Conclusie
Rolnr C06/169HR
mr. J. Spier
Zitting 5 oktober 2007
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
JUS ET VERITAS B.V.
(hierna: Jus et Veritas of JVque)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals (opnieuw) vastgesteld door het Hof Arnhem in rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest.
1.2 Begin 2002 heeft [eiseres] haar vorderingen op [A] B.V. (hierna: [A]) ten bedrage van € 16.301,42 ter incasso in handen gegeven van Jus et Veritas.
1.3 Bij brief van 8 januari 2002 heeft Jus et Veritas [A] gesommeerd tot betaling binnen vijf dagen.
1.4 Op 24 januari 2002 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiseres] en Jus et Veritas omtrent de incasso-opdracht, waarbij van de zijde van Jus et Veritas aanwezig was [betrokkene 1].
1.5 Op 18 april 2002 heeft Jus et Veritas een concept-dagvaarding van [A] met betrekking tot genoemde vorderingen aan [eiseres] gezonden ter kennisname en becommentariëring.
1.6 De dagvaarding diende de worden aangepast aan de eisen van het nieuwe procesrecht. Ten gevolge van ziekte van [betrokkene 1] is deze aanpassing vertraagd. De dagvaarding is eerst op 8 juli 2002 aan [A] betekend; [A] werd opgeroepen tegen de zitting van de Rechtbank Arnhem van 18 juli 2002.
1.7 Op 17 juli 2002 is [A] in staat van faillissement verklaard. Voor concurrente crediteuren, waaronder [eiseres], is geen uitkering uit het faillissement van [A] te verwachten.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij exploot van 18 juli 2003 is Jus et Veritas door [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem. [Eiseres] vordert dat Jus et Veritas wordt veroordeeld tot betaling van € 16.801,42 met nevenvorderingen.
2.1.2 Naast de onder 1 vermelde feiten heeft [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij aan Jus et Veritas opdracht heeft verstrekt tot incasso van de openstaande vordering op [A]. Jus et Veritas heeft het incassotraject op hoogst onzorgvuldige wijze verzorgd door [A] niet direct, maar eerst zes maanden na de eerste aanmaning te dagvaarden. Wanneer [A] direct na aanmaning zou zijn gedagvaard, zou mogelijk al in februari 2002 verstekvonnis zijn gewezen of had [A] mogelijk onder druk van de dagvaarding al betaald. Bovendien is Jus et Veritas haar toezegging dat 'de incasso zonder meer in orde zou komen' niet nagekomen. Jus et Veritas is aldus ernstig tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als incassogemachtigde en (derhalve) schadeplichtig.
2.2 Jus et Veritas heeft de vordering bestreden. Wegens ziekte van [betrokkene 1] is weliswaar enige vertraging in het (doen) uitbrengen van de dagvaarding opgetreden, maar deze vertraging is niet zodanig dat moet worden vastgesteld dat zij nalatig is geweest in het uitvoeren van de incasso-opdracht. [Eiseres] heeft nimmer aangedrongen op spoedige incassomaatregelen laat staan op het in een vroeg stadium overgaan tot dagvaarden. Zij heeft Jus et Veritas nooit aangemaand of ingebreke gesteld ten aanzien van de door Jus et Veritas naar haar mening te verrichten activiteiten. Jus et Veritas is daarom nooit in verzuim geraakt, zodat de vordering van [eiseres] reeds hierom moet worden afgewezen. Zij bestrijdt een toezegging te hebben gedaan met betrekking tot het incasseren van de vordering, hetgeen ook voor de hand ligt omdat zij anders het incassorisico zou hebben overgenomen.
2.3 De Rechtbank heeft, bij vonnis van 24 november 2004, de vordering van [eiseres] afgewezen. Zij heeft hiertoe, onder meer, overwogen dat tot aan het moment dat [eiseres] van Jus et Veritas de dagvaarding ter kennisneming/becommentariëring had ontvangen, niet kan worden gezegd dat Jus et Veritas op enigerlei wijze is tekortgeschoten in de uitvoering van de incasso-opdracht (rov. 4). Dit is ná dat moment niet anders geworden, nu niet is komen vast te staan dat de incasso-opdracht inhield dat Jus et Veritas de vordering zo snel mogelijk moest innen (en op grond daarvan de dagvaarding snel zou worden uitgebracht) noch ook dat [eiseres] op enig moment bij Jus et Veritas op spoedig uitbrengen van de dagvaarding had aangedrongen. Noch ook is gesteld of gebleken dat JVque er na 18 april 2002 rekening mee behoorde te houden dat [A] binnen afzienbare tijd failliet zou kunnen gaan (rov. 5).
2.4 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. JVque heeft dat bestreden.
2.5 In zijn arrest van 21 februari 2006 heeft het Hof het bestreden vonnis met verbetering van de gronden bekrachtigd. Het Hof heeft daartoe, voor zover thans van belang, overwogen:
"4.5 Het hof begrijpt uit de toelichting op de grieven dat [eiseres] Jus et Veritas in de eerste plaats verwijt dat zij een toezegging dan wel garantie niet is nagekomen en in de tweede plaats dat zij is tekortgeschoten doordat zij eerst meer dan drie maanden na de eerste sommatie een dagvaarding heeft opgesteld, welke toen ook nog niet voldeed aan de eisen van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
4.6 Wat betreft de toezegging en garantie heeft [eiseres] gesteld dat [betrokkene 1] heeft gezegd/gegarandeerd dat [eiseres] zich geen zorgen behoefde te maken en het geld betaald zou worden. Zij heeft verwezen naar haar akte in eerste aanleg van 20 augustus 2003. Bij die akte is een schriftelijke verklaring gevoegd van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], respectievelijk directeur, administrateur en boekhoudster (naar het hof aanneemt van [eiseres]), dat [betrokkene 1] op 24 januari 2002 ten kantore van [eiseres] heeft gezegd:
"[A] is tegenover ons gevestigd. Het is bekend dat ze niet snel betalen, maar uiteindelijk betalen ze wel. Zodra er iets mis zou zijn, weten wij dat snel genoeg om maatregelen te nemen. We hebben zo onze contacten in het 'veld'. Maakt u zich vooral geen zorgen."
Het hof stelt voorop dat Jus et Veritas schadevergoeding is verschuldigd indien komt vast te staan dat zij heeft gegarandeerd of toegezegd dat [A] zou betalen, nu vaststaat dat dit niet is geschied. Voor het antwoord op de vraag of een toezegging of garantie is gegeven komt het aan op hetgeen partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Met Jus et Veritas is het hof van mening dat uit de geciteerde woorden niet kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] een toezegging heeft gedaan dat betaling door [A] zou plaatsvinden; de woorden hebben een geruststellende strekking en leiden er hooguit toe dat [eiseres] mocht verwachten dat Jus et Veritas maatregelen zou nemen als ze zou horen dat er iets mis was. Jus et Veritas behoefde niet te verwachten dat [eiseres] uit de geciteerde woorden zou afleiden dat zij een door [eiseres] van haar afdwingbare toezegging deed dat [A] zou betalen. [Eiseres] heeft ook geen omstandigheden gesteld die zouden meebrengen dat zij de geciteerde verklaring heeft opgevat en mogen opvatten als een garantie of toezegging dat betaling door [A] zou plaatsvinden. Het Hof passeert het aanbod tot bewijslevering, omdat indien [eiseres] het bewijs zou leveren zoals dat door haar is aangeboden, te weten dat [betrokkene 1] de in de akte weergegeven woorden heeft geuit, dit niet tot het oordeel zou leiden dat er een garantie of toezegging is gedaan dat [A] zou betalen. In zoverre falen de grieven II en III.
4.7 Wat betreft de in grief III voorts aan de orde gestelde vraag of Jus et Veritas is tekortgeschoten in de uitvoering van haar incasso-opdracht doordat zij pas meer dan drie maanden na de eerste sommatie een dagvaarding heeft opgesteld geldt het volgende. Met [eiseres] is het hof van mening dat een incassobureau in het algemeen de verplichting heeft om de incasso voortvarend ter hand te nemen. Dit neemt niet weg dat indien [eiseres] van mening was dat Jus et Veritas haar verplichtingen te traag, dat wil dus zeggen niet tijdig, nakwam, zij in beginsel Jus et Veritas diende aan te manen tot nakoming binnen een bepaalde termijn, en voordien geen sprake kan zijn van een tekortkoming in de nakoming van haar verbintenissen door Jus et Veritas. In het onderhavige geval lag een ingebrekestelling des te meer in de rede, omdat uit de hiervoor onder 4.6 geciteerde woorden van [betrokkene 1] van Jus et Veritas blijkt dat aan [eiseres] bekend was of behoorde te zijn dat [A] niet snel zou betalen en [eiseres] daaruit kon afleiden dat het incassotraject enige tijd in beslag zou nemen. Dat [eiseres] Jus et Veritas in gebreke heeft gesteld heeft zij niet gesteld, hoewel dat op haar weg lag nu zij stelt dat Jus et Veritas is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen; Jus et Veritas heeft gemotiveerd betwist dat zij in verzuim is gebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat als er al sprake is van vertraging in de nakoming van haar verbintenis door Jus et Veritas [eiseres] niet heeft voldaan aan haar stelplicht dat aan het vereiste van een ingebrekestelling is voldaan, zodat niet kan worden gezegd dat sprake is van een tekortkoming. [Eiseres] heeft ook niet gesteld, hoewel dat op haar weg lag, dat het beroep van Jus et Veritas op het feit dat [eiseres] Jus et Veritas nimmer in gebreke heeft gesteld haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrij staat, noch heeft [eiseres] argumenten aangevoerd die deze slotsom rechtvaardigen.
4.8 In grief IV stelt [eiseres] dat Jus et Veritas na sommatie (aan [A]) onverwijld had moeten dagvaarden of een faillissementsaanvraag had moeten indien.
4.9 De grief faalt op dezelfde gronden als de grieven II en III. Ook wat betreft het niet tijdig dagvaarden of indienen van een faillissementsaanvraag geldt dat in het algemeen eerst sprake is van een tekortkoming zijdens Jus et Veritas indien zij middels een ingebrekestelling in verzuim is gebracht. Ook in dit verband heeft [eiseres] niet gesteld dat zij Jus et Veritas in gebreke heeft gesteld hoewel dat wel op haar weg lag en Jus et Veritas heeft betwist dat zij in verzuim was. Evenzo heeft [eiseres] geen omstandigheden aangevoerd die in dit verband de conclusie zouden rechtvaardigen dat het beroep van Jus et Veritas op het feit dat [eiseres] haar niet in gebreke heeft gesteld haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrijstaat."
2.6 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1.1 Bij de beoordeling van de klachten moet voorop worden gesteld dat in appèl geen grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat niet gesteld of gebleken is dat JVque rekening moest houden met het faillissement. Evenmin is bestreden dat [eiseres] niet op spoedige(r) behandeling heeft aangedrongen.
3.1.2 [Eiseres] heeft evenmin, laat staan gemotiveerd, bestreden de bij cva door Jus et Veritas betrokken stelling dat niet voor de hand ligt dat zij een incassogarantie zou (hebben ge)geven. Ik voeg daaraan toe dat in dat geval sprake zou zijn geweest van een soort factoring(1) waarvoor een bepaalde vergoeding pleegt te worden betaald. Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is.
3.2 Het gaat in dit geschil om de vraag of Jus et Veritas in de periode van januari 2003 (incasso-opdracht) tot 17 juli 2002 (de datum waarop het faillissement van [A] is uitgesproken) toerekenbaar is tekortschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens [eiseres] dan wel of Jus et Veritas een incassogarantie hebben gegeven.
3.3 Middel I klaagt er onder 1 (uitgewerkt in de onderdelen 2 tot en met 7) over dat het Hof een onjuiste althans onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de in rov. 4.6 geciteerde verklaring - naar het Hof ongetwijfeld terecht heeft aangenomen - van personeel van [eiseres]. Het Hof zou, bij uitleg van de verklaring, het bepaalde in art. 3:35 BW Pro en het Haviltexcriterium hebben miskend.
3.4 De onderdelen 1, 2, 3 en 5 behelzen geen klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.). Onderdeel 5 voldoet evenmin aan die eisen omdat niet wordt aangegeven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken.
3.5 Onderdeel 4 noemt een aantal factoren dat van belang zou zijn. Niet wordt aangevoerd dat daarop in feitelijke aanleg is gewezen (hetgeen ook niet het geval is). Het Hof zou daarom buiten de rechtsstrijd zijn getreden daarop in te gaan.
3.6 Op het voorafgaande stuit ook de voortbouwende klacht van onderdeel 6 af.
3.7 Ook onderdeel 7 berust goeddeels op stellingen die voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Voor dergelijke nova is evenwel geen plaats.
3.8 Ten overvloede: mede in het licht van a) de uiterst summiere stellingen van [eiseres], b) de omstandigheid dat zij niet heeft gereageerd op de onder 2.2 weergeven stelling van JVque en c) het niet vermelden van aanknopingspunten die een breder debat toelieten dan een exegese van de tekst van de door [eiseres] overgelegde verklaring en een uiteenzetting hoe deze onder normale omstandigheden redelijkerwijs door de ene partij wordt bedoeld en door de andere verstaan, is 's Hofs feitelijke oordeel allerminst onbegrijpelijk.
3.9 Mij is niet goed duidelijk waarom en door [eiseres] is trouwens ook niet gesteld dat uit de verklaring volgt dat JVque bij de uitvoering van de opdracht de nodige voortvarendheid in acht zou (moeten) nemen. Eens te minder nu niet is bestreden het oordeel van de Rechtbank dat zij niet op de hoogte was van moeilijkheden bij [A]. Voor zover onderdeel 7 het tegendeel bedoelt aan te voeren, faalt het voor zover al zou worden aangenomen dat de klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet.
3.10 De onderdelen 8 tot en met 11 verwijten het Hof het bewijsaanbod te hebben gepasseerd en zich te hebben bezondigd aan een verboden bewijsprognose.
3.11 Nu de onderdelen tegen 's Hofs uitleg van de door [eiseres] zelf ter ondersteuning van haar relaas geproduceerde verklaring mislukt, springt in het oog dat en waarom het bewijsaanbod niet ter zake doet. 's Hofs oordeel is juist en volkomen begrijpelijk. Ik laat daarbij nog maar rusten dat in de mvg geen punt 12 voorkomt en al helemaal niet op blz. 2.
3.12 Dat [eiseres] bij inleidende dagvaarding bewijs van al haar stellingen heeft aangeboden, doet om twee zelfstandige redenen niet ter zake:
a. na afwijzing van haar vordering had zij opnieuw aan moeten geven wat zij wilde bewijzen voor zover dat er in appèl nog toe deed. Een bewijsaanbod in hoger beroep moet voldoende specifiek en ter zake dienend zijn(2) en ook voldoende concreet in de zin van goed gespecificeerd te zijn;(3) dat daarvan sprake zou zijn, voert het middel niet aan, laat staan dat wordt onthuld waar zo'n bewijsaanbod zou zijn te vinden;
b. het middel doet in het geheel niet uit de doeken op welk bewijsaanbod wordt gedoeld, laat staan dat zelfs maar de contouren worden geschetst van de mogelijke relevantie ervan.
3.13 Op dit een en ander stuiten de onderdelen, voor zover deze al voldoende duidelijke klachten postuleren, af.
3.14 Middel II kant zich tegen rov. 4.7-4.9. Het waaiert uit in de onderdelen 12-39. De onderdelen 12, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28, 30, 36, 37 en 39 behelzen geen klachten (die voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.). In elk geval zijn ze onvoldoende begrijpelijk.
3.15 Onderdeel 13 meent dat ten minste veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat JVque de incasso voortvarend ter hand moest nemen.
3.16 Het onderdeel berust kennelijk op de gedachte dat het Hof zou hebben geoordeeld dat JVque daarin tekort is geschoten. Het mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft dat immers in het midden gelaten omdat het er zijn visie niet toe deed.
3.17 De onderdelen 14 - 16 komen er, naar de kern genomen, op neer dat sprake was van een tekortschieten dat niet meer vatbaar was voor ongedaanmaking.
3.18 Ook deze klachten miskennen 's Hofs gedachtegang. 's Hofs oordeel komt erop neer dat het op de weg van [eiseres] had gelegen aan de bel te trekken (door middel van een ingebrekestelling) wanneer zij van oordeel was dat in de incasso niet voldoende schot zat. Zou [eiseres] dat tijdig hebben gedaan dan zou het in de onderdelen geschetste probleem niet zijn gerezen.
3.19 Het spreekt voor zich dat een crediteur niet door achteroverleunen het vereiste van ingebrekestellen kan omzeilen. 's Hofs oordeel, verstaan als onder 3.18 genoemd, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten falen.
3.19.1 Voor zover een aantal klachten (met name de onderdelen 23, 24, 25, 29) ertoe strekt te betogen dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat [eiseres] ervan uit mocht gaan dat zich geen problemen zouden voordoen (omdat Jus et Veritas tijdig adequate maatregelen zou nemen) loopt het betoog vast in 's Hofs tevergeefs bestreden rov. 4.6. Eenmaal aangenomen dat geen garantie werd gegeven dat [A] zou betalen, kon er evenmin van worden uitgegaan dat Just et Veritas zonder meer tijdig voor incasso zou zorgen. Daarom lag het op de weg van [eiseres] om tijdig ingebreke te stellen. Dat brengt het Hof in rov. 4.7 in andere woorden tot uitdrukking. Dat oordeel is verweven met een waardering van feitelijke aard. Het is onbegrijpelijk noch onjuist.
3.19.2 Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat [eiseres] een betoog als onder 3.19.1 vermeld in feitelijke aanleg niet heeft ontwikkeld hoewel JVque al bij cva de problematiek van de ingebrekestelling aan de orde hebben gesteld; zie sub 2.2.
3.20 Onderdeel 31 is onbegrijpelijk voor zover het erover bedoelt te klagen dat [eiseres] niet heeft kunnen reageren op een reeds bij cva betrokken stelling.
3.21 Onderdeel 32 berust op een ontoelaatbaar novum. De hier bedoelde kwestie is niet, ook niet op de in het onderdeel genoemde plaatsen in de mvg, in verband gebracht met de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.
3.22 Onderdeel 33 mislukt op de onder 3.19 genoemde gronden. Nog daargelaten dat het de verkeerde maatstaf noemt. Immers is vereist dat het beroep onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
3.23 Onderdeel 34 ziet eraan voorbij dat het in cassatie gaat om een beoordeling van 's Hofs arrest en niet om de stellingen van de wederpartij.
3.24 Onderdeel 35 gaat buiten de in art. 79 RO Pro genoemde cassatiegronden nu het een niet gegeven oordeel bestrijdt of becommentarieert.
3.25 Onderdeel 38 vindt zijn Waterloo in de mvg onder 3.11. In dat licht bezien, heeft het Hof grief III zeer wel kunnen opvatten zoals in de eerste volzin van rov. 4.7 vermeld.
3.26 Deze zaak brengt de rechtsontwikkeling en rechtseenheid niet verder. Daarom is afdoening op de voet van art. 81 RO Pro aangewezen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie nader J. Beuving, Factoring blz. 5 e.v.
2 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 DA, JBPr 2004/65 M.A.J.G. Janssen en AA 2005, 270 rov. 3.6.
3 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 3e druk nr. 207.