Conclusie
Rekestnr. R06/181HR
Mr. L. Timmerman
Parket 10 augustus 2007
Conclusie inzake:
1. [Verzoekster 1],
gevestigd te [vestigingsplaats], en
2. [Verzoekster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats], en
3. [Verzoeker 3],
wonendende te [woonplaats], en
4. [Verzoekster 4],
gevestigd te [vestigingsplaats],
tegen
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats].
Deze zaak betreft een juridische strijd tussen vader en zoon [verzoeker 3 en betrokkene 1]. [Verzoeker 3] en zijn zoon [betrokkene 1] oefenen ieder via een aparte vennootschap de macht over 50% van de aandelen van [verzoekster 1] uit. [Verzoeker 3] is enig bestuurder van [verzoekster 1]. Ook [betrokkene 1] was werkzaam in het bedrijf. Maar na onenigheid is [betrokkene 1] door [verzoeker 3] eerst op non-actief gesteld en vervolgens ontslagen. [Betrokkene 1] heeft daarop - via [verweerster] - de Ondernemingskamer verzocht een enquête-onderzoek te gelasten. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en het verzoek toegewezen. In cassatie wordt dat oordeel bestreden.
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerster] houdt 50% van de aandelen in [verzoekster 1]. De aandelen in [verweerster] worden gehouden door Stichting [A] (hierna [A] te noemen). Tegenover de door haar gehouden aandelen in [verweerster] heeft [A] certificaten van aandelen uitgegeven die - in ieder geval wat de gewone certificaten van aandelen betreft - alle in handen zijn van [betrokkene 1], die ook enig bestuurder van [verweerster] is. [Betrokkene 1] en zijn vader [verzoeker 3] vormen samen het bestuur van [A].
1.2 De andere helft van de aandelen in [verzoekster 1] wordt gehouden door [verzoekster 4] Enig bestuurder en enig aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap is [verzoeker 3].
1.3 [Verzoekster 1] is opgericht op 18 oktober 1995. Zij houdt alle aandelen in [verzoekster 2], opgericht op 5 november 1997, en alle aandelen in [B] B.V. (hierna [B] te noemen), opgericht op 16 april 2004. Enig bestuurder van [verzoekster 1] is [verzoeker 3]. [Verzoekster 1] is enig bestuurder van [verzoekster 2] en van [B]. [Verzoekster 2] oefent het loonbedrijf en het grondverzetbedrijf uit. De werkzaamheden van [B] bestaan uit het breken, opslaan en verwerken van puin. De vaste activa die in de ondernemingen worden gebruikt (machines) zijn bedrijfsmiddelen van [verzoekster 1] die daarin investeert, doorgaans in de vorm van financial leasecontracten. De ondernemingen van [verzoekster 2] en [B] werden voorheen uitgeoefend in het kader van een vennootschap onder firma tussen [verzoeker 3] en [betrokkene 1] en - in de periode 1993-1995 - [betrokkene 2], broer van [betrokkene 1]. Bij de inbreng van de ondernemingen in de vennootschapsstructuur zijn de onroerende zaken van de ondernemingen achtergebleven in de vennootschap onder firma. In de ondernemingen zijn circa 40 werknemers werkzaam. Zij zijn allen in dienst bij [verzoekster 2].
1.4 [Verweerster] houdt 33 1/3% van de aandelen in Klaar Holding B.V., welke vennootschap op haar beurt alle aandelen in Klaar Baggertechnieken B.V. (hierna Klaar Baggertechnieken) houdt. De overige aandelen in Klaar Holding B.V. zijn in handen van natuurlijke personen die noch aan [betrokkene 1], noch aan [verzoeker 3] verwant zijn. Beide vennootschappen zijn opgericht op 2 april 2004. Klaar Baggertechnieken exploiteert een baggerbedrijf. [Verzoekster 1] en [verzoekster 2] hebben met regelmaat machines en werknemers ter beschikking gesteld van Klaar Baggertechnieken en daarmee omzet behaald.
1.5 In de loop van 2005 zijn tussen [betrokkene 1] en [verzoeker 3] - in onderlinge briefwisseling neergelegde - onderhandelingen begonnen over (de voorwaarden van) een overgang van de (indirecte) belangen van [verzoeker 3] in [verzoekster 1] en haar dochtervennootschappen naar [betrokkene 1].
1.6 Per 10 november 2005 heeft [verzoeker 3] de sinds 15 april 2005 onderscheidenlijk 26 oktober 1998 informeel verleende bevoegdheid van [betrokkene 1] om betalingen te verrichten van bankrekeningen van [verzoekster 1] en van [verzoekster 2] zonder overleg met [betrokkene 1] ingetrokken.
1.7 Op vrijdag 25 november 2005 heeft zich tussen [betrokkene 1] en [verzoeker 3] in de bedrijfskantine van [verzoekster 2] in het bijzijn van werknemers een heftig incident voorgedaan. Ter zake daarvan heeft [betrokkene 1] bij de politie aangifte gedaan van bedreiging in de zin van artikel 285 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Daarop heeft ook [verzoeker 3] bij de politie aangifte gedaan en wel van mishandeling.
1.8 Bij brief van 28 november 2005 heeft [betrokkene 1] namens [verweerster] aan [verzoekster 1] en [verzoeker 3] bezwaar gemaakt tegen het door het bestuur van [verzoekster 1] gevoerde beleid. Hij stelde daarin voorts sinds 1996 op te treden als (feitelijk) bestuurder van [verzoekster 1] en haar dochtervennootschappen, dat [verzoeker 3] en hij al in 1996 hebben afgesproken dat [betrokkene 1] op enig moment de aandelen van [verzoeker 3] in [verzoekster 1] zou overnemen en hij vooruitlopend daarop vergaande bevoegdheden kreeg binnen [verzoekster 1] en haar dochtervennootschappen. In de brief constateert [betrokkene 1] dat het conflict tussen hem en [verzoeker 3] gevolgen heeft voor [verzoekster 1] en de ondernemingen - onder meer bestaande in het mogelijke vertrek van werknemers - en maakt [betrokkene 1] bezwaar tegen de intrekking van zijn bevoegdheden met betrekking tot bankrekeningen (waardoor - naar hij stelt - niet tijdig is voldaan aan betalingsverplichtingen), tegen het staken van een deel van de (middellijke) onderneming van [verzoekster 1] (te weten het verzorgen van slibvervoer en grondwerken ten behoeve van Klaar Baggertechnieken) en tegen het in dat kader verkopen van een daartoe aangeschafte container alsmede tegen het in diskrediet brengen van [betrokkene 1] door [verzoeker 3] bij zakelijke relaties van [verzoekster 1] en haar dochtervennootschappen.
1.9 Op 30 november 2005 is bij deurwaardersexploot de uitreiking aan [verweerster] betekend van een brief, ter attentie van [betrokkene 1], van de advocaat van [verzoeker 3] van 29 november 2005. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
"Uw stelling dat u sinds 1996 optreedt als (feitelijk) directeur van [[verzoekster 1]] en haar dochtervennootschappen [verzoekster 2] en [B] B.V. is feitelijk onjuist. In die positie heeft u nimmer verkeerd. Ik moge u in dit verband in herinnering brengen het schrijven van uw adviseur (...) van 21 november 2005, waarin uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van "[betrokkene 1] als bedrijfsleider". Aan u is ter zake van de bedrijfsvoering von de voormelde vennootschappen nooit enige bevoegdheid toegekend die het niveau van bedrijfsleider te boven gaat. (...) Van u is altijd gevergd dat u verantwoording voor de wijze waarop u de aan u toevertrouwde taken uitvoert aflegt aan [verzoeker 3] (...). De omstandigheid dat u er recentelijk van heeft doen blijken u aan die verantwoordingsplicht te ontrekken en beslissingen te nemen, het aangaan van contractuele verplichtingen daaronder begrepen, die buiten de grenzen van uw bevoegdheden vallen, verandert daar niets aan.(...) Juist is, dat zich vrijdag jl. een ernstig conflict heeft voorgedaan. De reden daarvoor was evenwel niet in de privé-sfeer gelegen, maar in de omstandigheid dat u, nadat u wederom door [verzoeker 3] was aangesproken op uw eigenmachtige optreden, daarop reageerde met een zodanig verbaal geweld jegens [verzoeker 3], dat aldaar aanwezig personeel heeft moeten ingrijpen om u in bedwang te houden. Deze handelwijze van u heeft grote onrust binnen het bedrijf teweeg gebracht. (...) Het belang van de onderneming vergt thans een nieuw onverwijld ingrijpen zijnerzijds. Om die reden wenst hij u bij deze met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen. (...) Voorts wordt u bij deze de toegang tot alle terreinen en gebouwen (...) met onmiddellijke ingang ontzegd (...).
1.10 [Betrokkene 1] heeft op 28 december 2005 [verzoekster 2] gedagvaard in kort geding ten overstaan van de kantonrechter te Zutphen. Bij brief van 30 december 2005 heeft [verzoekster 2] aan [betrokkene 1] bericht dat de op non-actiefstelling (en de ontzegging van de toegang tot het bedrijf) voor de periode tot en met 31 december 2005 werden verlengd. Op instigatie van de Kantonrechter hebben partijen zich tot een mediator gewend. De mediation heeft niet tot een oplossing van de geschillen geleid.
1.11 Nadat [verzoeker 3] in de vroege ochtend van 21 april 2006 had geconstateerd dat [betrokkene 1] zich bevond in het kantoor van [verzoekster 2], heeft deze vennootschap [betrokkene 1] nog diezelfde dag op staande voet ontslagen.
1.12 Bij vonnis van 20 juni 2006 heeft de Kantonrechter te Zutphen in het hiervoor bedoelde kort geding - na vermeerdering van eis door [betrokkene 1] - de gevorderde voorziening, te weten (kort weergegeven) veroordeling van [verzoekster 2] om [betrokkene 1] in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten en tot doorbetaling van loon na 21 april 2006, geweigerd, omdat vooralsnog niet kon worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand kan houden.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerster] heeft bij op 16 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven:
(i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verzoekster 1] en van [verzoekster 2] over de periode vanaf 1 augustus 2005;
(ii) voor de duur van het geding bij wijze van onmiddellijke voorzieningen
a) [verzoeker 3] te schorsen als bestuurder van [verzoekster 1];
b) [betrokkene 1] dan wel een derde te benoemen tot bestuurder van [verzoekster 1];
c) [verzoekster 4] te gelasten de door haar gehouden aandelen in [verzoekster 1] ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde;
d) (een) andere maatregel(en) te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
(iii) [verzoekster 1] en [verzoekster 2] te veroordelen in de kosten van het onderhavige geding.
2.2 Eisers tot cassatie hebben bij op 11 juli 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van [verweerster], verweerder in cassatie, in de kosten van het geding.
2.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 juli 2006, alwaar mr. Louwerier en mr. Vermunt de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en van op voorhand aan de Ondernemingskamer en aan de advocaat van de wederpartij(en) gezonden nadere producties.
2.4 Bij beschikking van 24 november 2006 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] over de periode vanaf 1 augustus 2005.
2.5 Verzoekers tot cassatie hebben tijdig cassatieberoep ingesteld.(2) Namens [verweerster] is een verweerschrift ingediend.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 5 onderdelen.
3.2 Onderdeel 1, valt uiteen in 5 subonderdelen, die zich allen keren tegen rov. 3.6:
"3.6 De aandelen in [verzoekster 1] zijn voor gelijke delen in handen van verzoekster en van [verzoekster 4], welke vennootschappen worden bestuurd door onderscheidenlijk [betrokkene 1] en [verzoeker 3]. Deze verdeling van het aandelenkapitaal in [verzoekster 1] impliceert bij de huidige stand van zaken een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders van [verzoekster 1]. Nu [betrokkene 1] er in deze procedure blijk van heeft gegeven te hechten aan de rechten van de algemene vergadering van aandeelhouders, bijvoorbeeld waar het gaat om de goedkeuring van investeringen boven een bedrag van EUR 50.000 (en het bovendien juist [verzoekster 1] is die ten behoeve van de werkzaamheden investeert in - vaak kostbaar - materieel), valt, minst genomen, te duchten dat die impasse aan een effectieve besluitvorming over de door [verzoekster 1] te volgen koers in de weg staat."
3.3 Subonderdeel 1.1 bevat de algemene klacht dat deze overweging van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk dan wel onjuist is. De overige subonderdelen werken deze klacht uit.
3.4 Subonderdeel 1.2 wijst erop dat de Ondernemingskamer in de bestreden beschikking in rov. 2.1 heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] samen met zijn vader [verzoeker 3] het bestuur vormt van [A].
3.5 Subonderdeel 1.3 voert samengevat aan dat:
(i) het de Ondernemingskamer bekend dient te zijn geweest dat het uitbrengen van stem door [verweerster] (op haar 50% belang in [verzoekster 1]) de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van [verweerster];
(ii) aangezien de aandelen in het kapitaal van [verweerster] zijn gecertificeerd en worden gehouden door [A], het bestuur van [A] ([betrokkene 1] en [verzoeker 3] samen) daarover beslist; en
(iii) bij een impasse in het bestuur van [A], [verweerster] zich van stemming in de algemene vergadering van aandeelhouders van [verzoekster 1] zal dienen te onthouden.
3.6 Subonderdelen 1.4 en 1.5 voeren aan dat in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk zijn de overwegingen van de Ondernemingskamer dat:
a) de "verdeling van het aandelenkapitaal in [verzoekster 1] bij de huidige stand van zaken een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders impliceert", en
b) "minst genomen valt te duchten dat die impasse aan een effectieve besluitvorming over de door [verzoekster 1] te volgen koers in de weg staat".
3.7 Ik volg het onderdeel niet in het betoog dat het een feit van algemene bekendheid is (zo versta ik het onderdeel) dat de statuten van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een bepaling plegen te bevatten, waarin de bevoegdheid van het bestuur van de vennootschap tot het nemen van besluiten die strekken tot het uitbrengen van een stem op (niet ter beurze genoteerde) aandelen in ondernemingen waarin de vennootschap deelneemt en het bepalen van de wijze waarop zal worden gestemd, aan het vereiste van goedkeuring is onderworpen van de algemene vergadering. Nu het onderdeel verzuimt te vermelden waar in de processtukken dit is aangevoerd bij de Ondernemingskamer, moet er van uit worden gegaan dat dit niet is aangevoerd in feitelijke instantie. Daarop faalt het gehele onderdeel.
3.8 Overigens dient het onderdeel mijns inziens ook op inhoudelijke gronden te falen. Hetgeen het onderdeel betoogt - dat niet behoeft te worden gevreesd voor een impasse in de algemene vergadering van [verzoekster 1] - omdat [verzoeker 3] als bestuurder van [A] kan verhinderen dat het stemrecht op de door [verweerster] gehouden aandelen in [verzoekster 1] kan worden uitgeoefend - laat onverlet dat zich alsdan een impasse voordoet ten aanzien van het uitoefenen van het stemrecht op de door [verweerster] gehouden aandelen in [verzoekster 1]. Zulks regardeert ook het functioneren van de algemene vergadering van [verzoekster 1]. Hierbij dient men te bedenken dat [betrokkene 1] bestuurder van [verweerster] is. Deze functie brengt mee dat hij het stemrecht op de door [verweerster] gehouden aandelen uitoefent. Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van de Ondernemingskamer dat een impasse dreigt in de besluitvorming van [verzoekster 1] niet onbegrijpelijk.
3.9 Onderdeel 2 bestaat uit drie subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het onderdeel keert zich tegen de volgende overweging, tussen haken staande overweging uit rov. 3.6: "(en het bovendien juist [verzoekster 1] is die ten behoeve van de werkzaamheden investeert in - vaak kostbaar - materieel)"
3.10 Het onderdeel voert aan dat deze overweging niet begrijpelijk is in het licht van door verzoekster tot cassatie bij de Ondernemingskamer overgelegde producties.
3.11 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het door de Ondernemingskamer tussen haken overwogene heeft niet een zodanige draagkracht dat, indien deze overweging zou komen te vervallen, het oordeel dat een impasse in de effectieve besluitvorming over de door [verzoekster 1] te voeren koers dreigt, onvoldoende is gemotiveerd. De bestreden overweging betreft een voorbeeld.
3.12 Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.13 Het onderdeel keert zich tegen rov. 3.5:
"3.5 Verzoekster heeft in dat verband gesteld dat [verzoekster 1] en haar dochtervennootschappen sinds de oprichting van Klaar Baggertechnieken in 2004 voor een bedrag van € 280.000 omzet hebben behaald door contracten met Klaar Baggertechnieken en dat de verwachting is dat in de komende jaren die omzet zou kunnen oplopen tot € 1.000.000 per jaar. Door verweersters is daarover opgemerkt dat zij het bedrag van € 280.000 "geheel voor rekening van verzoekster (laten)" en dat de aan de prognose van € 1.000.000 per jaar ten grondslag liggende brief van de bestuurder van Klaar Baggertechnieken geen motivering kent. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de weerspreking nog niet inhoudt dat de zakelijke relatie met Klaar Baggertechnieken voor [verzoekster 1] en haar dochtervennootschappen niet profijtelijk zou zijn. Ook het verweer dat de beëindiging van de zakelijke relatie met Klaar Baggertechnieken gerechtvaardigd zou zijn in verband met het door verweersters gewenste onderzoek naar de vraag hoe en in hoeverre [betrokkene 1] zijn positie als bedrijfsleider misbruikte om Klaar Baggertechniek onderscheidenlijk anderen te bevoordelen ten nadele van (een der) verweerster(s), vermag de Ondernemingskamer evenmin te overtuigen. Dat van een dergelijke bevoordeling sprake zou (kunnen) zijn en wat dat gestelde onderzoek zou inhouden, laat staan uitwijzen, is niet inzichtelijk geworden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is dan ook niet zonder meer duidelijk dat het besluit van [verzoekster 1] en haar dochtervennootschappen om een einde te maken aan de relatie met Klaar Baggertechnieken op zakelijk te verantwoorden gronden tot stand is gekomen."
3.14 Het onderdeel voert aan dat blijkens de keuze voor de woorden "niet zonder meer duidelijk" de Ondernemingskamer een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. De Ondernemingskamer heeft daarmee miskend dat zij dient te beoordelen of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.
3.15 Het onderdeel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag. Verderop in de beschikking in rov. 3.7 overweegt de Ondernemingskamer: "Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van [verzoekster 1] en haar dochtervennootschappen." Daarbij is kennelijk mede redengevend geweest hetgeen de Ondernemingskamer in rov. 3.6 heeft overwogen over de impasse in de besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders van [verzoekster 1] en de gevolgen daarvan voor de te volgen koers.
3.16 Onderdeel 4 keert zich tegen de volgende overweging uit rov 3.4:
"Op welke wijze evenwel [betrokkene 1] eigengereid zou zijn gaan optreden - en in hoeverre dat niet in het belang van [verzoekster 1] onderscheidenlijk haar dochtervennootschappen was - en tot welke gevolgen die belangenverstrengeling heeft geleid, is door verweersters evenwel niet, althans onvoldoende gesubstantieerd."
3.17 Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen door verzoekers tot cassatie is aangevoerd in feitelijke instantie, met name onder 5, 7, 9, 15 en 16 van het verweerschrift.
3.18 In rov. 3.4 overweegt de Ondernemingskamer dat conflicten als deze in het algemeen schadelijk zijn voor de betrokken ondernemingen, met name indien deze conflicten niet zijn terug te voeren op zakelijk verschil van inzicht, maar wortelen in de persoonlijke sfeer. Ik begrijp de bestreden overweging zo dat de Ondernemingskamer het verweer van verzoekers tot cassatie - dat in dit geval geen sprake is geweest van een persoonlijk conflict maar louter van een zakelijk conflict (bestaande uit het eigengereide optreden van [betrokkene 1] met belangverstrengeling ten gevolge) - onvoldoende aannemelijk heeft geacht. In de door het onderdeel aangehaalde punten wordt wel melding gemaakt van verschil van inzicht in de zakelijke sfeer, maar dat sluit niet uit dat onderhavig conflict ook wortelt in tegenstellingen in de persoonlijke sfeer. Ik voeg daar aan toe dat het mij op voorhand ook niet erg aannemelijk voorkomt dat het hier louter een zakelijk conflict betreft, gezien de familierechtelijke betrekkingen die tussen [betrokkene 1] en [verzoeker 3] bestaan. Dit brengt mij tot de conclusie dat ik het oordeel van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk acht. Tot een feitelijke herbeoordeling van het geschil is in cassatie geen ruimte.
3.19 Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het verzoek.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan de bestreden beschikking onder 2.1 - 2.4.
2 De cassatiedagvaarding is op 14 december 2006 ontvangen ter griffie van de Hoge Raad.