Conclusie
Zaaknr: C06/171HR
Mr. Wuisman
Zitting van 14 september 2007
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
tegen
NCM Eurocollect Detachering B.V.,
verweerster in cassatie
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) [Eiseres] is van 10 december 2000 tot 1 maart 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij NCM in de functie van debiteurenbeheerder.
(ii) NCM is een te Gouda gevestigd bedrijf dat haar werknemers detacheert bij derden. Na bij verschillende opdrachtgevers gewerkt te hebben, is [eiseres] in oktober 2001 gedetacheerd bij de Arbo Unie met vestigingen te Helmond, Breda en Dordrecht.
(iii) In het kader van de arbeidsovereenkomst is aan [eiseres] een leaseauto ter beschikking gesteld.
(iv) Op donderdag 29 november 2001 was [eiseres] werkzaam op de vestiging van de Arbo Unie te Breda. 's Avonds vond een teambespreking van NCM plaats te St. Michielsgestel. Een dergelijke bijeenkomst werd ongeveer eens in de 5 tot 6 weken gehouden. Bij die teambespreking is [eiseres] aanwezig geweest. Toen de bijeenkomst was geëindigd, is [eiseres] om circa 22.15 uur naar haar woonadres in [woonplaats] teruggereden.
(v) Op de terugweg is [eiseres] een ernstig ongeval overkomen. Vermoedelijk als gevolg van een verkeersmanoeuvre van een onbekend gebleven medeweggebruiker heeft [eiseres] de macht over haar voertuig verloren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiseres] ten aanzien van het ongeval geen verwijt treft.
(vi) Door het ongeval heeft [eiseres] ernstig letsel opgelopen. Zij ondervindt daarvan nog steeds de gevolgen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt (65-80% arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO).
(vii) De mogelijke veroorzaker van het verkeersongeval is doorgereden. [Eiseres] heeft voor de door haar geleden schade tevergeefs een beroep gedaan op het Waarborgfonds Motorverkeer.
(viii) NCM had ten tijde van het ongeval een verzekering gesloten ter dekking van werkgeversaansprakelijkheid voor (letsel)schade. Maar schade veroorzaakt met of door motorrijtuigen was onder die verzekering niet gedekt.
(ix) NCM heeft voor [eiseres] geen Schade-Inzittenden-Verzekering afgesloten, noch haar geïnstrueerd een dergelijke verzekering af te sluiten((2)).
1.2 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 14 januari 2003 tegen NCM een procedure aangespannen bij de Rechtbank te 's-Gravenhage, sectie kanton en locatie Gouda, en daarin gevorderd, kort samengevat, om NCM te veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] geleden, nader bij staat op te maken schade en tot betaling van een voorschot op de door NCM uiteindelijk te betalen schadevergoeding en van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten van [eiseres] en de proceskosten.
1.3 [Eiseres] heeft haar vordering gebaseerd op de art. 7:658, 7:611 en 6:248 BW en verder, kort samengevat, met de volgende stellingen onderbouwd((3)):
a. niet alleen was de aanwezigheid bij de teambespreking, die werd gehouden op een plaats relatief vrij ver verwijderd van haar woonplaats, in beginsel verplicht en kon de tijd van het bijwonen van en het reizen naar en van de bespreking als overuren worden genoteerd, maar ook zou zij, indien zij thuis zou zijn gekomen, nog werkzaamheden hebben moeten verrichten; thuiswerken kwam vanwege de grote hoeveelheid te verrichten werk veelvuldig voor en was ook noodzakelijk;
b. de terugreis naar huis is dan ook te beschouwen als werkverkeer of vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst, althans is daarmee gelijk te stellen; het ongeval geschiedde derhalve tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden voor NCM;
c. NCM heeft [eiseres] naar huis laten rijden op een tijdstip waarvan gezegd kan worden dat dit niet zonder risico was, terwijl dat risico vermijdbaar was;
d. NCM had voor schade die door [eiseres] als gevolg van het ongeval is geleden, geen verzekering afgesloten en haar ook niet geïnstrueerd zelf voor een verzekering zorg te dragen.
1.4 NCM heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Omdat het ongeval tijdens woon/werkverkeer plaatsvond, is volgens haar artikel 7:658 BW Pro niet van toepassing. De artikelen 7:611 en 6:248 BW vinden evenmin toepassing, omdat die artikelen alleen onder bijzondere omstandigheden een grondslag voor aansprakelijkheid van de werkgever opleveren en van die bijzondere omstandigheden in de onderhavige zaak geen sprake is. De juistheid van de hierboven in 1.3 sub a t/m c vermelde, door [eiseres] gestelde feiten heeft NCM betwist.
1.5 Bij vonnis van 2 oktober 2003 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] afgewezen.
1.6 Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld. Zij voert twee grieven aan, waarvan de tweede het karakter van een 'veeggrief' heeft. NCM bestrijdt de grieven.
1.7 In zijn arrest van 15 maart 2006 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.8 Tegen dit arrest heeft [eiseres] tijdig((4)) en regelmatig cassatieberoep doen aantekenen. Namens NCM is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie doen toelichten door hun advocaat en aan de zijde van NCM mede door Mr. E.C.M. Hurkens. Er is ten slotte nog gere- en dupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het door [eiseres] aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit drie groepen klachten:
- onder 2.1 en 2.1.1 van het cassatiemiddel zijn klachten geformuleerd tegen het oordeel van het hof dat en waarom NCM niet op de voet van artikel 7:658 BW Pro voor de door [eiseres] geleden schade aansprakelijk is te houden;
- onder 2.2 t/m 2.2.3 van het cassatiemiddel zijn klachten opgenomen tegen het oordeel van het hof dat en waarom de artikelen 7:611 en 6:248 BW geen grondslag bieden voor aansprakelijkheid van NCM voor de door [eiseres] geleden schade;
- onder 2.3 van het cassatiemiddel wordt opgekomen tegen het passeren door het hof van het bewijsaanbod van [eiseres] in appel.
de klachten tegen het niet toepasselijk achten van artikel 7:658 BW Pro
2.2 Het hof zet in rov. 4 van het bestreden arrest uiteen dat en waarom NCM niet op de voet van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk is te houden voor de door [eiseres] als gevolg van het haar op 29 november 2001 overkomen ongeval. Daarbij gaat het hof veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de door [eiseres] gestelde, maar door NCM voor een deel betwiste of in een ander daglicht geplaatste feiten. Kort samengevat rust 's hofs oordeel hierop dat het ongeval [eiseres] niet is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden of, anders gezegd, in werktijd, maar tijdens het 'gewone' woon/werkverkeer dat geacht wordt tot het privé-domein van een werknemer en niet tot het gezagsveld van de werkgever te horen. Met dit laatste bedoelt het hof dat het ongeval plaatsvond op een moment dat en op een plaats waar NCM geen zeggenschap had over de veiligheid van [eiseres].
2.3 Onderdeel 2.1 bevat niet meer dan een algemene klacht, die in subonderdeel 2.1.1 wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.1 zelf geeft dan ook geen aanleiding tot een aparte bespreking.
2.4 Subonderdeel 2.1.1 valt uiteen in een deel (i) en een deel (ii).
2.5 In deel (i) wordt in de eerste plaats geklaagd over een onbegrijpelijke of onvolledige uitleg van grief 1. Na een weergave van stellingen over de aard van het werk van [eiseres] en over haar werkomstandigheden en werktijden in het algemeen en op 29 november 2001 volgt: "Het hof miskent aldus dat [eiseres] nu juist met grief 1 klaagt over het feit dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangenomen dat het ongeval tijdens werkverkeer en dus wèl in de uitoefening van haar werkzaamheden heeft plaatsgevonden."
Deze klacht mist feitelijke grondslag. Met name uit de eerste zin van rov. 6 blijkt dat het hof grief 1 mede gericht acht tegen het oordeel van de rechtbank dat de reis niet kan worden gekwalificeerd als werkverkeer (en dat dus het ongeval niet kan worden beschouwd als te zijn geschied in de uitoefening van de werkzaamheden van [eiseres]). Van deze visie op de inhoud van grief 1 is het hof onmiskenbaar ook in rov. 4 uitgegaan.
2.6 In deel (i), vooral aan het slot daarvan, wordt ook er over geklaagd dat 's hofs oordeel dat het ongeval niet geacht kan worden te hebben plaatsgevonden in het kader van de uitoefening door [eiseres] van haar werkzaamheden of in haar werktijd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Op deze klacht zal worden ingegaan hierna bij de bespreking van deel (ii) van subonderdeel 2.1.1. In dat deel komt nl. een gelijkluidende klacht voor.
2.7 In deel (ii) wordt als onjuist dan wel onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 4 dat de rit naar huis van [eiseres] op 29 november 2001 niet in werktijd plaatsvond en dat die rit tot het privé-domein van [eiseres] en niet tot het gezagsveld van NCM hoorde.
2.8 Wil een werkgever voor schade van een werknemer op de voet van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk kunnen worden gehouden dan zal, zo volgt uit de leden 1 en 2 van dat artikel, de schade door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden moeten zijn geleden en zal bovendien de schade het gevolg moeten zijn van een tekortschieten door de werkgever in zorg voor de veiligheid van de werknemer.
2.8.1 Van schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden is niet reeds sprake, indien het lijden van schade een zeker verband met het werk heeft. Een voorbeeld hiervan levert op HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, m.nt. PAS (Stichting Reclassering/S). Aan S, die bij de rechtsvoorganger van Stichting Reclassering in dienst is, wordt lichamelijk letsel toegebracht door een persoon die cliënt van de Stichting was en met wie S. in dat verband ten kantore van de Stichting contact had gehad. Het voorval vond plaats 's avonds om omstreeks 23.00 uur bij S thuis aan de voordeur. S was op dat moment niet daadwerkelijk bezig met de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de Stichting. De rechtbank is van oordeel dat S de schade 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft geleden en diens werkgever op de voet van artikel 7A:1638x BW (de voorganger van artikel 7:658 BW Pro) voor die schade aansprakelijk is te houden. De Hoge Raad acht dit oordeel onjuist. Omdat, kort gezegd, de werkgever geen zeggenschap heeft met betrekking tot de privé-situatie van een werknemer, wordt naar het oordeel van de Hoge Raad de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet beheerst door de bijzondere regeling van artikel 7A:1638x BW.
2.8.2 Ook bij woon/werkverkeer bestaat er een verband met het werk, maar wordt ook het reizen tussen woonplaats en werkplek als regel niet opgevat als uitoefening door de werknemer van zijn krachtens de arbeidsovereenkomst te verrichten werkzaamheden. In dit verband verdient vermelding HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 ([A]/ Volkshogeschool). De werkneemster [A] komt, op weg met haar fiets naar het werk en dicht bij haar werkplaats aangekomen, op de openbare weg als gevolg van gladheid ten val en loopt daarbij letsel op. De schadevordering tegen de werkgever op de voet van artikel 7:658 BW Pro wijst de rechtbank af. Daartoe overweegt zij onder meer: dat [A] het letsel heeft opgelopen op weg naar haar werk bij een val op de openbare weg; dat woon/werkverkeer, behoudens uitzondering, niet tot de verrichtingen in dienstverband behoren; dat het ongeval derhalve plaatsvond buiten het werkmilieu en niet in de uitoefening van werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank, uitgaande van de zojuist vermelde, in cassatie op zichzelf niet bestreden vaststellingen, met juistheid heeft geoordeeld dat de werkgever van [A] niet op de voet van artikel 7:658 BW Pro lid 1 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat [A] op haar woon/werktraject is overkomen. Bij deze uitspraak van de Hoge Raad past de kanttekening dat de Hoge Raad niet zelf het oordeel uitspreekt dat woon/werkverkeer als regel niet geldt als uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden. Dat oordeelt de rechtbank. Dat oordeel sluit echter, naar het voorkomt, aan bij de vrij algemeen gehuldigde opvatting dat de tijd die gemoeid is met het reizen tussen woning en werk, niet gerekend wordt tot de krachtens de arbeidsovereenkomst geldende werktijd en daarmee niet tot de werkzaamheden, die de werknemer krachtens de arbeidsovereenkomst heeft te verrichten.
Een bevestiging van de juistheid van het oordeel van de rechtbank in de zaak [A]/Volkshogeschool is intussen te vinden in HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, m.nt. GHvV ([B]/[C]). Aan [B], die 's ochtends vroeg met zijn eigen auto met drie andere werknemers van [C] van zijn woonplaats [woonplaats] op weg is naar een bouwplaats, overkomt door zijn schuld een verkeersongeval. Hij en de inzittenden raken gewond en de auto wordt geheel vernield. De op artikel 7:658 BW Pro gebaseerde vordering van [B] tegen [C] tot schadevergoeding wijst de rechtbank af, onder meer op de grond: uitgangspunt is dat de werkgever voor ongevallen tijdens woon/werkverkeer niet aansprakelijk is, aangezien woon/werkverkeer niet in de werktijd valt en in beginsel niet als werkzaamheid ter uitvoering van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd; het ongeval heeft niet tijdens werktijd of bij de uitoefening van de werkzaamheden plaatsgevonden. De Hoge Raad acht het oordeel van de rechtbank juist en overweegt daartoe onder meer: "Ook al moeten deze zorgplicht (van de werkgever ex artikel 7:658 BW Pro) en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer bij het besturen van zijn eigen auto op weg naar zijn werk een verkeersongeval veroorzaakt heeft."((5))
2.8.3 Dat de Hoge Raad in zijn in 2.81. en 2.8.2 genoemde uitspraken ondanks het verband met het werk toch geen aansprakelijkheid van de werkgever aanvaardt,,stoelt in belangrijke mate op de overweging dat het schadegebeuren plaats vindt op een plaats en betrekking heeft op een gedrag, waarover de werkgever geen zeggenschap heeft en hij bijgevolg ook niet met aanwijzingen aan de werknemer of andere maatregelen zorg voor de veiligheid van de werknemer kan dragen. Plaats en gedrag vallen buiten het gezagsveld van de werkgever. In het vermogen zorg voor de veiligheid van de werknemer te kunnen dragen ligt een belangrijke grond voor maar tevens een begrenzing van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van artikel 7:658 BW Pro. Die begrenzing brengt mee dat ook in gevallen waarin de werknemer schade oploopt, terwijl hij wel handelt ter uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden maar dat doet op een plaats buiten het gezagsveld van de werkgever, artikel 7:658, lid 1 BW buiten toepassing blijft. Bij verkeersongevallen op de openbare weg zal dit spoedig het geval zijn, aangezien de werkgever geen zeggenschap heeft over de veiligheid op de openbare weg en hij het gedrag van de werknemer op de openbare weg als regel niet of slechts in geringe mate kan beïnvloeden.
2.9 Wat de klacht zelf in deel (ii) betreft, het oordeel van het hof in rov. 4 dat het ongeval tijdens de rit naar huis op 29 november 2001 's avonds niet in de uitoefening door [eiseres] van haar werkzaamheden heeft plaatsgevonden en die rit tot het privédomein en niet tot het gezagsveld van NCM hoorde, komt onjuist noch onbegrijpelijk voor.
Dat wat het hof in rov. 4 overweegt over de gebruikelijke werkuren en over de plaats waar krachtens het arbeidscontract de arbeid dient te worden verricht, biedt steun aan 's hofs oordeel. Deze omstandigheden maken duidelijk dat [eiseres] haar werk in hoofdzaak niet thuis maar elders uitvoerde. Op die omstandigheden heeft het hof zich ook kunnen beroepen. Van hen blijkt uit het arbeidscontract dat [eiseres] als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding heeft overgelegd. In de stellingen van [eiseres] betreffende het thuis werken heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden om te oordelen dat er sprake was van een structurele afwijking van de regels in het arbeidscontract omtrent de tijden en plaats van het werk. Uit die stellingen blijkt nl. niet van een wezenlijke verschuiving van de uitvoering van het werk bij de opdrachtgever naar haar thuis.
Ook heeft voor het hof het uitvoeren van werkzaamheden thuis en het structureel meer dan 40 uren per week werkzaam zijn geen reden hoeven te zijn om de rit op 29 november naar huis niet als behorend tot het privé-domein van [eiseres] te rekenen. Het was en bleef een rit naar huis na afloop van de werkbespreking in St. Michielsgestel en daarmee vervoer tussen een met het werk verband houdende plaats en de woning van [eiseres].
Voor zover in dit verband nog een beroep wordt gedaan op de stelling van [eiseres] dat zij de reistijd van de avondrit op 29 november 2001 heeft mogen declareren, kan dat beroep niet baten. In rov. 6 geeft het hof te kennen dat het onderschrijft wat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 heeft overwogen. De Rechtbank oordeelt in die rechtsoverweging onder meer, dat onvoldoende is gebleken dat de reistijd van St. Michielsgestel naar [woonplaats] door [eiseres] als (over)werktijd kon worden genoteerd. De rechtbank verwerpt dus de zojuist bedoelde stelling van [eiseres]. Door de rechtbank in deze te volgen doet het hof dat ook. Bij deze beoordeling van de stelling van [eiseres] wordt hieronder in 2.26 nader stilgestaan.
Zoals hierboven uiteengezet, wordt woon/werkverkeer algemeen niet als werktijd en als krachtens de arbeidsovereenkomst verricht werk beschouwd en ook niet als tot het gezagsveld van de werkgever behorend. In verband hiermee missen de diverse opmerkingen over de door de werkgever te betrachten zorg tot voorkoming van schade bij de werknemer belang. Voor zover die opmerkingen betrekking hebben op het zorgdragen voor een verzekering, geldt bovendien dat het sluiten van een verzekering geen betrekking heeft op de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Op dit laatste heeft artikel 7:658 BW Pro het oog.
2.10 Kortom, subonderdeel 2.1.1 treft geen doel.
de klachten over het niet aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van de artikelen 7:611 en 6:248 BW
2.11 Het oordeel dat aansprakelijkheid van NCM voor de door [eiseres] als gevolg van het op 29 november 2001 overkomen ongeval ook niet kan worden gebaseerd op de artikelen 7:611 en 6:248 BW, doet het hof steunen in rov. 5 op de grond, kort gezegd, dat van onvoldoende feiten is gebleken waaruit volgt dat NCM het ongeval had kunnen en moeten voorkomen, en in rov. 6 op de door de rechtbank daartoe gebezigde gronden, waarvan het Hof zegt deze te onderschrijven. Daarmee verwijst het hof naar rov. 2.8 van het vonnis d.d. 2 oktober 2003 van de rechtbank. In die rechtsoverweging concludeert de rechtbank dat er belangrijke verschillen bestaan tussen het op [eiseres] betrekking hebbend geval en het geval uit de zaak [B]/[C] en dat die verschillen er aan in de weg staan om de reis naar huis van [eiseres] op 29 november 2001 te beschouwen als vervoer dat op één lijn kan worden gesteld met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst.
2.12 Alvorens op de tegen deze oordelen gerichte klachten in te gaan, worden eerst de volgende algemene opmerkingen gemaakt.
2.12.1 Het feit dat aansprakelijkheid van de werkgever voor door de werknemer geleden schade, die wel (enig) verband met het werk houdt, toch niet op artikel 7:658 BW Pro kan worden gebaseerd, betekent niet "dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn"((6)). Die andere grond kan zijn het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW Pro en/of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 1 BW((7)).
2.12.2 In verband met de vraag of aansprakelijkheid voor door de werknemer geleden schade niet op een nog andere grond kan worden gebaseerd, merkt de Hoge Raad in rov. 3.3. in het Reclassering/S-arrest nog op: "Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar." De strekking van de opmerking is dat niet te spoedig tot aansprakelijkheid op een andere grond moet worden geconcludeerd. Dat strookt met het gegeven dat de aansprakelijkheid van de werkgever in artikel 7:658 BW Pro gekoppeld is aan schending van een - wel opgerekte - zorgplicht van de werkgever. In het licht hiervan zou het onevenwichtig zijn om binnen een ander verband - bijvoorbeeld goed werkgeverschap, waarvan artikel 7:658 BW Pro een uitwerking vormt - snel tot aansprakelijk-heid te concluderen. Hoewel de geciteerde opmerking niet voorkomt in het latere [B]/[C]-arrest, dient, naar het voorkomt, er toch van te worden uitgegaan dat bij het aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 en Pro/of 6:248 BW toch die terughoudendheid moet worden betracht dat tot aansprakelijkheid alleen bij meer klemmende en sprekende omstandigheden kan worden geconcludeerd.
2.12.3 Zoals uit de hierboven in 2.8.2 vermelde feiten blijkt, is er in de [B]/ [C]-zaak sprake van woon/werkverkeer en is (mede) om die reden artikel 7:658 BW Pro geen goede grond geoordeeld voor het aanvaarden van aansprakelijkheid van [C] voor de schade die de werknemer [B] als gevolg van een hem tijdens dat woon/werkverkeer overkomen ongeval. Toch wordt aansprakelijkheid van [C] aanvaard. Daartoe overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4:
"Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat [B] in verband met een door zijn werkgeefster ([C]) aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerkers naar de ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW Pro, in beginsel de niet door en verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer."
In deze overweging stelt de Hoge Raad op grond van een aantal specifieke omstandigheden van het geval het reizen van [B] van zijn woonplaats naar zijn werkplaats gelijk aan vervoer dat plaatsvindt ter uitvoering van het de werknemer opgedragen werk. Van die omstandigheden is de meest aansprekende dat [B] was aangewezen om het reizen naar het werk met drie andere werknemers van [C] met zijn eigen auto uit te voeren. Bovendien kreeg hij vergoedingen die specifiek op de daaraan verbonden inspanning en kosten waren afgestemd.
2.13 Dan komen nu de aangevoerde klachten aan de orde.
2.14 Onderdeel 2.2 bevat niet meer dan een algemene klacht, die in de subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.3 wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.2 zelf geeft dan ook geen aanleiding voor een aparte bespreking.
2.15 De klachten in 2.2.1 t/m 2.2.3 zijn terug te brengen tot vier detailklachten en één hoofdklacht.
2.16 De eerste detailklacht is te vinden in subonderdeel 2.2.1, sub (i), eerste vijf regels. Daar wordt er over geklaagd dat niet duidelijk is waarop het hof in rov. 5, eerste en tweede regel het oog heeft met "de gestelde feiten".
Het lijdt geen twijfel dat het hof t.a.p. het oog heeft op de feiten die door [eiseres] zijn gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat NCM op de voet van artikel 7:611 BW Pro aansprakelijk is te houden voor de schade uit het haar op 29 november 2001 overkomen ongeval. De door [eiseres] gestelde feiten vermeldt het hof in het bijzonder in de rov. 3 en 4.
2.17 De tweede detailklacht treft men aan in subonderdeel 2.2.1, sub (i), tiende t/m veertiende regel. De daar opgenomen klacht houdt in dat het hof ten onrechte de essentiële stelling buiten beschouwing heeft gelaten dat [eiseres] de reistijd - ook die tijdens welke zij het ongeval heeft gekregen - als overuren mocht schrijven, waardoor het arrest onvoldoende met redenen is omkleed.
Bij deze klacht wordt over het hoofd gezien dat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 bij de beantwoording van de vraag of op grond van artikel 7:611 BW Pro MCM voor de schade van [eiseres] aansprakelijk kan worden gehouden, aandacht schenkt aan de stelling van [eiseres] inzake het declareren van de reistijd en dat het hof in rov. 6 zich ook schaart achter wat de rechtbank dienaangaande in genoemde rov. 2.8 overweegt. Anders gezegd, de klacht mist feitelijke grondslag((8)).
2.18 Subonderdeel 2.2.2 bevat de derde detailklacht. In die klacht wordt de uitleg van het hof van grief 1 in rov. 3 als onbegrijpelijk bestreden. Het hof spreekt daar van het maken van aanzienlijk meer dan 40 declarabele uren per week door de medewerkers van NCM. Betoogd wordt dat dit niet met de stellingen van [eiseres] strookt. Volgens die stellingen had het werk boven de 40 uren niet betrekking op declarabel werk maar op aan de organisatie gerelateerd, niet declarabel werk. Door deze verkeerde uitleg wordt, zo wordt verder gesteld, de pointe van de stellingen van [eiseres] gemist. Met die stellingen wordt beoogd duidelijk te maken dat thuis nog al het niet-declarabele moest worden verricht, omdat bij de opdrachtgever declarabel werk diende te worden uitgevoerd.
Deze klacht treft geen doel bij gebrek aan belang. Het hof heeft nl. ondanks de bestreden uitleg van grief 1 niet de pointe van de stellingen van [eiseres] gemist. Het hof neemt in rov. 3 ook als door [eiseres] gesteld feit aan dat [eiseres] veelvuldig buiten de normale kantooruren thuis moest werken.
2.19 De vierde detailklacht betreft de klacht in subonderdeel 2.2.1., sub (ii), eerste en tweede volzin. Daar wordt aangevoerd dat het hof in rov. 5 blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van artikel 7:611 BW Pro. Aangenomen wordt dat het hof dit artikel zo uitlegt, dat, wil een werknemer een geslaagd beroep doen op schadevergoeding ex artikel 7:611 BW Pro, hij dient te stellen en te bewijzen dat het ongeval heeft plaatsgevonden doordat de werkgever onvoldoende maatregelen heeft genomen om het ongeval te voorkomen."
De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Uit rov. 5 blijkt niet dat het hof artikel 7:611 BW Pro in die zin opvat dat op grond van dat artikel alleen dan tot aansprakelijkheid van de werkgever kan worden geconcludeerd wanneer is gebleken van het kunnen en moeten voorkomen door de werkgever van een ongeval. Reeds uit het onderschrijven in rov. 6 van wat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 overweegt in verband met de vraag van aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW Pro, blijkt dat het hof een ruimere betekenis aan artikel 7:611 BW Pro toekent. Bovendien betwijfelt het hof aan het begin van rov. 5 zelf ernstig of het wel mogelijk is om naast artikel 7:658 BW Pro op de voet van artikel 7:611 BW Pro aansprakelijkheid van een werkgever aan te nemen op de grond dat hij een ongeval had kunnen en moeten voorkomen, dus in zijn zorg voor de veiligheid van de werknemer is tekortgeschoten. Als artikel 7:611 BW Pro daarvoor al ruimte biedt, zo oordeelt het hof in rov. 5, dan zijn er door [eiseres] te weinig feiten gesteld om op die grond tot aansprakelijkheid van NCM te concluderen.
2.20 De klachten in de subonderdelen 2.2.1, sub (ii, derde volzin e.v.), (iii) en (iv) en 2.2.3 vormen tezamen de hoofdklacht. Die klacht houdt in dat het hof blijk geeft van een onjuiste opvatting of althans zijn arrest niet naar de eisen van wet heeft gemotiveerd, aangezien er door [eiseres] omtrent die rit in relatie tot haar werkomstandigheden zodanige feiten en omstandigheden zijn gesteld (en te bewijzen aangeboden) dat, los van het geval van het kunnen en moeten voorkomen van het ongeval, het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW Pro en de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 1 BW meebrengen dat de schade uit het [eiseres] overkomen ongeval voor rekening van NCM moet komen. Die feiten en omstandigheden brengen met name mee dat de rit, die [eiseres] op 29 november 2001 's avonds heeft gemaakt van St. Michielsgestel naar haar huis te [woonplaats], moet worden aangemerkt als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden. Uit dit laatste blijkt dat bij de hoofdklacht met name aansluiting bij het [B]/[C]-arrest is gezocht.
2.21 De hoofdklacht moet geacht worden te zijn gericht tegen het door het hof in rov. 6 onderschreven oordeel van de Rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003. Dat oordeel heeft nl. betrekking op de vraag van aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW Pro, los van het geval van het kunnen en moeten voorkomen van het ongeval.
In rov. 2.8 constateert de rechtbank aanmerkelijke verschillen tussen het geval uit het [B]/[C]-arrest en het onderhavige geval. Van de geconstateerde verschillen acht de rechtbank doorslaggevend het verschil dat [eiseres] door NCM niet was aangewezen om het vervoer, waarbij het ongeval zich heeft voorgedaan, te verrichten op de wijze zoals zij dat heeft verricht en naar de plaats waarheen zij is gegaan en het verschil dat dat vervoer ook niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote gelijkenis vertoonde met vervoer krachtens arbeidsovereenkomst. Met dit laatste verschil wordt gedoeld op de verplichting van [B] om drie andere werknemers te vervoeren en op de vergoedingen als de reisuren-, autokosten- en meerijdersvergoeding, waarop [B] krachtens de CAO aanspraak kon maken. Met de aangevoerde klachten wordt niet het bestaan van de door de rechtbank geconstateerde verschillen bestreden. De geconstateerde verschillen zijn als belangrijke verschillen te beschouwen. Van de stellingen van [eiseres] over en in verband met de bewuste rit op 29 november 2001 - zie de samenvatting van de stellingen op blz. 14 van de cassatiedagvaarding -, kan niet worden gezegd dat het, ondanks genoemde verschillen, niettemin onjuist en/of onbegrijpelijk is dat de rechtbank en het hof in die stellingen niet een voldoende grond hebben gevonden om te oordelen dat die rit op één lijn is te stellen met vervoer dat krachtens een verplichting uit de arbeidsovereenkomst wordt verricht. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de stelling over het declareren als overuren van de met de rit gemoeide reistijd niet kan worden meegewogen, nu de rechtbank in rov. 2.8 heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat die reistijd door [eiseres] als overwerk kon worden genoteerd en dat het hof ook dat oordeel onderschrijft. De overige stellingen hebben betrekking op het na de gewone werktijd nog hebben moeten bijwonen van een teamvergadering te St. Michielsgestel en op het thuis nog werk hebben moeten verrichten (indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden). Deze omstandigheden leveren niet een zodanig verschil tussen de rit naar huis op 29 november 2001 en de ritten naar huis van [eiseres] direct na het einde van het werk bij een opdrachtgever, dat de rechtbank en het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, hebben kunnen oordelen dat de rit van 29 november 2001 geen vervoer was dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt ter uitvoering van een verplichting daartoe uit de arbeidsovereenkomst.
2.22 Zou in een geval als het onderhavige aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:611 BW Pro worden aanvaard, dan komt dat per saldo toch neer op het aanvaarden van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade, die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval tijdens 'gewoon' woon/werkverkeer. Gelet op wat hierboven in 2.8.2 dienaangaande is opgemerkt, vormt dat een uitbreiding van de aansprakelijkheid van de werkgever. Zo'n uitbreiding roept vragen op. Wat merkt men precies als woonwerk/verkeer aan? Aanvaardt men aansprakelijkheid voor ongevallen bij iedere vorm van woon/werkverkeer, dus ook indien de werknemer zich per fiets, trein of te voet verplaatst? Is voor deze aansprakelijkheid verzekeringsdekking te verkrijgen? Zo ja, in welke mate en voor welke prijs? Over deze vraagpunten dient voldoende helderheid te bestaan, voordat tot uitbreiding van aansprakelijkheid dient te worden overgegaan. Die helderheid is er niet, althans is in de onderhavige procedure niet verschaft. Bovendien wordt met het aanvaarden van aansprakelijkheid nog verder aan de wortels (het bestaansrecht) van artikel 7:658 BW Pro gezaagd.((9))
2.23 Ook onderdeel 2.2, zo volgt uit het voorgaande, treft geen doel.
de klachten over het passeren van het bewijsaanbod
2.24 In onderdeel 2.3 is een opsomming van stellingen van [eiseres] opgenomen, waarvan zij bewijs heeft aangeboden. Het betreft stellingen over de werksituatie van [eiseres] bij NCM in het algemeen en stellingen over de bijzondere omstandigheden met betrekking tot de rit op 29 november 2001 naar en van St. Michielsgestel. Het Hof is aan het slot van rov. 6 aan het bewijsaanbod voorbijgegaan op de grond dat het aanbod niet relevant is. Daarmee bedoelt het hof dat de stellingen, ook indien de juistheid er van wordt aangetoond, niet leiden tot een ander oordeel omtrent de aansprakelijkheid van NCM op de voet van de artikelen 7:658 en 611 BW. De klacht in onderdeel 2.3 houdt in dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
2.25 De klacht in onderdeel 2.3 gaat niet op. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van NCM op de voet van zowel artikel 7:658 als Pro 7:6.11 BW is het hof, behalve voor wat betreft de stelling dat [eiseres] de aan de thuisrit op 29 november 2001 verbonden reistijd als overwerk heeft kunnen noteren, veronderstellenderwijs van de juistheid van de stellingen van [eiseres] uitgegaan. Hierboven bij de bespreking van de klachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 is gebleken, dat met die klachten tevergeefs de oordelen van het hof tot afwijzing van aansprakelijkheid van NCM worden bestreden. Dit betekent, dat bewijslevering van de stellingen die geen betrekking hebben op het als overwerk kunnen declareren van de aan de thuisrit van 29 november 2001 verbonden reistijd, [eiseres] inderdaad niet kan baten. Tegen die achtergrond bezien, berust het passeren van het bewijsaanbod met betrekking tot die stellingen op een juiste grond en is 's hofs oordeel verder ook niet onbegrijpelijk.
2.26 Voor wat betreft de stelling aangaande het als overwerk kunnen declareren van de aan de thuisrit van 29 november 2001 verbonden reistijd, heeft het hof in rov. 6 het oordeel van de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 onderschreven, dat NCM gemotiveerd heeft betwist dat reisuren van [eiseres] werden vergoed en dat onvoldoende is gebleken dat de reistijd van St. Michielsgestel naar het huis van [eiseres] als (over)werktijd kon worden genoteerd. Dit oordeel komt er op neer dat, gelet op de betwisting van de kant van NCM((10)), [eiseres] niet voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan tot juistheid van de stelling zou kunnen worden geconcludeerd. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat het voor juist dient te worden gehouden. Het oordeel brengt eveneens mee dat er geen ruimte voor bewijslevering is, maar nu omdat er onvoldoende feiten zijn gesteld om bewijslevering zinvol te doen zijn.
2.27 Ook met betrekking tot onderdeel 2.3 luidt de slotsom dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2006, rov. 1 en 2, alsmede het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage, sector Kanton en locatie Gouda, van 2 oktober 2003, rov. 2.1.
2. Zie de in appel niet bestreden rov. 2.9 van het vonnis van de kantonrechter van 2 oktober 2003. Vgl. ook de stellingen van NCM terzake in CvA § 32-34.
3. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, blz. 4, 5 en 6.
4. De cassatiedagvaarding is betekend op 14 juni 2006, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv Pro.
5. Bij het ingetrokken wetsvoorstel 25 759 ("Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek"; TK 1997-1998) werd beoogd de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk te doen zijn voor schade die laatstgenoemde lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval. In de MvT bij het wetsvoorstel (TK 1997-1998, nr. 25 759, nr. 3) wordt op blz. 50 opgemerkt dat men het gewone woon/werkverkeer doorgaans niet kan zien als het besturen van een motorrijtuig in de uitoefening van de werkzaamheden.
6. Aldus de Hoge Raad in rov. 3.6 uit HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253, m.nt. PAS ([...]/[...]) en in rov. 3.4 uit HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, m.nt. GHvH, ([B]/[C]). In die zin ook HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, m.nt. PAS, ([...]/[...]), rov. 3.3 en HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, m.nt. PAS, (Reclassering/S), rov. 3.3. Aanvaarding van aansprakelijkheid op een andere grond (artikel 7:611 BW Pro) is ook aan de orde in HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46, JAR 2005, 100 en JOL 2005, nr. 169 (KLM/[...]).
7. Zie voor beschouwingen over of in verband met de verhouding tussen artikel 7:658 BW Pro enerzijds en de artikelen 7:611 en 7:248 BW anderzijds: A-G Spier in zijn conclusie (vooral par. 6) voor HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46, JAR 2005, 100 en JOL 2005, 169; T. Hartlief, [...]/[...], het einde van art. 7:658 BW Pro en de terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003, p. 3 e.v.; T.Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en Pro 7:611 BW, RM Themis 2002, p. 81-83; W.H. van Boom, Waarheen leidt de weg...van werknemersschade?, AV&S, 2003, p. 35 e.v.; C.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van art. 7:611, AA 2002/1, p. 15-21; E.J. van Sandick, De aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer bij verkeersongevallen, VR 2004, p. 197-201 en T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW Pro en 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, VR 2005/11, p. 3-8. Zie over de diverse gronden van werkgeversaansprakelijkheid voorts nog B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid. Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie, diss. Leiden 2003, p. 14-63.
8. Aan de stelling van [eiseres] wordt hierna in 2.21 en 2.26 nog nader aandacht geschonken.
9. Zie in dit verband ook T. Hartlief, [...]/[...], het einde van art. 7:658 BW Pro en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003/1, met name §§ 8 en 9.
10. Zie de gedocumenteerde betwisting in de conclusie van dupliek, §§ 19 en 20. Het is niet onbegrijpelijk dat in het licht van die betwisting de rechtbank en in navolging van haar ook het hof meer feiten en omstandigheden verlangen, waaruit eventueel de juistheid kan worden afgeleid van de stelling van [eiseres] dat de reistijd van ook de rit op 29 november 2001 als overwerk kon worden genoteerd.