Conclusie
Rolnr. C06/246HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 19 oktober 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen:
Plus Vastgoed BV (voorheen genaamd: BV Sperwer Onroerend Goed)
1. Inleiding
1.1. Partijen zijn een koopovereenkomst met betrekking tot een bedrijfspand aangegaan, waarbij is overeengekomen dat de akte van eigendomsoverdracht zal worden gepasseerd op 15 maart 2000 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. Dat is, na uitstel op verzoek van Plus Vastgoed, 21 september 2000 geworden.
1.2. Tussen partijen is geschil gerezen omtrent de vraag of het door [eiser] aan Plus Vastgoed verleende uitstel van de eigendomsoverdracht is overeengekomen onder de voorwaarde dat Plus Vastgoed rente zou betalen over de koopsom over de periode van dat uitstel en of Plus Vastgoed wegens niet-betaling van de rente de in de koopovereenkomst neergelegde (10%) boete aan [eiser] verschuldigd is.
1.3. In cassatie wordt een viertal klachten aangevoerd, over de vraag of Plus Vastgoed haar verplichtingen uit de koopovereenkomst al dan niet is nagekomen, over de door [eiser] uitgebrachte ingebrekestelling, over de subsidiair gevorderde wettelijke rente over de koopsom, en over een door het hof gepasseerd bewijsaanbod.
1.4. Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Vragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO Pro) om beantwoording vragen, heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. Tussen partijen is op 21 januari 2000 een koopovereenkomst tot stand gekomen, waarbij [eiser] een (kantoor-/bedrijfs)pand te [plaats] voor f 1.200.000 heeft verkocht aan Plus Vastgoed.
2.2. In de koopovereenkomst is onder art. 2 opgenomen Pro dat de betaling van de koopsom plaatsvindt bij het passeren van de akte van eigendomsoverdracht. In art. 3.1 is bepaald dat die akte van eigendomsoverdracht zal worden gepasseerd op 15 maart 2000 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. In art. 6.1 van de koopovereenkomst is opgenomen dat de feitelijke levering en aanvaarding uiterlijk 1 maart 2003 zal plaatsvinden of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen. Voorts is in art. 11 bepaald Pro:
'11.1 Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.
11.2 In beide gevallen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van fl. 120.000,--, zegge: éénhonderdtwintigduizend gulden verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van kosten en verhaal. (...).'
2.3. Nadien zijn partijen overeengekomen dat betaling van de koopsom en het verlijden van de akte van eigendomsoverdracht op een later tijdstip dan op 15 maart 2000 zou plaatsvinden.
2.4. Bij een op 5 september 2000 aan Plus Vastgoed uitgereikte aangetekende brief heeft [eiser] aan Plus Vastgoed geschreven dat hij mondeling met het uitstel van de overdracht en betaling had ingestemd tegen de betaling door Plus Vastgoed van een rentevergoeding van 6% per jaar over de koopsom, te rekenen vanaf 15 maart 2000, mits bovendien het uitstel beperkt zou blijven en de rentevergoeding stipt zou worden voldaan. In de brief heeft hij erover geklaagd dat betaling van een door hem gezonden nota voor die vergoeding onbetaald bleef en dat hij geen antwoord had gekregen op zijn vraag wanneer Plus Vastgoed zou afnemen. Daarvoor heeft hij in die brief Plus Vastgoed nog uiterlijk tot 1 november 2000 de tijd gegeven mits Plus Vastgoed onder meer de vergoeding over de periode van 15 maart tot 1 september 2000 op 5 september 2000 zou voldoen en de volgende nota's binnen zeven dagen zou betalen. De brief besloot hij met: 'Indien u (...) niet zorgdraagt voor stipte nakoming van de nadere afspraken en de daaraan verbonden voorwaarden, stel ik u nu reeds voor alsdan in gebreke (...)'.
2.5. Op 21 september 2000 is de akte van eigendomsoverdracht gepasseerd en heeft betaling van de koopsom plaatsgevonden.
2.6. [Eiser] heeft Plus Vastgoed op 10 mei 2001 en 1 juli 1002 gesommeerd tot betaling van de in art. 11.2 van de koopovereenkomst genoemde boete van f 120.000. Plus Vastgoed heeft aan deze sommatie niet voldaan.
3. Procesverloop
3.1. Bij exploot van 1 oktober 2003 heeft [eiser] Plus Vastgoed gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Plus Vastgoed te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te betalen van € 54.453,63, vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag te betalen van € 1.834,98, vermeerderd met de wettelijke rente. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat Plus Vastgoed haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, in het bijzonder de aan het uitstel verbonden nadere voorwaarden, niet is nagekomen, zodat Plus Vastgoed de in de overeenkomst opgenomen contractuele boete jegens [eiser] verschuldigd is.
3.2. Plus Vastgoed heeft de vordering gemotiveerd betwist.
3.3. Na een ingevolge een tussenvonnis van 21 januari 2004 op 23 februari 2004 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 7 april 2004 Plus Vastgoed toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat aan het verleende uitstel van het passeren van de akte van eigendom en betaling van de koopsom geen voorwaarden waren verbonden.
3.4. Ter voldoening aan de verstrekte bewijsopdracht heeft Plus Vastgoed één getuige doen horen. [Eiser] heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.
3.5. Bij (eind)vonnis van 23 juni 2004 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. De rechtbank overwoog dat Plus Vastgoed op grond van de - niet door andere getuigen weersproken - getuigenverklaring, een brief van 18 juni 2001 van [eiser] aan Plus Vastgoed en het feit dat de leveringsakte of notariële afrekening geen melding maakt van de vordering in onderlinge samenhang bezien, is geslaagd in haar bewijsopdracht.
3.6. [Eiser] heeft tegen de door de rechtbank op 7 april 2004 en 23 juni 2004 gewezen vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, Plus Vastgoed zal veroordelen om aan [eiser] te voldoen primair € 54.453,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2000, subsidiair de wettelijke rente over dit bedrag over de periode 16 maart 2000 tot en met 20 september 2000 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 september 2000, primair en subsidiair € 1.834,98, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2003.
3.7. Plus Vastgoed heeft de grieven bestreden.
3.8. Bij arrest van 6 april 2006 heeft het hof [eiser] niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van 7 april 2004, en het vonnis van 23 juni 2004 bekrachtigd. Het hof overwoog ten deze:
'5.5 De primaire vordering tot betaling van de overeengekomen boete berust op de stelling dat Plus Vastgoed ook na ingebrekestelling de voorwaarden waaronder [eiser] heeft ingestemd met het uitstel van het tijdstip, waarop Plus Vastgoed zou afnemen, niet is nagekomen en zij daarom de boete heeft verbeurd.
Voor het opeisbaar worden van de boete is vereist dat Plus Vastgoed na ingebrekestelling in verzuim is gekomen met de nakoming van een verbintenis, waarop de boete is gesteld. Daarvan is geen sprake. Niet is gesteld of gebleken dat is overeengekomen dat de in de koopakte overeengekomen boete ook verschuldigd zou worden bij niet behoorlijke nakoming van de verplichtingen die partijen op zich hebben genomen bij hun nadere overeenkomst, waarbij zij tot uitstel van het tijdstip van afname hebben besloten.
Bovendien moet worden aangenomen dat [eiser] niet een ingebrekestelling heeft doen uitgaan die tot effect heeft gehad dat Plus Vastgoed met de nakoming van enige verplichting jegens hem in verzuim is komen te verkeren. Uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie leidt het hof af dat [eiser] uitsluitend bij zijn hiervoor onder 5.2.3 genoemde(2), op 5 september 2000 uitgereikte, brief aan Plus Vastgoed termijnen heeft gesteld, waarbinnen zij diende na te komen. In die brief gaf hij Plus Vastgoed nog tot 1 november 2000 de tijd om af te nemen mits Plus Vastgoed de vergoeding over de periode 15 maart tot 1 september 2000 op 5 september 2000 zou betalen en mits zij de nota's voor de daarna te verschijnen termijnen binnen zeven dagen zou betalen. De brief kan niet gelden als een behoorlijke ingebrekestelling voorzover het gaat om de (overigens door Plus Vastgoed betwiste) verplichting van Plus Vastgoed om de vergoeding over de periode tot 1 september 2000 te betalen aangezien de daarvoor gestelde termijn verstreek op de dag, waarop de brief aan Plus Vastgoed werd uitgereikt. Niet is gesteld of gebleken dat [eiser] aan Plus Vastgoed na die brief nota's heeft uitgebracht zodat evenmin kan worden aangenomen dat Plus Vastgoed met de betaling van enige na 5 september 2000 uitgebrachte nota in verzuim is geraakt. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat Plus Vastgoed nog tot 1 november 2000 kon afnemen voordat zij in dat opzicht in verzuim kwam. Vaststaat dat zij voordien heeft afgenomen.
5.6 Met betrekking tot de door Plus Vastgoed betwiste stelling van [eiser] dat met Plus Vastgoed een rentevergoeding is overeengekomen stelt het hof voorop dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, op [eiser] de last rust zijn stelling te bewijzen. In dat licht zal het hof het voorhanden bewijs beoordelen. Gehoord is - als enige getuige - [betrokkene 1]. De nadere overeenkomst, waarbij partijen tot uitstel van het transport en de betaling van de koopsom hebben besloten en waarbij volgens [eiser] de vergoeding is overeengekomen, is niet schriftelijk vastgelegd. [eiser] doet zijn stelling steunen op zijn meergenoemde brief aan Plus Vastgoed (ter attentie van [betrokkene 1]) die op 5 september 2000 is uitgereikt. In die brief wordt verwezen naar "een u op 31-7-2000 gezonden nota inzake de overeengekomen vergoeding". Anders dan [eiser] betoogt kan hieraan geen steun worden ontleend voor de door [eiser] gestelde en door Plus Vastgoed betwiste afspraak inzake een rentevergoeding. Het hof neemt in aanmerking hetgeen getuige [betrokkene 1] heeft verklaard, dat hij met [eiser] weliswaar heeft gesproken over een rentevergoeding, maar dat hij zulks niet namens Plus Vastgoed heeft gedaan. Getuige [betrokkene 1] verklaart hieromtrent:
"... Op een zeker moment wilde ik de betaling van de koopprijs en het passeren van de leveringsakte uitstellen. Ik heb dat eenzijdig aan [eiser] meegedeeld. Hij ging daarmee akkoord. Ik heb hem hiervoor riant beloond; zo heb ik hem meegenomen op een voetbalreisje en hij mocht gedurende drie jaar om niet het pand gebruiken. Bovendien heb ik hem later een rentevergoeding toegezegd uit hoofde van mijn functie als directeur van [A] in het kader van de doorverkoop van het pand (...)."
Deze verklaring strookt met hetgeen [betrokkene 1] verder verklaart, te weten dat [eiser] de in de brief van 5 september 2000 bedoelde (rente)nota niet aan Plus Vastgoed maar aan [A] heeft gezonden. Getuige [betrokkene 1] verklaart daarover:
"Medio juli 2000 heeft [eiser] aan [A] ter attentie van mij inderdaad een nota gestuurd met betrekking tot de rente die ik had toegezegd te betalen. Dit had ik gedaan als directeur van [A] en dus niet als directeur van Sperwer [thans Plus Vastgoed, toev. van mij, A-G]."
[Eiser] heeft de juistheid van deze verklaring inzake de adressering van de rentenota aan [A] niet betwist.
5.7 Voorts slaat het hof acht op een door Plus Vastgoed overgelegde brief van 18 juni 2001 van [eiser] aan Plus Vastgoed (productie 6 bij conclusie van antwoord). In die brief schrijft [eiser] onder meer "En omdat het transport vanaf 15 maart steeds werd uitgesteld vond ik, dat ik rente mocht rekenen vanaf 15 maart 2000 tot transport datum 21 september 2000 à 6% per jaar over een bedrag van 1.200.000 gulden." en "(..) Ik zal proberen de rentevergoeding bij mijn zus te claimen." Naar het oordeel van het hof dient uit de hier geciteerde passages uit die brief van 18 juni 2001 te worden afgeleid dat [eiser] niet met zoveel woorden afspraken met Plus Vastgoed had gemaakt over een rentevergoeding.
5.8 Het hiervoor onder 5.6 en 5.7 overwogene leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof [eiser], voor zover hij al afspraken heeft gemaakt omtrent een rentevergoeding, onvoldoende heeft toegelicht dat hij deze afspraken heeft gemaakt met Plus Vastgoed, zodat het door [eiser] gedane bewijsaanbod als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd wordt.'
3.9. Bij - ongedateerd - 'verzoek aanvulling arrest' heeft de procureur van [eiser] het hof geschreven: 'In uw arrest van 6 april 2006 bespreekt u onder 5.6 tot en met 5.8 een - overigens niet gevorderde - contractuele rente. De subsidiair gevorderde wettelijke rente laat u onbesproken. Gelet op de fatale datum van 15 maart 2000 is deze toewijsbaar.'(3)
3.10. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. Plus Vastgoed heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en haar zaak schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Onderdeel I klaagt dat het hof in de eerste en tweede alinea van rov. 5.5 heeft miskend dat de primaire vordering is gebaseerd op de stelling dat Plus Vastgoed haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen.
Onderdeel II keert zich tegen de tweede alinea van rov. 5.5, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat op 5 september 2000 uitgereikte brief van [eiser] aan Plus Vastgoed, niet kan gelden als een behoorlijke ingebrekestelling ten aanzien van de over de periode tot 1 september 2000 te betalen rentevergoeding.
In onderdeel III wordt geklaagd dat de subsidiair gevorderde wettelijke rente over de koopsom onbehandeld is gebleven, althans dat de verwerping daarvan onbegrijpelijk gemotiveerd is.
Onderdeel IV klaagt over het passeren door het hof van een bewijsaanbod van [eiser].
4.2. Er bestaat m.i. aanleiding om eerst onderdeel IV te bezien. Het onderdeel klaagt, meer bepaald, dat het hof in strijd met art. 166 Rv Pro het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd, dat ertoe strekte door middel van getuigen te bewijzen dat [eiser] Plus Vastgoed geen (onvoorwaardelijk) uitstel heeft verleend voor het passeren van de akte van eigendomsoverdracht en de betaling van de koopprijs. Althans heeft het hof onbegrijpelijk gemotiveerd waarom het dit bewijsaanbod heeft gepasseerd.
4.3. Voor zover het onderdeel klaagt over het passeren van een bewijsaanbod dat [eiser] aan Plus Vastgoed in het geheel geen uitstel heeft verleend voor het passeren van de akte van eigendomsoverdracht en de betaling van de koopsom, zou dit nu in cassatie bedoelde bewijsaanbod rechtstreeks in strijd zijn met [eiser]' stellingen in de feitelijke instanties, waarin één en andermaal sprake is van een door [eiser] onder voorwaarden verleend uitstel (maar waarbij volgens [eiser] niet aan die voorwaarden is voldaan).
Dit blijkt reeds uit de inleidende dagvaarding, waarin [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd:
'Sperwer [thans Plus Vastgoed, A-G] verzocht om uitstel van de eigendomsoverdracht en de betaling; [eiser] verleende een voorwaardelijk uitstel, doch Sperwer kwam de gestelde voorwaarden niet na; [eiser] verleende opnieuw een voorwaardelijk uitstel en stelde Sperwer tevens bij voorbaat in gebreke (productie 2); Sperwer kwam wederom de gestelde voorwaarden niet na (...)'.
Het blijkt ook - onder meer - uit de MvG (p. 2, eerste regel). Aldaar heeft [eiser] het geschil tussen partijen als volgt ingeleid:
'[Eiser] stelde dat Sperwer niet aan de voorwaarden van uitstel - waaronder rentevergoeding - had voldaan en vorderde de overeengekomen boete.'
Dat het hof een - breder - bewijsaanbod ten aanzien van het (in het geheel) niet verlenen van uitstel klaarblijkelijk niet in het door [eiser] aangeboden bewijs heeft gelezen, is alleszins begrijpelijk. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.
4.4. Ten aanzien van het passeren van het aanbod van getuigenbewijs dat [eiser] aan Plus Vastgoed geen onvoorwaardelijk uitstel heeft verleend voor het passeren van de akte van eigendomsoverdracht en de betaling van de koopprijs, diene het volgende.
Dát [eiser] heeft ingestemd met het uitstel van de akte van eigendomsoverdracht en betaling van de koopsom, volgt uit [eiser]' eigen stellingen (vgl. bijv. reeds hierboven 4.3). Waar het in deze zaak om gaat, is onder welke voorwaarden [eiser] heeft ingestemd met het uitstel van de akte van eigendomsoverdracht en betaling van de koopsom, en met name of daarbij een rentevergoeding over de koopsom over de periode van het verleende uitstel is overeengekomen.
Daaromtrent heeft het hof in rov. 5.8 overwogen dat, voor zover [eiser] al afspraken heeft gemaakt omtrent een rentevergoeding, hij - tegenover het door Plus Vastgoed geleverde getuigenbewijs (zoals door het hof ampel besproken in rov. 5.6) en de door haar overgelegde brief van [eiser] van 18 juni 2001 (zoals door het hof besproken in rov. 5.7) - onvoldoende heeft toegelicht dat hij deze afspraken heeft gemaakt met Plus Vastgoed.
4.5. Aldus heeft het hof in rov. 5.8 tot uitdrukking gebracht dat [eiser] niet (voldoende) aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat hij reeds op die grond niet tot bewijslevering is toegelaten. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Gelet op rov. 5.6 en 5.7 behoefde het oordeel van het hof ook geen nadere motivering en is het evenmin onbegrijpelijk.
4.6. Ik keer terug naar de onderdelen I t/m III.
Uitgaande van het falen van onderdeel IV, meen ik dat de onderdelen I t/m III (reeds) falen bij gebrek aan belang. Zij gaan er immers alle drie van uit dat Plus Vastgoed haar (nadere) verplichtingen, die volgens [eiser] bestaan in de tussen partijen - als voorwaarde voor het door [eiser] verleende uitstel van het passeren van de akte van eigendomsoverdracht en de betaling van de koopsom - nader overeengekomen rentebetalingen niet zou hebben nagekomen.
Nu het overeengekomen uitstel niet met succes bestreden is, en nu het hof in rov. 5.8 heeft geoordeeld dat [eiser] enige met Plus Vastgoed overeengekomen rentebetaling onvoldoende heeft toegelicht, en [eiser] - bij het falen van onderdeel IV - niet tot bewijslevering daaromtrent wordt toegelaten, kunnen de onderdelen I t/m III, zelfs indien zij op zichzelf gegrond zouden zijn, niet tot een ander resultaat leiden, dan dat waartoe de rechtbank en het hof gekomen zijn. Daarmee acht ik het gebrek aan belang gegeven.
4.7. Ik zal, naar het mij voorkomt ten overvloede, niettemin nog nader op de onderdelen I t/m III ingaan.
4.8. Onderdeel I, dat is gericht tegen de eerste en tweede alinea van rov. 5.5, klaagt dat het hof heeft miskend dat de primaire vordering is gebaseerd op de stelling dat Plus Vastgoed haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen. In het licht van enkele in het onderdeel aangegeven passages uit de gedingstukken in de feitelijke instanties zou de bestreden overweging van het hof onbegrijpelijk zijn.
4.8.1. De enige in het onderdeel aangehaalde stelling van de kant van [eiser] zelf is die in het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 23 februari 2004 onder punt 2:
'Deze boete is gebaseerd op de oorspronkelijke koopovereenkomst. De voorwaarden, zoals gekoppeld aan het uitstel van de levering, zijn niet nagekomen, zodat geleverd had moeten worden op de oorspronkelijke leveringsdatum, zoals genoemd in de koopovereenkomst van 21 januari 2000.'
4.8.2. Dit citaat is evenwel selectief. Blijkens het proces-verbaal onder 2 is ter comparitie namens [eiser] óók verklaard:
'Voor 15 maart 2000 is door [betrokkene 1] om uitstel van de levering verzocht. De nadere afspraken omtrent dit uitstel zijn ook voor deze datum gemaakt.'
Ik herinner aan het onder 2.1 vermelde feit dat de koopakte dateerde van 21 januari 2000. Voorts herinner ik aan het onder 2.2. vermelde feit dat partijen blijkens art. 3.1 en art. 6.1 van de koopakte al rekening hielden met eigendomsoverdracht, feitelijke levering en betaling van de koopsom op 15 maart 2000 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen (mijn curs., A-G).
Daarnaast herinner ik aan de hierboven onder 4.3 weergegeven passage uit de inleidende dagvaarding.
4.8.3. Het beroep in het onderdeel op twee passages (onder 3.2 en 4.2) van het tussenvonnis van 7 april 2004, kan geen gewicht in de schaal leggen, nu de uitleg van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de hoogste feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Hierop aansluitend merk ik op dat de klacht aan het slot van het onderdeel, dat het hof buiten de grenzen van de van de rechtsstrijd tussen partijen zou zijn getreden nu Plus Vastgoed tegen deze overwegingen van de rechtbank niet gegriefd zou hebben, faalt omdat het hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, gehouden was om de door Plus Vastgoed in eerste instantie naar voren gebrachte en in hoger beroep niet prijs gegeven verweren - waaronder het verweer van de nadere overeenkomst, waarbij geen rentevergoeding was overeengekomen(5) - ambtshalve behoorde te beoordelen.
4.8.4. Het laatste in het onderdeel aangehaalde citaat, uit rov. 5.2.5 van het hof luidt:
'Deze vordering [van [eiser], A-G] was gebaseerd op de stelling dat Plus Vastgoed haar verplichtingen uit de koopovereenkomst (...) niet is nagekomen.'
Het beroep op dit citaat diskwalificeert zichzelf, omdat daarin zijn weggelaten de door mij hieronder gecursiveerde woorden:
'Deze vordering was gebaseerd op de stelling dat Plus Vastgoed haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, met name de aan het uitstel van de eigendomsoverdracht verbonden nadere voorwaarden, niet is nagekomen.'
4.8.5. Daarmee faalt onderdeel I niet alleen (zoals onder 4.6 aangegeven) bij gebrek aan belang, maar ook omdat het hof in rov. 5.5 aan de basis van primaire vordering van [eiser] een alleszins begrijpelijke uitleg heeft gegeven.
Ik teken terzijde nog aan dat de deeloverweging van het hof in rov. 5.5 dat niet is gesteld of gebleken dat ook met betrekking tot die nadere afspraken de in de koopakte opgenomen boete bij niet behoorlijke nakoming van die nader overeengekomen verplichtingen verschuldigd is, als zodanig in cassatie niet bestreden wordt.
4.9. Onderdeel II keert zich tegen de tweede alinea van rov. 5.5, waarin het hof heeft overwogen dat 'de brief [op 5 september 2000 door [eiser] aan Plus Vastgoed uitgereikt] [...] niet [kan] gelden als een behoorlijke ingebrekestelling voorzover het gaat om de (overigens door Plus Vastgoed betwiste) verplichting van Plus Vastgoed om de vergoeding over de periode 1 september 2000 te betalen aangezien de daarvoor gestelde termijn verstreek op de dag, waarop de brief aan Plus Vastgoed werd uitgereikt'. Geklaagd wordt dat Plus Vastgoed nimmer een verweer heeft gevoerd met de strekking dat de in die brief genoemde termijn te kort zou zijn, zodat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
4.9.1. Rov. 5.5 betreft de beoordeling van de primaire vordering tot betaling van de overeengekomen boete. Daaromtrent heeft het hof vooreerst overwogen dat Plus Vastgoed niet in verzuim is gekomen met de nakoming van een verbintenis, waarop de boete is gesteld, aangezien niet is gesteld of gebleken dat is overeengekomen dat de in de koopakte opgenomen boete ook verschuldigd zou worden bij niet behoorlijke nakoming van de verplichtingen die partijen op zich hebben genomen in hun nadere overeenkomst tot uitstel van de eigendomsoverdracht en betaling van de koopsom.
De deeloverweging van het hof dat de op 5 september 2000 aan Plus Vastgoed uitgereikte brief niet kan gelden als een behoorlijke ingebrekestelling, die tot effect heeft gehad dat Plus Vastgoed met de nakoming van enige verplichting in verzuim is komen te verkeren, behelst mede blijkens het inleidende woord 'Bovendien' klaarblijkelijk een overweging ten overvloede. Het hof heeft de primaire vordering van [eiser] immers afgewezen op de (eerste) grond van rov. 5.5, te weten dat van enig verzuim van Plus Vastgoed, waarop de boete is gesteld geen sprake is, waaraan de vraag of [eiser] Plus Vastgoed al dan niet behoorlijk in gebreke heeft gesteld niet aan kan afdoen. De klacht strandt derhalve, naast de onder 4.6 aangegeven reden, ook om deze reden bij gebrek aan belang.
4.9.2. Voor zover de ingebrekestelling - en de klacht in dit onderdeel - niet de contractuele boete betreft, maar de volgens [eiser] overeengekomen rentevergoeding over de periode van het uitstel van de eigendomsoverdracht en betaling van de koopsom, stuit de klacht af op rov. 5.6-5.8. In die rechtsoverwegingen heeft het hof overwogen dat de al dan niet afgesproken rentevergoeding niet aannemelijk is gemaakt, omdat [eiser] daartoe onvoldoende heeft gesteld. Uit de bespreking van onderdeel IV (hierboven nrs. 4.2-4.5) en uit nr. 4.6 is gebleken waarom een daartegen gerichte klacht moet falen.
4.9.3. Met het vorenstaande valt ook het doek voor de in onderdeel II mogelijkerwijs nog te lezen klacht dat Plus Vastgoed niet het verweer zou hebben gevoerd dat de genoemde termijn in de in het geding zijnde brief te kort zou zijn, en dat het hof daarmee buiten de rechtsstrijd tussen partijen zou zijn getreden.
4.10. In onderdeel III wordt geklaagd dat de subsidiair gevorderde wettelijke rente over de koopsom onbehandeld is gebleven, althans dat de verwerping daarvan onbegrijpelijk gemotiveerd is.
4.10.1. Ik constateer dat [eiser] bij MvG inderdaad zijn eis gewijzigd heeft in dier voege dat hij subsidiair de wettelijke rente over de koopsom vorderde, maar tevens dat [eiser] die subsidiaire eis in de MvG op geen enkele wijze heeft toegelicht of onderbouwd.
4.10.2. Zoals ik in nrs. 4.4-4.6 al heb aangegeven, moet in cassatie ervan uitgegaan worden, ten eerste, dat [eiser] heeft ingestemd met het uitstel van de akte van eigendomsoverdracht en betaling van de koopsom, en ten tweede, dat niet is komen vast te staan dat [eiser] daartegenover van Plus Vastgoed een rentevergoeding heeft bedongen, en (uitgaande van verwerping van onderdeel IV) te weinig gesteld heeft om tot bewijs van dit laatste te worden toegelaten.
4.10.3. Nu het hof blijkens rov. 5.5-5.8 geoordeeld heeft dat Plus Vastgoed niet in verzuim was ten aanzien van enige bedongen rente, en nu niet gebleken is dat Plus Vastgoed anderszins de nader overeengekomen termijn van levering/betaling koopsom niet heeft nagekomen, ligt in 's hofs oordeel kennelijk besloten dat (uiteraard) ook voor toewijzing van de subsidiaire vordering geen plaats was. Het onderdeel faalt dus niet alleen bij gebrek aan belang, zoals in nr. 4.6 aangegeven, maar ook omdat het berust op een verkeerde lezing en dus feitelijke grondslag mist. Mede gelet op de niet-onderbouwing van de bij MvG naar voren gebrachte subsidiaire vordering behoefde 's hofs - begrijpelijke - oordeel ten deze ook geen nadere motivering.(6)
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.11 van het tussenvonnis van de rechtbank van 7 april 2004, waarnaar het hof in rov. 4 van zijn arrest verwijst, alsmede aan rov. 5.2.1-5.2.4 van 's hofs arrest.
2 Zie in deze conclusie nr. 2.4, A-G.
3 Dit 'verzoek aanvulling arrest' bevindt zich uitsluitend in het B-dossier. Een reactie van de wederpartij en/of het hof ontbreekt in beide dossiers. In de s.t. namens Plus Vastgoed staat in nr. 12 dat het hof op het door [eiser] gedane verzoek in zijn brief van 30 juni 2006 heeft aangegeven dat voor enigerlei aanvulling van het arrest geen plaats is. Zie hierover verder de uitgebreide voetnoot 6 bij de bespreking van onderdeel III van het cassatiemiddel.
4 Het arrest dateert van 6 april 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 juli 2006.
5 Zie de CvA, nrs. 7-9.
6 Terzijde wijs ik nog op het met de klacht van onderdeel III verband houdende, in het B-dossier overgelegde 'verzoek aanvulling arrest' van de procureur van [eiser] in de feitelijke instanties. In dit - op basis van art. 32 Rv Pro. gedane - verzoek schrijft de procureur van [eiser] dat het hof de subsidiair gevorderde wettelijke rente onbesproken heeft gelaten. Hij stelt dat 'gelet op de fatale datum van 15 maart 2000 [...] deze toewijsbaar [is]'.
Uit een (mede naar aanleiding van de s.t. namens Plus Vastgoed onder nr. 12, laatste zin) ambtshalve door mij opgevraagd afschrift van de reactie van het hof op dit verzoek tot aanvulling van het arrest, blijkt dat het hof in een brief van 30 juni 2006 de verzochte aanvulling heeft geweigerd. Daartoe is namens het hof het volgende bericht:
'De verzochte aanvulling betreft een beslissing op de door [eiser] na wijziging van diens eis in hoger beroep subsidiair gevorderde wettelijke rente over de koopsom. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek acht geslagen op hetgeen bij de memorie van grieven naar voren is gebracht.
Het hof heeft in r.o. 4.5 [lees: 5.5, A-G] van zijn arrest overwogen dat - en waarom - "moet worden aangenomen dat [eiser] niet een ingebrekestelling heeft doen uitgaan, die tot effect heeft gehad dat Plus Vastgoed met de nakoming van enige verplichting jegens hem in verzuim is komen te verkeren". Het hof heeft voorts in 5.6 t/m 5.8 overwogen en beslist waarom niet kan worden uitgegaan van de door [eiser] gestelde afspraak met Plus Vastgoed inzake een door deze aan hem te betalen rentevergoeding en heeft vervolgens het bestreden vonnis bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde (zijnde de subsidiaire vordering) afgewezen.
Voor enigerlei aanvulling van het arrest is dan ook geen plaats, zodat het verzoek wordt afgewezen.'
Tegen de weigering van het hof de subsidiaire vordering niet alsnog toe te wijzen, is geen klacht gericht, die overigens gelet op de bepaling van art. 32 lid 3 Rv Pro op niet-ontvankelijkheid zou zijn gestuit.