrijdt, kennelijk voortbouwend op het vorige onderdeel ("Het hof heeft dit niet voldoende onderkend en heeft dit alles aldus miskend. Het hof kan aldus niet overwegen (...) dat [eiseres] zich ook de mogelijkheid heeft ontnomen (...)"), het in rov. 4.6 vervatte oordeel dat [eiseres] zich de mogelijkheid heeft ontnomen Trauma Opvang erop te wijzen binnen welke kaders van een beweerdelijk tot stand gekomen rompovereenkomst of deelovereenkomst eventuele verdere besprekingen zouden moeten plaatsvinden. Het onderdeel strekt ten betoge dat het hof met deze overweging heeft miskend dat Trauma Opvang niet heeft gesteld (en dus evenmin te bewijzen heeft aangeboden) om welke (gerechtvaardigde) redenen zij weigerde de haar gezonden overeenkomst te ondertekenen. Daarbij doet het onderdeel een beroep op de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, de gerechtvaardigde belangen van [eiseres], alsmede het gegeven dat partijen op 11 augustus 2004 de tekst van de toen voorliggende conceptovereenkomst hebben doorgesproken, dat Trauma Opvang bij die gelegenheid geen andere bezwaren heeft geuit dan die welke blijken uit het transcript van die bespreking en dat [eiseres] hierop heeft gereageerd door de tekst van de overeenkomst aan te passen op die onderdelen waartegen Trauma Opvang bezwaar had gemaakt, zulks onder uitdrukkelijke instandhouding van de overige onderdelen van de overeenkomst.
In rov. 4.6 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres], door op ondertekening en nakoming van de volgens [eiseres] reeds op 11 augustus 2004 gesloten overeenkomst te insisteren en iedere vorm van nader overleg te weigeren, terwijl partijen op die datum nog geen volledige overeenstemming hadden bereikt, zich ook de mogelijkheid heeft ontnomen "Trauma Opvang erop te wijzen binnen welke kaders van een beweerdelijk totstandgekomen rompovereenkomst of deelovereenkomst eventuele verdere besprekingen zouden moeten plaatsvinden". Volgens het hof was het derhalve aan [eiseres] (die iedere vorm van nader overleg weigerde) zelf te wijten dat ook niet nader is gesproken over de mogelijkheid dat partijen reeds op onderdelen overeenstemming hadden bereikt en - althans volgens [eiseres] - bij verdere, op volledige overeenstemming gerichte besprekingen, aan die gedeeltelijke overeenstemming waren gebonden. Hetgeen het onderdeel aanvoert, kan aan de begrijpelijkheid van dat oordeel niet afdoen. Dat geldt ook voor de in het onderdeel besloten liggende suggestie dat Trauma Opvang ondertekening van de haar gezonden overeenkomst zonder enige toelichting zou hebben geweigerd. Die suggestie mist, wat daarvan overigens zij, feitelijke grondslag. Trauma Opvang heeft wel degelijk toegelicht waarom zij niet tot ondertekening van de aangepaste overeenkomst is overgegaan, voor het eerst bij e-mail van 20 september 2004 en vervolgens bij brief van 4 oktober 2004. Met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid en de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] licht het onderdeel niet toe welke de portee van het daarop gedane beroep is, nog daargelaten dat het onderdeel evenmin vermeldt dat en waar zodanig beroep al in de feitelijke instanties is gedaan. Bij gebreke van een nadere toelichting valt ten slotte niet in te zien waarom de stelling dat [eiseres] de overeenkomst heeft aangepast op die onderdelen waartegen Trauma Opvang in de bespreking van 11 augustus 2004 bezwaar heeft gemaakt, met zich zou brengen dat het in rov. 4.6 vervatte oordeel als rechtens onjuist of ondeugdelijk gemotiveerd moet worden beschouwd.
2.15 Onderdeel 2.6 poneert dat, zelfs indien niet kan worden aangenomen dat partijen op 11 augustus 2004 volledige overeenstemming hebben bereikt, nog steeds geldt dat Trauma Opvang geen feiten of omstandigheden heeft gesteld ter rechtvaardiging van haar weigering over te gaan tot ondertekening van de overeenkomst die bij brief van 14 augustus 2004 aan haar is toegezonden en die het resultaat was van hetgeen partijen op 11 augustus 2004 hadden besproken. Volgens onderdeel 2.7 heeft het hof dan ook niet in rov. 4.6 kunnen overwegen dat [eiseres] ten onrechte iedere vorm van overleg heeft geweigerd met het argument dat partijen reeds volledige overeenstemming hebben bereikt, nu Trauma Opvang haar weigering de overeenkomst te tekenen niet heeft toegelicht, terwijl zij daarmee het bestaan van deze overeenkomst als zodanig heeft erkend.
De beide onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór (onder 2.14) reeds aan de orde kwam, heeft Trauma Opvang haar weigering om de haar gezonden overeenkomst te ondertekenen, wel degelijk toegelicht. In een situatie waarin geen volledige overeenstemming is bereikt, behoeft de daarop gebaseerde weigering van een der partijen om zich door ondertekening te onderwerpen aan een overeenkomst die slechts een gedeeltelijke overeenstemming belichaamt, in het algemeen geen nadere rechtvaardiging. Evenmin ligt het in een dergelijke situatie voor de hand dat de andere partij nader overleg van zodanige ondertekening afhankelijk stelt.
2.16 Volgens onderdeel 2.8 heeft het hof in rov. 4.6 evenmin kunnen overwegen dat [eiseres] Trauma Opvang niet kan verwijten dat partijen niet meer ertoe zijn gekomen de romp- of deelovereenkomst nader in te vullen dan wel anderszins de onderhandelingen over een definitieve overeenkomst voort te zetten. Het onderdeel betoogt dat uit de voorgaande onderdelen blijkt dat juist Trauma Opvang daartoe initiatieven moest nemen en dat zij zulks nadrukkelijk heeft nagelaten.
Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorgaande klachten, moet het in het lot daarvan delen. Voor zover het onderdeel wil betogen dat Trauma Opvang heeft verzuimd initiatieven te nemen om de contractsbesprekingen tussen partijen te hervatten, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de hiervóór (onder 1.7-1.13) geciteerde correspondentie blijkt immers dat Trauma Opvang [eiseres] bij herhaling en uitdrukkelijk heeft voorgesteld met elkaar in overleg te treden, maar dat [eiseres] dit overleg heeft geweigerd. Het onderdeel faalt derhalve.
2.17 Onderdeel 2.9 betoogt dat nu rov. 4.6 niet in stand kan blijven, de daarop gebaseerde rov. 4.7 en rov. 4.8 en het dictum evenmin in stand kunnen blijven.
Het onderdeel bouwt op de voorgaande onderdelen voort en kan daarom, evenmin als die eerdere onderdelen, tot cassatie leiden.
2.18 Middel III omvat, naast een inleiding zonder zelfstandige betekenis, de onderdelen 3.1-3.5. Onderdeel 3.1 verduidelijkt dat het middel zich tegen de rov. 4.5-4.7 in samenhang met rov. 4.8 en het dictum richt. De klachten zijn vervat in de overige onderdelen.
2.19 Onderdeel 3.2 herhaalt dat Trauma Opvang tijdens de bespreking van 11 augustus 2004 geen andere bezwaren tegen de voorliggende conceptovereenkomst heeft geuit (dan die welke uit het transcript van die bespreking blijken), dat Trauma Opvang na ontvangst van de aangepaste overeenkomst ten aanzien deze versie van de overeenkomst geen wijzigingsvoorstellen heeft gedaan en dat zij in weerwil van haar herhaalde toezegging niet tot ondertekening van deze overeenkomst is overgegaan. Hiervan uitgaande betoogt onderdeel 3.3 dat Trauma Opvang aldus, tot na de ontvangst van de aangepaste overeenkomst bij brief van 14 augustus 2004, heeft ingestemd met de voortzetting van werkzaamheden ter zake van het tot stand brengen van deze overeenkomst.
Het is niet duidelijk tegen welk oordeel of tegen welke overweging beide onderdelen zich richten. Ook in de gedachtegang van het hof heeft Trauma Opvang de op het tot stand brengen van een overeenkomst gerichte werkzaamheden nimmer afgebroken. Al om die reden kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.
2.20 Onderdeel 3.4 betoogt dat Trauma Opvang, door de bespreking van 11 augustus 2004 in te gaan, door bij die bespreking niet van andere bezwaren dan die welke in het transcript zijn weergegeven, te laten blijken, door zich de in zoverre aangepaste overeenkomst te laten toesturen en door daarop vervolgens niet met tegenvoorstellen of wijzigingsverzoeken te reageren, bij [eiseres] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat tussen partijen een overeenkomst in de versie van 14 augustus 2004 tot stand was gekomen. Het onderdeel beroept zich op een aantal passages uit het transcript, waaruit zou blijken dat Trauma Opvang c.q. [betrokkene 1] heeft toegelaten of bevorderd dat bij [eiseres] het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat een overeenkomst tot stand was gekomen en dat Trauma Opvang ook tot ondertekening zou overgaan. Door niettemin te weigeren de overeenkomst te ondertekenen heeft Trauma Opvang dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld, hetgeen in het licht van de geschetste feiten en omstandigheden als onaanvaardbaar moet worden beschouwd, zodat Trauma Opvang tegenover [eiseres] schadeplichtig is. Onderdeel 3.5 voert aan dat het hof het voorgaande in de rov. 4.5 en 4.6 heeft miskend. Volgens het onderdeel is het aan Trauma Opvang, die heeft geweigerd het voorliggende contract te ondertekenen, te wijten dat de rechtsrelatie tussen partijen is verbroken, hetgeen Trauma Opvang jegens [eiseres] schadeplichtig maakt.
Bij de beoordeling van beide onderdelen stel ik voorop dat de gevolgtrekkingen die het hof aan hetgeen op 11 augustus 2004 tussen partijen is besproken en aan de nadien tussen partijen gewisselde correspondentie heeft verbonden, verweven als die gevolgtrekkingen zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Voor onbegrijpelijkheid van de gevolgtrekkingen van het hof volstaat niet dat de door het onderdeel ingeroepen stukken ook andere en niet minder plausibele gevolgtrekkingen dan die van het hof toelaten; van onbegrijpelijkheid van de gevolgtrekkingen van het hof zou eerst sprake zijn, indien hetgeen het onderdeel aanvoert, zich bepaald tegen die gevolgtrekkingen zou verzetten.
Ook in het licht van hetgeen het onderdeel 3.4 aanvoert, is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk.
Voor zover onderdeel 3.4 steunt op de gedachte dat, waar Trauma Opvang in de bespreking van 11 augustus 2004 slechts op enkele punten bezwaar tegen de toen voorliggende conceptovereenkomst maakte, een overeenkomst reeds tot stand kwam doordat met een aanpassing van het concept op de betrokken punten aan dat bezwaar werd tegemoetgekomen, geldt dat die gedachte in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Aan een proces van onderhandelen als het onderhavige is eigen dat, totdat finale overeenstemming is bereikt, men kan terugkomen op niet uitdrukkelijk aanvaarde punten die men aanvankelijk heeft laten passeren. Voorts geldt (en belangrijker nog is) dat in het bestreden oordeel ligt besloten dat de afwijzende reactie van Trauma Opvang op het aangepaste concept wel degelijk in lijn lag met de bezwaren die zij reeds in de bespreking van 11 augustus 2004 had aangevoerd. Zoals hiervóór (onder 2.6) al aan de orde kwam, lag aan de afwijzing van aangepaste concept althans mede ten grondslag dat, waar Trauma Opvang volgens het hof al in de bespreking van 11 augustus 2004 op een meer op de overeenkomst tussen haar en ArboNed afgestemde opzet had aangedrongen, dit concept nog steeds onvoldoende op die overeenkomst was afgestemd. Dat, zoals het onderdeel aanvoert, Trauma Opvang niet met tegenvoorstellen of wijzigingsverzoeken op de aangepaste conceptovereenkomst heeft gereageerd, doet niet ter zake, nu Trauma Opvang in de e-mail van 20 september 2004 in elk geval heeft duidelijk gemaakt dat en waarom zij de aangepaste overeenkomst niet aanvaardde.
Voor zover onderdeel 3.4 een beroep doet op bij [eiseres] opgewekt vertrouwen dat een overeenkomst was totstandgekomen en dat Trauma Opvang tot ondertekening daarvan zou overgaan, geldt dat het hof (niet onbegrijpelijk) in rov. 4.4 op grond van het transcript heeft geoordeeld "dat niet kan worden geconcludeerd dat tijdens deze bespreking volledige overeenstemming bereikt is over de definitieve inhoud van de door partijen beoogde samenwerkingsovereenkomst, integendeel: uit het transcript blijkt juist dat van een volledige overeenstemming over de inhoud van die overeenkomst op dat moment geen sprake was." Alhoewel aan [eiseres] kan worden toegegeven dat de door het onderdeel aangehaalde passages erop wijzen dat beide partijen tijdens de bespreking van 11 augustus 2004 van een vlotte totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst uitgingen, rechtvaardigt dit nog niet het vertrouwen dat een overeenkomst was totstandgekomen en dat Trauma Opvang tot ondertekening daarvan zou overgaan. Daarbij is voorts van belang dat (naar het hof eveneens in rov. 4.4 heeft gereleveerd) ook de brief van [eiseres] van 14 augustus 2004 geen blijk geeft van de opvatting dat reeds een definitieve overeenstemming was bereikt; in de brief wordt Trauma Opvang uitgenodigd de aangepaste overeenkomst te ondertekenen "als het ook wat jou betreft akkoord is" en wordt aan Trauma Opvang voorts nog ruimte gelaten wijzigingen te verlangen. Dit een en ander wijst niet op (gerechtvaardigd) vertrouwen op een reeds tot stand gekomen (en voor ondertekening gereed liggende) overeenkomst.
Het valt ten slotte niet goed in te zien waarom, zoals onderdeel 3.4 stelt, bij juistheid van hetgeen het aanvoert, Trauma Opvang schadeplichtig is, omdat haar weigering de overeenkomst te ondertekenen met de redelijkheid en billijkheid in strijd (en daarom onaanvaardbaar) zou zijn. Bij juistheid van hetgeen het onderdeel aanvoert, zou een overeenkomst, ook zonder door Trauma Opvang te zijn ondertekend, immers tot stand zijn gekomen. Evenmin valt in dat geval in te zien waarom, zoals onderdeel 3.5 betoogt, Trauma Opvang door haar weigering de overeenkomst te ondertekenen, zou hebben verhinderd dat deze effectief werd en zij de rechtsrelatie tussen partijen aldus zou hebben verbroken.
Ook de onderdelen 3.4 en 3.5 kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest, in samenhang met de rov. 1.1-1.13 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 22 juni 2005.
2 De cassatiedagvaarding is op 30 augustus 2006 betekend, terwijl het bestreden arrest van 30 mei 2006 dateert.