ECLI:NL:PHR:2007:BA4210 - Parket bij de Hoge Raad - Aftrekbaarheid van voorbelasting bij verkoop van aandelen...

Conclusie

Nr. 42 868

Derde Kamer (A)

Omzetbelasting

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.A.C.A. OVERGAAUW

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 10 april 2007 inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

TEGEN

FISCALE EENHEID X1 BEHEER B.V. EN

X2 B.V.

1. Feiten en procesverloop

1.1. Voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar onderdeel 3 van de uitspraak van Gerechtshof te 's-Gravenhage 10 november 2005, BK-02/03641,(1) (hierna: het Hof). De belangrijkste feiten zijn de volgende.

1.2. Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van de omzetbelasting, welke fiscale eenheid bestaat uit X1 Beheer B.V. en X2B.V. In 1996 houdt X1 Beheer B.V. een 30% belang in de vennootschap A B.V. De overige aandelen in A B.V. worden gehouden door B Holding B.V. (20,01%), X Beheer B.V. (30%) en C B.V. (19.99%). Belanghebbende verricht - evenals (managementvennootschappen van) B Holding B.V. en X Beheer B.V. - in 1996 tegen vergoeding managementwerkzaamheden ten behoeve van A B.V. ingevolge een managementovereenkomst. X2 B.V. is lid van de zogenoemde Management Board van A B.V. Eind 1996 verkoopt en levert belanghebbende, evenals de andere aandeelhouders, de aandelen in A B.V. aan D Plc., in verband waarmee de voornoemde managementovereenkomst wordt beëindigd en als gevolg waarvan X2 B.V. terugtreedt uit de Management Board van A B.V. Door diverse adviseurs zijn diensten aan belanghebbende verricht in verband met de overdracht van de aandelen, voor welke diensten facturen met berekening van omzetbelasting zijn uitgebracht aan belanghebbende. De voornoemde omzetbelasting bedraagt in totaal fl. 98.849, welke omzetbelasting door belanghebbende als voorbelasting in aftrek heeft gebracht in haar aangiften omzetbelasting.

1.3. De Inspecteur heeft over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag opgelegd, gedagtekend 28 december 2001, omdat naar zijn oordeel laatstgenoemd bedrag ten onrechte in aftrek is gebracht. Deze aanslag is na daartegen gemaakt bezwaar bij uitspraak op bezwaar door de Inspecteur gehandhaafd.

1.4. In geschil is derhalve of belanghebbende recht heeft op aftrek van de voorbelasting ter zake van diensten die aan belanghebbende zijn verricht in verband met de verkoop van de aandelen in A B.V.

1.5. Belanghebbende is tegen de uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Voor het Hof heeft belanghebbende primair aangevoerd dat de voornoemde voorbelasting terecht in aftrek is gebracht en doet belanghebbende subsidiair een beroep op toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel.

1.6. Het Hof verwerpt het beroep op het gelijkheidsbeginsel, maar stelt belanghebbende in het gelijk ter zake van de primaire stelling.

1.7. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) is op regelmatige wijze tegen deze uitspraak in cassatie opgekomen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.8. Opgemerkt zij dat ik heden eveneens concludeer in de zaak van de eerdergenoemde vennootschap X Beheer B.V., met zaaknummer 42 863. Deze vennootschap heeft eveneens haar aandelenpakket in A B.V. verkocht aan D Plc. en zij heeft eveneens het standpunt ingenomen dat zij recht heeft op aftrek van de voorbelasting die verband houdt met de verkoop. Gerechtshof 's-Gravenhage heeft X Beheer B.V. op dezelfde gronden in het gelijkgesteld in zijn uitspraak van 10 november 2005, nummer BK-02/04375, tegen welke uitspraak de Staatssecretaris ook beroep in cassatie heeft ingesteld.

2. Overwegingen van het Hof

2.1. Het Hof heeft het volgende overwogen:

"6.2. Blijkens constante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en de Hoge Raad der Nederlanden (vgl. o.m. HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197 en HR 9 juli 2004, nr. 38 026, BNB 2004/363), valt de verkoop en overdracht van aandelen, ongeacht of sprake is van een meerderheids- of een minderheidspakket, in situaties als de onderhavige, nu geen sprake is van een economische activiteit, buiten de reikwijdte van de omzetbelasting.

6.3. Het onder 6.2. overwogene houdt evenwel niet in dat omzetbelasting, die is berekend ter zake van door een belanghebbende in een dergelijke situatie verworven goederen en diensten, niet voor aftrek in aanmerking komt. Uit even bedoelde jurisprudentie moet immers evenzeer worden afgeleid dat, wanneer de verkoop en overdracht van de aandelen samenhangt met het ondernemerschap van de overdrager - hetgeen hier naar 's Hofs oordeel het geval is, gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden - de op deze verkoop en overdracht betrekking hebbende door de overdrager afgenomen goederen en diensten, de kosten waarvan betrekking hebben op de volledige onderneming en aldus algemene kosten vormen, ter zake waarvan omzetbelasting is berekend, binnen het kader van de onderneming van de overdrager zijn gebezigd. Deze omzetbelasting kan derhalve op de voet van artikel 15 van Pro de Wet in aftrek worden gebracht. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende in de onderwerpelijke periode geen prestaties heeft verricht welke moeten leiden tot beperking van de aftrek van voorbelasting. Dit heeft tot gevolg dat volledige aftrek van het litigieuze bedrag op zijn plaats is en dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd."

3. Middel van cassatie en toelichting

3.1. De Staatssecretaris brengt één middel in stelling tegen het oordeel van het Hof, welk middel inhoudt de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de constante jurisprudentie van het Hof van Justitie EG en de Hoge Raad moet worden afgeleid, dat de omzetbelasting die is berekend ter zake van door belanghebbende verworven goederen en diensten die rechtstreeks betrekking hebben op de verkoop en overdracht van een 30%-pakket aandelen op voet van artikel 15 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 in aftrek kan worden gebracht, althans dat de gronden de beslissing van het Hof niet kunnen dragen.

3.2. De Staatssecretaris geeft aan primair van oordeel te zijn dat de wijze van aftrek van voorbelasting die betrekking heeft op diensten die rechtstreeks verband houden met de verkoop van aandelen, niet buiten redelijke twijfel uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG voorvloeit.

3.3. Met betrekking tot het onderhavige geval geeft de Staatssecretaris aan zich te kunnen vinden in het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 6.2 dat er geen sprake is van een economische activiteit ter zake van de verkoop van de aandelen.

3.4. In de gevolgtrekking van het Hof in rechtsoverweging 6.3 dat de verkoop en overdracht van de aandelen samenhangen met het ondernemerschap van de overdrager en aldus binnen het kader van de onderneming zijn gebezigd kan de Staatssecretaris zich niet vinden, omdat dat voorshands te ver gaat.

3.5. In lijn met zijn Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709, V-N 2004/47.13, (hierna: het Besluit) (2) geeft de Staatssecretaris aan dat het gegeven dat de verkoop geen economische activiteit is, impliceert dat de verkoop plaatsvindt buiten het kader van de onderneming (situatietype 1a in het Besluit). Een bijzondere omstandigheid zoals genoemd in het Besluit, te weten dat de verkochte vennootschap met de verkoper als één ondernemer kon worden aangemerkt, (situatietype 1b in het Besluit) doet zich niet voor. Voorts geeft de Staatssecretaris voor de goede orde aan dat in casu niet gebleken is van een verkoop van het aandelenpakket in het kader van een directe inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen (situatietype 2 in het Besluit), omdat het hier een minderheidspakket betreft.

3.6. De Staatssecretaris nodigt de Hoge Raad nadrukkelijk uit om ten behoeve van de rechtszekerheid prejudiciële vragen te stellen.

4. Beoordeling van het middel

4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat, kort gezegd, (a) de verkoop van de aandelen geen economische activiteit is en (b) de omzetbelasting, die is berekend ter zake van de met de verkoop samenhangende door belanghebbende verworven goederen en diensten, (hierna: de voorbelasting) in aftrek kan worden gebracht.

4.2. Voorzover het middel zou strekken ten betoge dat in zijn algemeenheid oordeel (b) niet te verenigen is met oordeel (a) faalt het. Het oordeel is in lijn met de - door het Hof ook aangehaalde - jurisprudentie van de Hoge Raad. Voorts geeft de recente jurisprudentie van het Hof van Justitie EG geen aanwijzingen dat het oordeel onjuist is of dat er prejudiciële vragen zouden moeten worden gesteld. Evenmin is er - voor zover mij bekend - met de arresten van de Hoge Raad strijdige jurisprudentie van hoogste rechters van andere lidstaten. Zie onderdeel 2 van de bijlage bij deze conclusie.

4.3. Voorzover het middel betoogt dat het Hof niet tot zijn oordeel had kunnen komen, omdat in het onderhavige geval sprake is van de verkoop van een minderheidsdeelneming, faalt het eveneens. Ook een minderheidsdeelneming kan een wezenlijke functie vervullen in de onderneming van een moeiende houdster. Als een dergelijke minderheidsdeelneming wordt verkocht komt de met de verkoop samenhangende voorbelasting (pro rata) in aftrek. Zie onderdeel 3 van de bijlage bij deze conclusie.

4.4. In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de verkoop en de overdracht van de aandelen samenhangen met het ondernemerschap van belanghebbende. Dit oordeel is niet onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel is verder gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk. Ik noem met name de feiten en omstandigheden dat geen van de andere aandeelhouders een groter belang in A B.V. had dan het belang van belanghebbende, dat belanghebbende tegen vergoeding managementwerkzaamheden verrichtte ten behoeve van A B.V., dat X2 B.V. lid was van de Management Board van A B.V. en dat na de verkoop van de aandelen in A B.V. zowel het verrichten van de managementwerkzaamheden is beëindigd als X2 B.V. is teruggetreden uit de Management Board van A B.V.

5. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De uitspraak is becommentarieerd door G.J. van Norden, Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties, BTW-brief 2006/1, p. 1-6. De uitspraak is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

2 Zie voor dit Besluit onderdeel 3.2. van de bijlage bij deze conclusie.

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.A.C.A. OVERGAAUW

ADVOCAAT-GENERAAL

Bijlage bij de conclusies in de zaken met rolnummers 42.863 en 42.868.

1. Inleiding

In deze bijlage ga ik in op de vraag of een belastingplichtige, niet zijnde een effectenmakelaar, recht heeft op aftrek van omzetbelasting die verband houdt met kosten die zijn gemaakt voor de verkoop van een minderheidsdeelneming. Deze vraag wordt in twee delen behandeld. In het eerste deel komt de algemenere vraag aan de orde, hoe de stand van zaken is met betrekking tot het recht op aftrek van inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van deelnemingen. In het tweede deel wordt specifiek ingegaan op het recht op aftrek indien de verkochte deelneming een minderheidsdeelneming is.

2. Inkoop-BTW ter zake van verkoop van deelnemingen

2.1. Vooraf

De problematiek met betrekking tot het recht op aftrek van inkoop-BTW ter zake van kosten gemaakt door een zogenaamde 'bemoeihoudster' in verband met de verkoop van een deelneming is eerder aan de orde geweest in de conclusie van mijn ambtsgenoot Wattel van 27 mei 2003, V-N 2003/37.21 (hierna: A-G Wattel). Deze conclusie is genomen voor het arrest HR 9 juli 2004, nr. 38 026, BNB 2004/363, met noot Van Hilten (hierna: BNB 2004/363), en mede naar aanleiding van het eerdere arrest HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197, met noot Van Hilten (hierna: BNB 2003/197).

De opbouw van dit deel van de bijlage is als volgt. Gestart wordt met een inleiding met als startpunt BNB 2003/197, in welk arrest de Hoge Raad kort gezegd oordeelt dat de inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van deelnemingen pro rata aftrekbaar is bij een bemoeihoudster. Vervolgens geef ik de kern van de arresten BNB 2003/197 en BNB 2004/363 weer, waaronder een reconstructie van de redenering en de crux van de arresten. Nadat ik heb aangegeven hoe de Hoge Raad de verkoop van een deelneming kwalificeert, ga ik in op de speciale aard van het 'bedrijfsmiddel' deelneming. De speciale aard van een deelneming brengt met zich dat het mogelijk kan zijn dat de verkoop van een deelneming enerzijds niet wordt aangemerkt als een economische activiteit, maar anderzijds wel wordt geplaatst binnen het kader van de onderneming waardoor de inkoop-BTW op verkoopkosten in aftrek kan komen. Ik geef aan dat de aftrek van inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van een deelneming op die manier kan worden verzoend met de jurisprudentie van het HvJ EG over aftrekbaarheid van inkoop-BTW. Tot slot ga ik na of er aanleiding bestaat om van de door de Hoge Raad ingeslagen koers af te wijken. In dit verband onderzoek ik jurisprudentie van het HvJ EG die gewezen is na BNB 2003/197 en besteed ik, zij het kort, aandacht aan de vraag of er afwijkende buitenlandse jurisprudentie bestaat.

2.2. Inleiding

2.2.1. Het arrest BNB 2003/197 heeft veel stof doen opwaaien. De Hoge Raad overweegt:

"-3.3.3. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen valt af te leiden dat het verwerven, het houden en het verkopen van een pakket aandelen als de deelneming in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn (...). Dat is volgens deze jurisprudentie alleen dan anders, indien sprake is van handelingen verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar, dan wel van handelingen verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft (...). In punt 19 van het aangehaalde arrest Floridienne en Berginvest overweegt het Hof van Justitie dat uit dit laatste volgt, dat een inmenging in het beheer van de dochterondernemingen, die gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen op grond van artikel 2 van Pro de Zesde richtlijn, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten door de houder van de deelneming ten behoeve van zijn dochteronderneming(en), als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd.

-3.3.4. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende de deelneming niet heeft verkocht in de hoedanigheid van effectenmakelaar. Voorts staat vast dat belanghebbende zich door middel van tegen betaling verrichte managementwerkzaamheden mengde in het beheer van de vennootschap waarin zij deelnam. De diensten, verricht door de hiervóór in 3.1 genoemde bankinstelling, hadden betrekking op de deelneming, te weten de verkoop ervan. Uit de vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie, in het bijzonder de punten 27 tot en met 35 van het arrest Cibo Participations SA, volgt dat de kosten van deze diensten deel uitmaken van de algemene kosten van belanghebbende en dat er in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang is tussen deze diensten en de volledige bedrijfsactiviteiten van belanghebbende. Of dan het volledige bedrag aan in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of belanghebbende tot aan de overdracht van de deelneming uitsluitend dan wel mede andere handelingen verrichtte dan waarvoor geen recht op aftrek bestaat. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat - naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is - uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de verkoopopbrengst van de deelneming evenmin als de in die jurisprudentie bedoelde, uit een deelneming verkregen, dividenden binnen het toepassingsgebied van de omzetbelasting valt, zodat deze buiten de in artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn geregelde zogeheten pro rata blijft en mitsdien niet deel uitmaakt van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 bedoelde vergoedingen."

2.2.2. Het arrest BNB 2003/197 kwam vooral als een verassing omdat het HvJ EG eerder in de zaak BLP,(1) naar welke zaak in r.o. 6.3 van de in BNB 2003/197 gecasseerde uitspraak van Hof 's-Gravenhage, 19 april 2002, nr. 00/0316, werd verwezen, leek te hebben geoordeeld dat de verkoop van een deelneming een vrijgestelde activiteit is en dat de inkoop-BTW die verband houdt met de verkoop van een deelneming mitsdien niet aftrekbaar is. Ik volsta hier met de weergave van de prejudiciële vraag en de beantwoording ervan door het HvJ EG.

"11 Onder die omstandigheden heeft deze rechterlijke instantie besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de navolgende prejudiciële vragen voor te leggen:

"1) Wanneer een belastingplichtige ('A') diensten verricht voor een andere belastingplichtige ('B') en die diensten door B voor een vrijgestelde handeling (verkoop van aandelen) worden gebruikt, die als een 'bijkomstige financiële transactie' wordt aangemerkt en tot doel en resultaat heeft, fondsen te verwerven om B' s schulden geheel af te lossen, zijn dan die door A verrichte diensten, gelet op artikel 2 van Pro de Eerste richtlijn en artikel 17 van Pro de Zesde richtlijn,

a) diensten die worden gebruikt voor een vrijgestelde handeling, zodat de voorbelasting niet aftrekbaar is;

b) diensten die worden gebruikt voor belaste handelingen (namelijk voor B's hoofdbedrijvigheid: het verrichten van belaste leveringen), zodat de voorbelasting volledig aftrekbaar is;

c) diensten die zowel voor vrijgestelde als voor belaste handelingen worden gebruikt, zodat de voorbelasting aftrekbaar is overeenkomstig artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn?

(...)

28 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 2 van Pro de Eerste richtlijn en artikel 17 van Pro de Zesde richtlijn aldus moeten worden uitgelegd, dat wanneer een belastingplichtige diensten verricht voor een andere belastingplichtige, die deze diensten voor een vrijgestelde handeling gebruikt, deze laatste - behalve in de door die richtlijnen uitdrukkelijk bepaalde gevallen - geen recht heeft op aftrek van voorbelasting, ook niet wanneer het doel van de vrijgestelde handeling uiteindelijk is gelegen in het verrichten van een belaste handeling."

2.2.3. In de literatuur die naar aanleiding van BNB 2003/197 is verschenen zijn zowel elementen van kritiek als elementen van bewondering te vinden. Vrij unaniem is de kritiek dat de Hoge Raad geen prejudiciële vragen heeft gesteld ondanks dat het (gegeven) antwoord op de vraag die voorlag niet als een 'acte clair' werd beschouwd, onder andere gelet op de zaak BLP(2). In de literatuur wordt in dit verband tevens buitenlandse jurisprudentie en regelgeving aangehaald, die andersluidend zou zijn.(3) Ook inhoudelijk is er kritiek; de beslissing van de Hoge Raad wordt door sommigen als onjuist gezien.

2.2.4. De positieve geluiden zien met name op het resultaat van de beslissing. De beslissing van de Hoge Raad brengt met zich dat inkoop-BTW die drukt op aankoopkosten en op verkoopkosten van deelnemingen gelijk wordt behandeld. Verder wordt een gelijke behandeling van dividenden en vermogensresultaten op deelnemingen bereikt. Vanuit een abstracter perspectief wordt de beslissing toegejuicht omdat een theoretisch wenselijke resultaat zou zijn bereikt. Gedachte is dat aandelen niet thuis horen in een verbruiksbelasting als de omzetbelasting en dat (transacties met) deelnemingen mitsdien geen invloed zouden mogen uitoefenen binnen de omzetbelasting; door het toestaan van aftrek van inkoop-BTW op verkoopkosten van deelnemingen wordt nu bereikt dat de transactie 'verkoop deelneming' geen negatieve invloed heeft op het aftrekrecht van inkoop-BTW.(4)

2.2.5. Verder wordt in de literatuur nog op de gevolgen voor belastingplichtigen gewezen. Veelal pakt de beslissing van de Hoge Raad gunstig uit voor belastingplichtigen. In plaats van volledig niet aftrekbaar is de inkoop-BTW (deels) wel aftrekbaar via de zogenaamde pro rata regeling. In de situatie dat een belastingplichtige een deelneming verkoopt aan een koper die buiten de Gemeenschap is gevestigd kan de beslissing echter minder gunstig uitpakken; in plaats van volledige aftrek ingevolge artikel 15, tweede lid, Wet op de omzetbelasting 1968(5) (artikel 17, derde lid, onderdeel c, Zesde richtlijn) is de inkoop-BTW mogelijk slechts deels aftrekbaar ingevolge de pro rata regeling.

2.2.6. In onderdeel 7 van zijn conclusie voor BNB 2004/363 gaat A-G Wattel van ambtswege in op de problematiek van aftrek van inkoop-BTW door een bemoeihoudster. Uit de conclusie kan grosso modo worden afgeleid dat A-G Wattel de kritiek op BNB 2003/197 grotendeels deelt. Na analyse van jurisprudentie van het HvJ EG en van literatuur geeft A-G Wattel aan dat BNB 2003/197 "niet comfortabel past in de voorhanden jurisprudentie van het HvJ EG" en dat de Hoge Raad ofwel een verzoenende interpretatie zou moeten geven, ofwel prejudiciële vragen zou moeten stellen.(6) Primair is A-G Wattel echter van mening dat geen prejudiciële vragen behoeven te worden gesteld. Naar zijn mening, daarmee fundamenteel afwijkend van BNB 2003/197, is inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van een deelneming in alle gevallen niet aftrekbaar.(7) A-G Wattel leidt namelijk uit de rechtspraak af "(...) dat de inkoop-BTW op de begeleiding van de verkoop van een deelneming door een houdster in beginsel niet aftrekbaar is: ofwel er is geen sprake van een economische activiteit binnen bereik van de BTW (...), ofwel - bij een houdster die zich tegen belaste vergoeding met de verkochte deelneming bemoeide - de inkoop-BTW moet (...) toegerekend worden aan een vrijgestelde prestatie (de aandelenverkoop), zoals dan ook geschiedde in BLP",(8) hetgeen ik hierna de 'alle/beide-wegen-leiden-naar-niet-aftrekbaarheid-leer' zal noemen. Voorts geeft A-G Wattel aan dat hetgeen de Hoge Raad uit de in BNB 2003/197 genoemde jurisprudentie van HvJ EG kennelijk afleidt niet "boven redelijke twijfel verheven" is.(9)

2.2.7. Mede naar aanleiding van deze conclusie van A-G Wattel komt de Staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) vervolgens met een staatsrechtelijk curiosum. De Staatssecretaris draagt namelijk in zijn Besluit van 11 augustus 2003, nr. CPP2003/1951, V-N 2003/39.20 de inspecteurs op het standpunt in te nemen c.q. te continueren dat de in verband met de begeleiding van de verkoop van een deelneming in rekening gebrachte omzetbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt. Zulks derhalve in afwijking van de beslissing van de Hoge Raad in BNB 2003/197. In het besluit klink de 'alle/beide-wegen-leiden-naar-niet-aftrekbaarheid-leer' door.

2.2.8. Ondanks de kritiek in de literatuur, waaronder de verwijzing naar buitenlandse jurisprudentie en regelgeving, en ondanks de - subsidiaire - suggestie van A-G Wattel tot het stellen van prejudiciële vragen houdt de Hoge Raad in BNB 2004/363 vast aan de in BNB 2003/197 ingeslagen weg. In BNB 2004/363 is aan de orde de aftrekbaarheid van inkoop-BTW ter zake van de verkoop van een deelneming die tot de fiscale eenheid van belanghebbende behoorde. De Hoge Raad overweegt:

"3.3.2. Zoals ligt besloten in hetgeen is overwogen in HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197, is buiten redelijke twijfel dat het verkopen en overdragen van alle aandelen in een vennootschap in principe niet kunnen worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn. Dit brengt mee dat in zoverre ook geen sprake is van een handeling inzake aandelen als bedoeld in artikel 13, B, aanhef en letter d, onder 5, van de Zesde richtlijn en derhalve evenmin van een prestatie als bedoeld in artikel 11 van Pro de Wet. Dit oordeel vindt bevestiging in de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 26 juni 2003, KapHag, nr. C-442/01, Jurispr. 2003, blz. I-6851, V-N 2003/34.14, punt 40, en 29 april 2004, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM), nr. C-77/01, V-N 2004/26.15.

3.3.3. Zoals volgt uit het hiervóór in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003 en uit de vermelde arresten van het Hof van Justitie betekent het vorenstaande niet dat de verkoop en overdracht van aandelen - hoezeer een dergelijke transactie zelf in principe niet is aan te merken als een economische activiteit en buiten de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt - geacht moeten worden te allen tijde buiten het kader van de onderneming van de belastingplichtige plaats te vinden. Hiervan is in het bijzonder en gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie te dezer zake buiten redelijke twijfel geen sprake, indien het, zoals in dit geval, betreft de verkoop en overdracht van de aandelen in een vennootschap die met degene die aandelen overdraagt op de voet van artikel 7, lid 4, van de Wet als één ondernemer wordt aangemerkt.

3.3.4. Onder de hiervóór beschreven omstandigheden wordt de verkoop niet geacht plaats te vinden buiten het kader van de onderneming van de verkoper en komt hem met betrekking tot jegens hem ten behoeve van die verkoop verrichte leveringen en diensten recht op aftrek toe op de voet van artikel 17 van Pro de Zesde richtlijn en mitsdien van artikel 15, lid 1, van de Wet, in de mate en op de wijze als bepaald in overweging 3.3.4 van het arrest van 14 maart 2003."

2.2.9. De beslissing van de Hoge Raad in BNB 2004/363 is voor de Staatssecretaris aanleiding om alsnog de beslissing van de Hoge Raad in BNB 2003/197 te accepteren. In zijn Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709, V-N 2004/47.13 wordt voornoemd Besluit van 11 augustus 2003 ingetrokken en wordt met betrekking tot een aantal onderscheiden situaties een beleidslijn aangegeven. Op de inhoud van dit beleid kom ik in onderdeel 3 van deze bijlage terug.

2.2.10. In de literatuur die verschenen is na het arrest BNB 2004/363 is grosso modo een splitsing in twee kampen te zien.(10) Enerzijds is er een kamp dat, mede gegeven de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het HvJ EG, ter zake van één of meerdere onderdelen van de arresten (steeds meer) op één lijn gaat zitten met de Hoge Raad.(11) Anderzijds is er een kamp van auteurs die volharden in het standpunt dat de arresten van de Hoge Raad onjuist zijn, althans dat de beslissingen geen duidelijke grond hebben in de jurisprudentie van het HvJ EG.(12) De discussie in de literatuur is deels een herhaling van de zetten die reeds zijn gedaan naar aanleiding van BNB 2003/197. Verder spitst de discussie zich toe op de vraag of jurisprudentie van het HvJ EG die na BNB 2003/197 is gewezen al dan niet een ondersteuning vormt voor het standpunt van de Hoge Raad.

2.2.11. Tot slot zij nog gewezen op een recente ontwikkeling, welke overigens geen invloed heeft op de onderhavige zaken nu deze zaken zich vóór 1 januari 2007 afspelen. Bij het Belastingplan 2007 is namelijk artikel 15, eerste lid, Wet OB gewijzigd met ingang van 1 januari 2007; in de slotzin is "worden gebezigd in het kader van zijn onderneming" vervangen door: "worden gebruikt voor belaste handelingen".(13) Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer komt (pas) expliciet naar voren dat deze wijziging naar het oordeel van de Minister van Financiën, in zijn hoedanigheid van (mede)wetgever, ook ziet op onder meer de behandeling van inkoop-BTW op verkoopkosten van deelnemingen. Na vragen van de CDA-fractie, welke vragen voorafgegaan worden door de opmerking dat het er op lijkt dat als gevolg van de wetswijziging het arrest BNB 2004/363 wordt achterhaald,(14) antwoordt de Minister van Financiën:

"Het is juist, deze leden vragen daarnaar, dat de wijziging van artikel 15, eerste lid, eerste volzin, slotzinsnede (prestaties die "worden gebruikt voor belaste handelingen" in de plaats van prestaties die "worden gebezigd in het kader van zijn onderneming") betekent dat de in rekening gebrachte BTW voor advieskosten en dergelijke inzake aan-/verkoop van deelnemingen, in beginsel niet aftrekbaar is. De richtlijnconforme aanpassing van die slotzinsnede noodzaakt tot die conclusie."(15)

In de literatuur zijn vraagtekens bij de juistheid van dit standpunt gezet.(16) Ter zake van inkoop-BTW op bijvoorbeeld verkoopkosten heeft de Hoge Raad zijn oordeel dat recht op aftrek van deze inkoop-BTW kan bestaan gebaseerd op jurisprudentie van het HvJ EG. Daarvan kan de nationale wetgever niet zo maar afwijken. Ik deel deze twijfel.

2.3. De kern van de arresten BNB 2003/197 en BNB 2004/363

2.3.1. De Hoge Raad komt in de arresten BNB 2003/197 en BNB 2004/363 tot een resultaat (te weten dat de inkoop-BTW ter zake van de verkoop van een deelneming door een 'bemoeihoudster' via de pro rata methode in aftrek komt) dat niet bereikt kan worden volgens de 'alle/beide-wegen-leiden-naar-niet-aftrekbaarheid-leer', welke leer niet alleen bij A-G Wattel maar ook in de literatuur(17) is terug te vinden.

2.3.2. Ik ga ervan uit dat de Hoge Raad in BNB 2003/197 en BNB 2004/363 dezelfde redenering heeft gehanteerd. Ik leid uit beide arresten de volgende stappen af, waarbij ik één stap openlaat:

(i) de belastingplichtige is een ondernemer voor de omzetbelasting;(18)

(ii) de belastingplichtige is in zijn relatie tot de deelneming een zogenaamde bemoeihoudster;(19)

(iii) de deelneming behoort daarom tot de ondernemingssfeer van de belastingplichtige;

(iv) de verkoop van de deelneming vindt mitsdien plaats binnen het kader van de onderneming(20) van de belastingplichtige;(21)

(v)<OPEN>;

(vi) de kosten van de diensten voor de verkoop van de deelneming zijn algemene kosten die in de ondernemingssfeer zijn gemaakt;(22)

(vii) de inkoop-BTW op de verkoopkosten, zijnde algemene kosten, is via de pro rata methode aftrekbaar;(23)

(viii)de verkoopopbrengst wordt niet in aanmerking genomen als vergoeding bij de toepassing van de pro rata methode.(24)

2.3.3. Ofschoon bij stap (viii) ook vraagtekens zijn gezet,(25) zit de crux vooral in de stappen (iv) tot en met (vi). Hoe kan het zijn dat de kosten voor de verkoop van een deelneming, welke deelneming tot de ondernemingssfeer behoort, als algemene kosten worden aangemerkt en dat de op deze kosten drukkende inkoop-BTW via de pro rata methode in aftrek kan komen, ondanks dat de kosten toegerekend kunnen worden aan de verkoop van de deelneming, welke verkoop ogenschijnlijk ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, Wet OB (artikel 13 B, sub d, ten vijfde, Zesde richtlijn) een vrijgestelde prestatie/handeling is?

2.3.4. Hierna ga ik in verband met de open gelaten stap eerst in op de kwalificatie door de Hoge Raad van de verkoop van een deelneming.

2.4. Kwalificatie door de Hoge Raad van de verkoop van een deelneming; wat is alleen dan anders?

2.4.1. De vraag rijst of de Hoge Raad in BNB 2003/197 en BNB 2004/363 heeft geoordeeld dat de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster geen economische activiteit is of dat hij heeft geoordeeld dat de verkoop weliswaar een economische activiteit is maar deze niet als een voor de heffing van BTW relevante levering of dienst beschouwt.(26)

2.4.2. Met name na BNB 2003/197 werd door sommigen (al dan niet stilzwijgend) aangenomen dat de Hoge Raad de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster had aangemerkt als een economische activiteit.(27) Reden hiervoor kan zijn gelegen in r.o. 3.3.3. in combinatie met de tweede volzin van r.o. 3.3.4. in BNB 2003/197, alsmede door het regelmatig gebruik van 'in beginsel' in r.o. 3.3.3. en 3.3.4. in BNB 2003/197 waarbij niet geheel duidelijk is voor welke situatie het voorbehoud wordt gemaakt.

2.4.3. In - de in onderdeel 2.2.1. van deze bijlage geciteerde - r.o. 3.3.3. in BNB 2003/197 wordt, kort gezegd, aangegeven dat het verwerven, het houden en het verkopen van een deelneming in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten (eerste volzin), dat dat alleen anders is bij een effectenhandelaar of een bemoeihoudster (tweede volzin) en dat inmenging in het beheer, die gepaard gaat met aan BTW onderworpen handelingen, een economische activiteit is (derde volzin). Als vervolgens in de tweede volzin van r.o. 3.3.4. wordt vastgesteld dat de belanghebbende zich door middel van tegen betaling verrichte managementwerkzaamheden mengde in het beheer van de deelneming, dan lijkt dat mee te brengen dat in dat geval het verwerven, het houden en het verkopen van een deelneming wel kan worden aangemerkt als economische activiteiten.(28) De uitzondering, die door het voorbehoud van 'in beginsel' in de eerste volzin (in het licht van de specificatie daarvan ('dit is (...) alleen dan anders') in de tweede volzin van r.o. 3.3.3.) wordt onderkend, lijkt zich immers voor te doen.

2.4.4. De overwegingen in r.o. 3.3.3. in BNB 2003/197 zijn gebaseerd op jurisprudentie van het HvJ EG. De Hoge Raad noemt onder andere de zaken Polysar,(29) Floridienne en Berginvest,(30) en Wellcome Trust Ltd.(31) In de moeder van deze arresten, Polysar, wordt overwogen:

"12 Volgens de rechtspraak van het Hof (...) kent artikel 4 van Pro de Zesde richtlijn aan de BTW een zeer ruime werkingssfeer toe. (...)

13 Uit deze rechtspraak is evenwel niet af te leiden, dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is namelijk niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed.

14 Dit ligt anders wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft."

In Floridienne en Berginvest overweegt het HvJ EG:

"17. Volgens vaste rechtspraak heeft een holdingvennootschap wier enig doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van die ondernemingen, onverminderd de rechten van deze holdingvennootschap als aandeelhouder of vennoot, niet de hoedanigheid van BTW-plichtige, zodat zij volgens artikel 17 van Pro de Zesde richtlijn ook geen recht op aftrek heeft. Deze gevolgtrekking berust met name op de vaststelling, dat het enkele verwerven van financiële deelnemingen in andere ondernemingen niet als economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd (...).

18. Het Hof heeft echter geoordeeld dat dit anders ligt wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft (...).

19. Hieruit volgt, dat een inmenging in het beheer van de dochterondernemingen, die gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen op grond van artikel 2 van Pro die richtlijn, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten door Floridienne en Berginvest ten behoeve van hun dochterondernemingen, als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd."

2.4.5. Het is niet bijzonder duidelijk waar 'dit is anders' in beide zaken en 'deze gevolgtrekking' in de zaak Floridienne en Berginvest op zien. Ziet 'dit' op het feit dat het verwerven en houden van een deelneming geen economische activiteiten zijn, en betekent 'dit is anders' mitsdien dat het verwerven en houden van een deelneming wel economische activiteiten zijn wanneer de aangegeven situatie zich voordoet; of ziet 'dit' enkel op het niet hebben van de hoedanigheid van belastingplichtige en betekent 'dit is anders' mitsdien alleen dat de holdingvennootschap wel de hoedanigheid van belastingplichtige heeft wanneer de aangegeven situatie zich voordoet?(32) Gegeven de 'concluderende' r.o. 19 in Floridienne en Berginvest zou kunnen worden betoogd dat het tweede het meest voor de hand ligt, omdat in die rechtsoverweging niet wordt teruggekomen op de vraag of het verwerven van een deelneming een economische activiteit is maar alleen wordt aangegeven wanneer inmenging een economische activiteit is.(33)

2.4.6. De tweede uitleg ligt evenwel weer minder voor de hand indien de overwegingen van het HvJ EG in de zaak Wellcome Trust worden beschouwd:

"31 Vooreerst zij erop gewezen dat, hoewel volgens de gegevens in de verwijzingsbeschikking de trust in het Verenigd Koninkrijk niet de hoedanigheid van effectenmakelaar heeft, deze omstandigheid niet noodzakelijk uitsluit, dat een activiteit zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, en die bestaat in de aankoop en verkoop van aandelen en andere effecten, eventueel kan worden aangemerkt als economische activiteit in de zin van artikel 4 van Pro de richtlijn, welke bepaling volgens de rechtspraak van het Hof (...) aan de BTW een zeer ruim toepassingsgebied toekent.

32 Uit deze rechtspraak volgt evenwel ook, dat de loutere uitoefening door de eigenaar van zijn eigendomsrecht op zich niet als een economische activiteit kan worden beschouwd. Het Hof heeft in die zin beslist in verband met de financiële deelneming van een holdingmaatschappij in andere ondernemingen (...).

33 De Commissie heeft terecht gesteld dat, indien deze activiteiten op zich geen economische activiteit in de zin van de richtlijn vormen, dit eveneens geldt voor de activiteit die bestaat in de verkoop van deze participaties.

34 In dit verband zij erop gewezen, dat de trust zich bezighoudt met het beheer van zijn vermogen, dat gedeeltelijk bestaat in zijn participatie in het fonds en in andere financiële instrumenten. De investeringsactiviteiten, zoals die welke hierboven zijn beschreven, bestaan hoofdzakelijk in de aankoop en verkoop van aandelen en andere effecten, ter verkrijging van zo hoog mogelijke dividenden of een zo hoog mogelijke kapitaalsopbrengst, bedoeld om de medische research te stimuleren.

35 Wel volgt uit artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn, dat handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, binnen het toepassingsgebied van de BTW kunnen vallen. Dit is met name het geval wanneer die handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van effectenmakelaar dan wel in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (...)."

Uit het in r.o. 31 gemaakte voorbehoud, dat de activiteit die bestaat uit de aankoop en verkoop van aandelen eventueel toch (niettegenstaande dat de belanghebbende niet de hoedanigheid van effectenmakelaar heeft) kan worden aangemerkt als een economische activiteit, lijkt te kunnen worden opgemaakt dat dit ziet op de situatie waarbij de belanghebbende zich inmengt in het beheer van de betreffende deelneming waarin de aandelen worden gehouden.(34) Verder lijkt met name uit r.o. 35 te kunnen worden afgeleid, dat in het geval van '(be)moeien' de handelingen inzake aandelen en deelnemingen wel binnen het toepassingsgebied van de BTW vallen.(35) Het in één adem noemen van een effectenmakelaar en een bemoeihoudster lijkt mee te brengen dat, zij het dat dit tegen een a contrario redenering aanschurkt, geen onderscheid kan worden gemaakt tussen een effectenmakelaar en een bemoeihoudster met betrekking tot hun handelingen inzake aandelen en deelnemingen; een onderscheid dat uit de beslissingen van de Hoge Raad wel volgt.(36)

2.4.7. De (verwijzing van de Hoge Raad naar de) zaak Wellcome Trust geeft mitsdien weer aanleiding te veronderstellen dat de Hoge Raad de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster wel als een economische activiteit ziet in BNB 2003/197.

2.4.8. Daartegenover staat dat de Hoge Raad in r.o. 3.3.2. van BNB 2004/363 overweegt: "Zoals ligt besloten in hetgeen is overwogen in HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197, is buiten redelijke twijfel dat het verkopen en overdragen van alle aandelen in een vennootschap in principe niet kunnen worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn. Dit brengt mee dat in zoverre ook geen sprake is van een handeling inzake aandelen als bedoeld in artikel 13, B, aanhef en letter d, onder 5, van de Zesde richtlijn en derhalve evenmin van een prestatie als bedoeld in artikel 11 van Pro de Wet." Dit lijkt er mede gelet op de context op te wijzen dat de Hoge Raad ook in het geval van een bemoeihoudster de verkoop van een deelneming niet als een economische activiteit aanmerkt. Of zou het voorbehoud dat wordt gemaakt door 'in principe' niet alleen zien op de verkoop door een effectenmakelaar, maar ook op de verkoop door een bemoeihoudster? Dit laatste zou echter, gegeven de uiteindelijke beslissing, niet voor de hand liggen gelet op de tweede aangehaalde volzin.

2.4.9. Ik houd het er uiteindelijk op dat de Hoge Raad, met name gelet op BNB 2004/363, de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster niet als een economische activiteit aanmerkt.(37)

2.5. Tussenconclusie

2.5.1. Stap (v) van het stappenschema, zoals weergegeven in onderdeel 2.3.2. van deze bijlage, is ingevuld: de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster is volgens de Hoge Raad geen economische activiteit.

2.5.2. Het stappenschema sluit dan in hoofdlijnen aan bij het vermoeden dat Bomer/Van Kesteren reeds hadden met betrekking tot de door de Hoge Raad in BNB 2003/197 gehanteerde redenering:(38)

"De Hoge Raad redeneert ons inziens dus als volgt. Uit de jurisprudentie van het HvJ EG moet worden opgemaakt dat de verkoopopbrengst buiten het toepassingsgebied van de omzetbelasting blijft, dus dat de verkoop van een deelneming geen prestatie vormt. De Hoge Raad gaat er naar onze mening in de onderhavige situatie wel vanuit dat de aankoop, het houden en de verkoop van de aandelen plaatsvinden binnen het kader van de economische activiteit (de onderneming), bestaande in het mengen tegen vergoeding in het beleid van de deelneming, maar dat de verkoop daardoor nog geen prestatie wordt. Maar doordat de verkoop wel binnen het kader van de economische activiteit plaatsvindt, zijn de rekeningen ontvangen in de hoedanigheid van ondernemer en bestaat er recht op aftrek van voorbelasting op basis van de pro rata. Voorwaar, een originele kijk op de zaak, en een kijk die dwingt tot herlezing van de Europese jurisprudentie omtrent deze problematiek."

2.5.3. A-G Wattel merkt ter zake van dit vermoeden van Bomer/Van Kesteren op:

"Het lijkt mij echter zeer onwaarschijnlijk dat u er enerzijds - met het HvJ EG - van uitgaat dat de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster in het kader van haar BTW-ondernemerschap geschiedt maar er anderzijds tegelijkertijd van uitgaat - in afwijking van het HvJ EG, met name in BLP - dat die transactie géén prestatie van diezelfde ondernemer tegen vergoeding oplevert, want een dergelijk uitgangspunt is in strijd met de geciteerde jurisprudentie, alsmede innerlijk tegenstrijdig. Weliswaar overwoog het Hof in de r.o. 32 en 33 van Wellcome Trust (...) dat het loutere uitoefenen van eigendomsrechten geen economische activiteit oplevert en de verkoop van een participatie in dat kader dus ook niet, maar de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster in het kader van haar belaste bemoeienis met het beheer en beleid van die deelneming (dus in het kader van haar betaalde concernpolitiek) is nu juist niet louter uitoefening van eigendomsrechten, zulks in tegenstelling tot het genieten van dividenden uit een bemoeide dochtervennootschap. Zelfs als het denkbaar is dat de verkoop van een deelneming wél als ondernemer in het kader van de onderneming geschiedt maar tegelijkertijd geen prestatie tegen vergoeding zou zijn, dan nog zijn verkoopkosten die onmiskenbaar toerekenbaar zijn aan een of meer specifieke aandelentransacties geen algemene kosten en dus niet toerekenbaar aan het gehele bedrijfsgebeuren, maar aan die verkoop, en dus onaftrekbaar, want alsdan toerekenbaar aan eindverbruik, althans een niet-BTW-relevante handeling."(39)

2.5.4. Het stappenschema is ingevuld, maar roept wel vragen op. Een vraag is waarom de Hoge Raad de verkoop van een deelneming niet als een economische activiteit aanmerkt, ondanks dat de verkoop wel binnen het kader van de onderneming plaatsvindt (vergelijk stap (iv) van voornoemd schema). De daarmee samenhangende vraag is waarom de inkoop-BTW die samenhangt met de verkoop van een deelneming in aftrek kan komen.

2.6. De speciale aard van een deelneming

2.6.1. In de doctrine is gesuggereerd dat de Hoge Raad wellicht heeft gemeend dat de verkoop van een deelneming buiten het bereik van de BTW ligt, omdat het - voor het kwalificeren als prestatie vereiste - rechtstreekse verband tussen een handeling (de levering van aandelen) en een vergoeding (de verkoopopbrengst) afwezig is.(40) In dit verband wordt ook gesuggereerd dat de achterliggende idee kan zijn dat verkoopopbrengsten gelijk dienen te worden behandeld met dividendopbrengsten; dividend(opbrengst) wordt immers door het HvJ EG niet als een vergoeding/tegenprestatie voor een economische activiteit gezien en daarom buiten de werkingssfeer van de BTW geplaatst. (41) Na gesuggereerd te zijn, wordt deze veronderstelde redenering vervolgens veelal direct verworpen, omdat men van mening is dat er bij een verkoop wel een rechtstreekse samenhang bestaat tussen de levering van de aandelen en de verkoopopbrengst.(42)

2.6.2. Ik meen eveneens dat de reden van het niet aanmerken van de verkoop van een deelneming als economische activiteit niet in die hoek moet worden gezocht. Naar mijn mening dient de reden niet zozeer in de transactie (de verkoop) maar in het object (de deelneming) te worden gezocht.

2.6.3. Als een deelneming tot de ondernemingssfeer behoort, waarom wordt de vervreemding van die deelneming dan anders behandeld dan de vervreemding van een ander(43) bedrijfsmiddel? Geparafraseerd zou kunnen worden gesteld: 'Het verwerven, het houden en het verkopen van een fitnessapparaat kunnen in beginsel niet worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn (...). Dat is alleen dan anders, indien sprake is van handelingen in het kader van een handelsactiviteit van een fitnessapparatenhandelaar, dan wel van handelingen verricht in het kader van de dienstverlening van bijvoorbeeld een fysiotherapeut.' De vraag is waarom er verschil in behandeling is tussen de vervreemding van een deelneming door een moeiende houdster en de vervreemding van een fitnessapparaat door een fysiotherapeut. In beide gevallen is sprake van een transactie waarop de bedrijfsactiviteiten niet is gericht; er is geen sprake van handel in deelnemingen of fitnessapparaten, of anders gezegd deze vervreemdingen vormen op zich geen reden voor belastingplicht.

2.6.4. Vooropgesteld zij dat de plaats van (transacties met) aandelen/deelnemingen in de BTW op zichzelf reeds een moeizame is, omdat de BTW een verbruiksbelasting is en het verwerven en houden van aandelen/deelnemingen geen consumptie maar eerder beleggen/sparen is (zie onderdeel 2.2.4. van deze bijlage en de verwijzingen aldaar). Andere bedrijfmiddelen (bijvoorbeeld het fitnessapparaat) passen naar hun aard veel beter in de BTW. In dit verband zij er verder op gewezen dat normaliter het investeringsbedrag in een bedrijfsmiddel uiteindelijk (afgezien van restwaarde) via afschrijvingen terecht komt in de kostprijs van de leveringen of diensten waarvoor het bedrijfmiddel wordt gebruikt. Een bedrijfsmiddel als een fitnessapparaat daalt in waarde door het gebruik ervan (en door tijdsverloop). Aandelen/deelnemingen worden daarentegen tijdens het productieproces, c.q. in het kader van de dienstverlening, niet daadwerkelijk gebruikt of verbruikt. Er is dan ook normaliter geen sprake van afschrijvingen die in de kostprijs van de leveringen of diensten worden verdisconteerd.

2.6.5. Maar hoe speciaal de aard van een deelneming ook is, het voorgaande alleen kan de ogenschijnlijk - van een fitnessapparaat - afwijkende behandeling van een deelneming niet verklaren nu het systeem van de BTW noch een richtlijn- of wettelijke bepaling daar strikt genomen ruimte voor lijkt te geven. Er zou een verzoenende verklaring moeten zijn voor enerzijds het aanmerken van een verkoop van een deelneming als een niet economische activiteit en anderzijds het wel binnen het kader van de onderneming plaatsen van de verkoop en het vaststellen dat recht op aftrek van inkoop-BTW terzake van de verkoopkosten bestaat.

2.6.6. Het is goed op dit punt aangekomen stil te staan bij de reden waarom de deelneming tot de ondernemingssfeer van de moeiende houdster wordt gerekend. Die reden is naar mijn mening niet gelegen in de vermogensrechten die in de deelneming zijn belichaamd en die ook bij loutere uitoefening van de eigendomsrechten worden gerealiseerd, maar in de zeggenschap in de vennootschap waarin wordt deelgenomen en in wier beleid wordt gemoeid. De zeggenschap maakt dat het moeien mogelijk is. De vermogensrechten zijn hier niet voor van betekenis. Vergelijk in deze tevens de welbekende - ook door de Hoge Raad in BNB 2003/197 aangehaalde - Polysar-overweging: "Dit ligt anders wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft" (cursivering JO).

2.6.7. Voor de omzetbelasting kan een deelneming naar mijn mening een hybride karakter hebben. Enerzijds zijn vermogensrechten aan het houden van een deelneming verbonden; de transacties die verband houden met het eigendomsrecht vinden in zoverre plaats buiten het kader van de BTW. Anderzijds is een bepaalde mate van zeggenschap verbonden aan het houden van een deelneming; deze zeggenschap kan met zich brengen dat de deelneming tot de ondernemingssfeer wordt gerekend. Dit is het geval wanneer de zeggenschap de belastingplichtige in staat stelt te moeien in het beheer van de deelneming en dit moeien gepaard gaat het verrichten van aan de BTW onderworpen handelingen.

2.6.8. De gemaakte kosten, andere dan de aankoopprijs van de aandelen, om zeggenschap te verwerven in een deelneming waarin wordt gemoeid behoren tot de ondernemingssfeer. Daarvoor behoeven de aankoop en het houden van de deelneming an sich niet tot economische activiteiten te worden bestempeld. In het verlengde daarvan ligt dan dat ook de kosten gemaakt voor de verkoop van de zeggenschap in de ondernemingssfeer liggen, maar dat het ook daarvoor niet nodig is de verkoop van de deelneming tot economische activiteit te bestempelen.

2.6.9. Mijn conclusie is dan dat de omstandigheid dat de zeggenschap in een deelneming tot de ondernemingssfeer van een moeiende houdster kan worden gerekend, niet meebrengt dat de verkoop van die deelneming een economische activiteit vormt. De kosten gemaakt voor de verkoop van een deelneming waarin wordt gemoeid houden weliswaar verband met deze verkoop, maar deze vormt geen economische activiteit en dus geen relevant aanknopingspunt voor toerekening van de inkoop-BTW. Dat brengt mee dat deze inkoop-BTW dient te worden toegerekend aan de economische activiteiten op grond waarvan de belanghebbende zijn hoedanigheid van belastingplichtige heeft (dan wel naar de gehele bedrijfsactiviteit). Bij een bemoeihoudster is dat het - met aan de BTW onderworpen handelingen gepaard gaande - inmengen.

2.7. Inbedding in de jurisprudentie

2.7.1. Deze zienswijze verzoent de jurisprudentie van de Hoge Raad ook met de 'Midland(44)-doctrine' waaruit het criterium van 'rechtstreeks en onmiddellijk verband' naar voren komt. In de zaak Abbey(45) zijn de hoofdlijnen van de Midland-doctrine terug te vinden:

"24. Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat de aftrekregeling tot doel heeft de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde BTW. Het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde waarborgt derhalve een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, mits die activiteiten op zich aan de heffing van BTW zijn onderworpen (...).

25. Artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn, tegen de achtergrond waarvan artikel 17, lid 2, moet worden uitgelegd, regelt het recht op aftrek van voorbelasting die betrekking heeft op goederen en diensten die door de belastingplichtige in een eerder stadium zowel worden gebruikt voor handelingen als bedoeld in de leden 2 en 3, als voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat. De formulering gebruikt voor wijst erop, dat het in lid 2 bedoelde recht op aftrek een rechtstreeks en onmiddellijk verband vereist tussen de verworven goederen of diensten en de handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat, en dat het doel dat de belastingplichtige uiteindelijk beoogt te bereiken, niet relevant is (zie arrest van 6 april 1995, BLP Group, C-4/94, Jurispr. blz. I-983, punten 18 en 19, en arrest Midland Bank, reeds aangehaald, punt 20).

26. Zoals het Hof heeft uiteengezet in punt 24 van het arrest Midland Bank, reeds aangehaald, moeten de artikelen 2 van de Eerste richtlijn en 17, leden 2, 3 en 5, van de Zesde richtlijn aldus worden uitgelegd, dat er in beginsel een rechtstreeks en onmiddellijk verband dient te bestaan tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat, opdat aan de belastingplichtige een recht op aftrek van de voorbelasting kan worden toegekend en de omvang van dat recht kan worden bepaald.

27. Er zij bovendien aan herinnerd dat volgens het fundamentele beginsel van het BTW-stelsel, dat is neergelegd in de artikelen 2 van de Eerste en van de Zesde richtlijn, bij elke transactie inzake productie of distributie BTW verschuldigd is, onder aftrek vande BTW waarmee de onderscheidene elementen van de prijs rechtstreeks zijn belast (arrest Midland Bank, reeds aangehaald, punt 29).

28. Uit dat beginsel en uit de regel, dat voor het recht op aftrek een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de gebruikte goederen of diensten en de belaste handelingen moet bestaan, volgt, dat het recht op aftrek van de BTW die op deze goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de voor het verwerven van die goederen of diensten gedane uitgaven een van de bestanddelen van de prijs van de belaste handelingen zijn. Die uitgaven moeten dus een onderdeel zijn van de kosten van de in een later stadium verrichte handelingen waarbij van die goederen en diensten gebruik wordt gemaakt. Om die reden moeten die elementen van de kosten normalerwijze zijn ontstaan voordat de belastingplichtige de belaste handelingen verricht waarop zij betrekking hebben (zie arrest Midland Bank, reeds aangehaald, punt 30)."

2.7.2. Weliswaar gaat het hier om 'een rechtstreeks en onmiddellijk verband vereist tussen de verworven goederen of diensten en de handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat', maar dit laatste kan worden gezien in het licht van de vraag naar het recht op aftrek. Ik leid uit de zaak BLP(46) in combinatie met de Midland-doctrine af dat het criterium van 'rechtstreeks en onmiddellijk verband' ook opgeld doet voor de toerekening van ingekochte goederen of diensten aan vrijgestelde handelingen, d.w.z. handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat.(47) Dit betekent dat kosten niet aan een algemene(re) activiteit kunnen worden toegerekend (en mitsdien niet als algemene kosten kunnen worden aangemerkt) indien er een specifieke(re) activiteit is aan te wijzen waarmee de betreffende goederen of diensten in 'rechtstreeks en onmiddellijk verband' staan.(48) Bestaat er een 'rechtstreeks en onmiddellijk verband' tussen een ingekochte dienst en een vrijgestelde handeling, dan is de inkoop-BTW niet aftrekbaar.(49)

2.7.3. De Midland-doctrine gaat mitsdien uit van toerekening aan economische activiteiten. Maar een economische activiteit is de verkoop van een deelneming door een moeiende houdster nu juist niet. Toerekening van de inkoop-BTW op de verkoopkosten aan de verkoop is dan niet aan de orde. Aan twee zaken kunnen argumenten worden ontleend dat dan de verkoopkosten kunnen worden aangemerkt als algemene kosten, dat de verkoopkosten toerekenbaar zijn aan de algemene economische activiteit, en dat de inkoop-BTW daarom pro rata aftrekbaar is.

2.7.4. De eerste zaak betreft de eerdergenoemde zaak Abbey waarin opkomt de vraag naar aftrekbaarheid van inkoop-BTW ter zake van kosten gemaakt in verband met de overdracht van een algemeenheid van goederen.(50) Deze vraag wordt bevestigend beantwoord; zie de overwegingen hieronder (volgend op de eerder in onderdeel 2.7.1. van deze bijlage aangehaalde overwegingen). Opgemerkt zij dat een vergelijking met deze zaak op zichzelf voor de hand ligt; want waarom zouden - economisch en vanuit de neutraliteitsratio bezien - kosten gemaakt in verband met de overdracht van een algemeenheid van goederen wel deel uit maken van de algemene kosten en de kosten in verband met de verkoop van een deelneming niet?(51)

"30. Ingevolge artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn kunnen de lidstaten zich, in geval van overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, op het standpunt stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager. Hieruit volgt dat, wanneer een lidstaat van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, de overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen niet wordt beschouwd als een levering van goederen voor de toepassing van de Zesde richtlijn. Overeenkomstig artikel 2 van Pro de Zesde richtlijn is een dergelijke overdracht dus niet aan BTW onderworpen en kan zij bijgevolg geen belaste handeling in de zin van artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn vormen.

(...)

34. (...) de verschillende door de overdrager ten behoeve van de overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen gebruikte diensten [houden] geen rechtstreeks en onmiddellijk verband (...) met één of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat.

35. De kosten van deze diensten maken evenwel deel uit van de algemene kosten van de belastingplichtige en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van een onderneming. (...)

36. De verschillende door de overdrager ten behoeve van de overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen gebruikte diensten houden dus in beginsel rechtstreeks en onmiddellijk verband met de gehele economische activiteit van deze belastingplichtige."

2.7.5. De tweede zaak betreft de zaak Cibo,(52) waarin de aftrekbaarheid van inkoop-BTW ter zake van aankoopkosten van deelnemingen centraal staat. De Hoge Raad heeft in BNB 2003/197 ook naar deze zaak verwezen in zijn overweging dat de verkoopkosten deel uitmaken van de algemene kosten.(53) In Cibo overweegt het HvJ EG, aansluiting zoekend bij de Midland-doctrine, als volgt:

"31. Uit dat beginsel en uit de regel, dat voor het recht op aftrek een rechtstreeks en onmiddellijk verband moet bestaan tussen de verkregen goederen of diensten en de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat, volgt dat het recht op aftrek van de BTW die op deze goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de voor de verwerving van die goederen of diensten gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Die uitgaven moeten dus een onderdeel zijn van de kosten van de in een later stadium verrichte handelingen waarbij van die goederen en diensten gebruik wordt gemaakt en waarvoor recht op aftrek bestaat (...).

32. Vastgesteld moet worden, dat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diverse door een holding gebruikte diensten bij de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming, en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat.(54) De door de holding betaalde BTW over de uitgaven voor die diensten drukt namelijk niet rechtstreeks op de diverse bestanddelen van de prijs van zijn handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Die uitgaven maken geen deel uit van de kosten van in een later stadium verrichte handelingen waarbij genoemde diensten worden gebruikt.

33. De kosten van die diensten maken daarentegen deel uit van de algemene kosten van de belastingplichtige, en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van een onderneming. Er is derhalve in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de volledige bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige (...).

34. (...)

35. Op de derde prejudiciële vraag dient dus te worden geantwoord, dat de uitgaven van een holding voor de verschillende door hem gebruikte diensten bij de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming, deel uitmaken van zijn algemene kosten en dus in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang vertonen met het geheel van zijn bedrijfsactiviteiten. Indien de holding zowel handelingen uitvoert waarvoor een recht op aftrek bestaat als handelingen waarvoor dat recht niet bestaat, volgt dus uit artikel 17, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn dat hij enkel het gedeelte van de BTW kan aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen."

2.7.6. Ook Terra/Kajus lijken aansluiting te zoeken bij de zaak Cibo:(55)

"It seems to us that with regard to the sale of shares by actively involved holding companies we remain in the mystic twilight of VAT.

The law as it stands seems to be as follows. (...) The purchase of shares by a management holding company is not directly linked to its transactions outside the scope, nor to a subsequent transaction of which the costs related to the purchase of the shares form a cost component. There is a direct and immediate relation with the totality of business activities, thus the pro-rata, if applicable, applies to these costs. In our view, the same applies mutatis mutandis, with regard to the sale of shares by a management holding company already a taxable person. It is not directly linked to its transactions outside the scope, nor to transactions of which the costs related to the sale of the shares form a cost component. There is a direct and immediate relation with the totality of business activities, thus the pro-rata, if applicable, applies to these sales, unless they must be treated as incidental."

2.7.7. Ik heb overigens de indruk dat zowel in de Cibo-zaak(56) als in de Abbey-zaak het HvJ EG een weg heeft gezocht - door het aanmerken van de betreffende kosten als algemene kosten - om binnen de bandbreedte van de Midland-doctrine tot een vanuit een neutraliteitsoogpunt gewenst resultaat te komen. Uit het voorgaande volgt dat een soortgelijke benadering voor verkoopkosten van deelnemingen naar mijn mening juist is. De verkoop van een deelneming is immers, evenals de aankoop van een deelneming en - in de zaak Abbey - de overdracht van een algemeenheid van goederen, geen economische activiteit.

2.8. Nieuw licht?

2.8.1. Ik ga hierna in op de vraag of jurisprudentie die door het HvJ EG nadien is gewezen, waaronder met name de jurisprudentie van het HvJ EG na BNB 2004/363, aanleiding zou dienen te geven om terug te komen op de door de Hoge Raad uitgezette lijn. Deze jurisprudentie betreft de door de Hoge Raad in BNB 2004/363 aangehaalde zaken KapHag en EDM, de zaak Kretztechnik en de recente zaak Investrand. De lijn van de Hoge Raad met betrekking tot de behandeling van inkoop-BTW op verkoopkosten van deelnemingen valt grofweg uiteen in twee beslissingen. Als beslissing (a) duid ik aan het oordeel dat de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster geen economische activiteit is; als beslissing (b) duid ik aan het oordeel dat de inkoop-BTW (niettemin) via de pro rata methode in aftrek kan komen.

2.8.2. In de zaak KapHag(57) gaat het om een personenvennootschap die tegen betaling in contanten een nieuwe vennoot opneemt. De prejudiciële vragen luiden:

"22. (...) "1. Verricht een personenvennootschap bij het opnemen van een vennoot tegen betaling van een contante inbreng te zijnen behoeve een dienst onder bezwarende titel in de zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 77/388/EEG?

2. Is in dat geval sprake van een bijkomstige handeling in de zin van artikel 19, lid 2, tweede zin, van richtlijn 77/388/EEG en kan de belastingplichtige zich beroepen op de regeling van artikel 19, lid 2, tweede zin, van richtlijn 77/388/EEG, volgens welke dergelijke bijkomstige handelingen de aftrek van de voorbelasting niet uitsluiten?""

2.8.3. Het HvJ EG gaat alleen op de eerste vraag in omdat de tweede, na de beantwoording van de eerste, geen antwoord meer behoeft.

"38. Het Hof heeft (...) gepreciseerd, dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen niet is te beschouwen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in een onderneming als zodanig is niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend dat de opbrengst is van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed (...).

39. Hieruit volgt dat de toetreding van een nieuwe vennoot tot een personenvennootschap tegen een contante inbreng en in omstandigheden zoals in het hoofdgeding, geen economische activiteit van de vennoot is in de zin van de Zesde richtlijn.

40. Nu het houden van deelnemingen op zich geen economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn vormt, geldt dit eveneens voor de verkoop van deze deelnemingen [... Wellcome Trust, ... punt 33].

41. Wanneer een nieuwe vennoot in een personenvennootschap wordt opgenomen, wordt dan ook te zijnen behoeve geen dienst verricht.

42. In deze context maakt het niet uit of de vennootschap zelf een nieuwe vennoot opneemt, dan wel de andere vennoten, aangezien het opnemen van een nieuwe vennoot in elk geval geen dienstverrichting onder bezwarende titel is in de zin van de richtlijn.

43. Gelet op een en ander, moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat een personenvennootschap bij het opnemen van een vennoot tegen betaling van een contante inbreng, te zijnen behoeve geen dienst onder bezwarende titel verricht in de zin van artikel 2, punt 1, van de Zesde richtlijn."

2.8.4. Het typische aan deze zaak is wel dat niets wordt gevraagd over de aftrekbaarheid van de voorbelasting in het geval, zoals uiteindelijk wordt beslist, de vennootschap geen dienst verricht bij het opnemen van een vennoot tegen contante betaling. Het resultaat is dat het antwoord op deze vraag in het ongewisse blijft. In de literatuur wordt wel vermoed dat de vennootschap op basis van haar pro rata aftrek kan krijgen.(58) Aangezien dit lijkt op een Cibo-situatie (geen prestatie, maar wel economische sfeer) ligt dit wel voor de hand, aangenomen dat de volledige activiteiten van de vennootschap in de economische sfeer plaatsvinden.

2.8.5. De in casu van belang zijnde vraag is vooral of aan deze KapHag zaak argumenten kunnen worden ontleend tegen beslissing (a) van de Hoge Raad in BNB 2003/197? Ik meen dat het antwoord ontkennend is.(59) Hetzelfde geldt overigens ook voor de vraag of deze zaak nieuwe inzichten verschaft ter ondersteuning van de beslissing van de Hoge Raad.(60)

2.8.6. In de zaak EDM(61) komt de kwalificatie van diverse activiteiten aan de orde, waaronder de kwalificatie van de verkoop van aandelen door EDM. Het HvJ EG overweegt:

"57. [E]r [zij] allereerst aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen niet is te beschouwen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is immers niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van de zaak en geen tegenprestatie is voor enige economische activiteit in de zin van de richtlijn (...). Indien deze activiteiten op zich dus geen economische activiteit in de zin van de richtlijn vormen, geldt dit eveneens voor de activiteit die bestaat in de verkoop van deze participaties (...).

58. Ook de enkele aankoop en de enkele verkoop van andere verhandelbare waardepapieren zijn geen exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat de enige opbrengst van deze handelingen voortspruit uit eventuele winst bij de verkoop van deze waardepapieren.

59. Dergelijke handelingen kunnen in beginsel als zodanig geen economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn vormen. Wel volgt uit artikel 13, B, sub d, punt 5, van de richtlijn, dat handelingen inzake waardepapieren binnen de werkingssfeer van de BTW kunnen vallen. De in deze bepaling bedoelde handelingen zijn evenwel die welke bestaan in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan het enkele verwerven en verkopen van waardepapieren, zoals handelingen bij de uitoefening van een handelsactiviteit inzake transacties van waardepapieren.

60. Derhalve moet een onderneming die activiteiten verricht bestaande in de enkele verkoop van aandelen en andere verhandelbare waardepapieren, zoals deelnemingen in investeringsfondsen, wat deze activiteiten betreft, worden geacht zich te beperken tot het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder (...).

61. In dit verband zij eraan herinnerd dat niet kan worden uitgegaan van de omvang van een aandelenverkoop, noch van de omstandigheid dat in het kader van een dergelijke verkoop een beroep is gedaan op consultancybureaus, als criteria om een onderscheid te maken tussen de activiteiten van een particulier investeerder, die buiten de werkingssfeer van de Zesde richtlijn vallen, en die van een investeerder waarvan de operaties een economische activiteit vormen (...).

62. Derhalve moet worden vastgesteld dat activiteiten bestaande in de enkele verkoop van aandelen en andere verhandelbare waardepapieren, zoals deelnemingen in investeringsfondsen, geen economische activiteiten in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn vormen en dat zij bijgevolg niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen."

2.8.7. In de literatuur wordt in de zaak EDM wel een bevestiging gezien van de juistheid van beslissing (a) van de Hoge Raad. Van Hilten annoteert bij de zaak EDM in BNB 2004/285 bijvoorbeeld:

"In het spraakmakende arrest HR 14 maart 2003, nr. 38 253 (BNB 2003/197 met mijn noot), kwam de Hoge Raad, onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie, maar zonder prejudiciële vragen te stellen, tot het oordeel dat de verkoop van een deelneming door een `moeiende' en dus `ondernemende' aandeelhouder, geen economische activiteit is. Velen vielen over het arrest en betwijfelden de juistheid daarvan. Toch blijkt de Hoge Raad het bij het rechte eind te hebben. In de onderhavige prejudiciële uitspraak, of eigenlijk al in het arrest (...) KapHag (...), oordeelt het Hof van Justitie immers dat, 'nu het enkele verwerven en houden van deelnemingen op zich geen economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn vormt, dit eveneens geldt voor de verkoop van deze deelnemingen'. Deze gedachtegang, die ook de Hoge Raad volgde, lijkt mij een heel logische en bovendien ook juiste. Dat neemt niet weg dat de (communautaire) juistheid van die gedachtegang nog niet zo evident was toen de Hoge Raad arrest wees, dat wil zeggen vóór de arresten KapHag en EDM. Die twijfel werd veroorzaakt door het arrest (...) BLP (...). In dat arrest achtte het Hof immers de voorbelasting die betrekking had op de verkoop van een deelneming niet aftrekbaar, klaarblijkelijk omdat de verkoop van die deelneming werd beschouwd als een vrijgestelde prestatie. Het is ook opvallend dat het Hof van Justitie in het EDM-arrest geen woord vuilmaakt aan het arrest in de BLP-zaak. Kunnen we dat arrest nu als achterhaald naar de vuilnisbak verwijzen? Ik denk het wel, althans voorzover het betreft de impliciete kwalificatie daarin van de verkoop van een deelneming als vrijgestelde prestatie. (...)

Met betrekking tot deelnemingen weten wij nu in ieder geval dat het verwerven van een deelneming, het houden en ten slotte het afstoten daarvan geen economische activiteiten vormen, en derhalve buiten het bereik van de omzetbelasting vallen. Uit het arrest in de zaak Wellcome Trust (...), leid ik af dat dit alleen anders is wanneer aandelen, deelnemingen en dergelijke worden verkocht `in het kader van een handelsactiviteit van effectenmakelaar, dan wel in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen'. In die gevallen vormt het overdragen van aandelen e.d. wél een economische activiteit en bovendien een vrijgestelde als bedoeld in art. 13, letter B, onderdeel d, sub 5, Zesde richtlijn. De eerste uitzondering die het Hof van Justitie noemt - de effectenhandelaar die aandelen verhandelt - begrijp ik, de tweede niet. Ik zie namelijk niet in onder welke omstandigheden sprake kan zijn van belastbare handelingen met aandelen en dergelijke in het kader van directe of indirecte inmenging in het beheer van de deelnemingen. De verkrijging of overdracht van een deelneming kan dat niet zijn, ook niet bij een moeiende holding. Uit het EDM-arrest valt immers af te leiden dat het verwerven, houden en afstoten van een deelneming door een moeiende holding geen economische activiteit is. Op die activiteit kan in het arrest Wellcome Trust dan ook niet gedoeld zijn. En andere activiteiten die voldoen aan de in het Wellcome Trust-arrest vermelde beschrijving kan ik zo gauw niet bedenken. Ik houd het er daarom maar op dat Wellcome Trust, in elk geval op dit punt, achterhaald is door recentere jurisprudentie."

2.8.8. De conclusie van Van Hilten wordt niet door iedereen gedeeld. Zo merkt Van Kesteren in zijn opinie met de veelzeggende titel 'Verkoop aandelen door een moeiende houdster: een prestatie!' in NTFR 2004/17 op naar aanleiding van de verwijzing van de Hoge Raad in r.o. 3.3.2. in BNB 2004/363 naar de zaak EDM:

"De Hoge Raad voelt zich blijkbaar gesterkt door het feit dat uit de omschrijving van de feiten in de zaak EDM zou kunnen worden opgemaakt dat EDM zich direct of indirect (tegen vergoeding) zou moeien in het beleid van de dochtervennootschappen en dat het HvJ EG in de zaak EDM toch beslist dat de verkoop van de aandelen geen economische activiteit vormt. In de feiten staat immers vermeld onder punt 16: 'De verwijzende rechter merkt op dat het beheer van EDM's deelnemingen en het wetenschappelijk en technologisch onderzoek in de mijnbouwsector met het oog er, onder meer via de oprichting van nieuwe ondernemingen, in te investeren, steeds de hoofdactiviteit van EDM hebben gevormd, en dat zij slechts occasioneel haar deelnemingen in vennootschappen heeft verkocht, ook al is de opbrengst uit deze verkopen aanzienlijk.'

Nu is - en hier raak ik aan de kern van mijn betoog -het beheer van deelnemingen (ofwel participaties) in vennootschappen iets geheel anders dan het beheer van de vennootschappen waarin men deelneemt. In het eerste geval beheert men de eigen effectenportefeuille, in het tweede geval stuurt men het beleid van een andere vennootschap. Slechts een bepaalde vorm van beheren is dus gelijk te stellen met 'moeien'.

Welke vorm van beheer EDM nu precies voerde dient hier dus nader te worden bezien. Uit rechtsoverweging 16 van het arrest kan worden opgemaakt dat EDM zich bezighield met het beheer van deelnemingen in vennootschappen (een effectenportefeuille).

Uit het rapport van de hoorzitting blijkt uit punt 57 bovendien het volgende:

'... In de eerste plaats merkt EDM op dat ze aan de ene kant het beheer van vennootschappen waar ze deelnemingen in heeft niet als activiteit aanmerkt, maar slechts het beheer van haar deelnemingen in die vennootschappen voert'. Met andere woorden, EDM beheert slechts een eigen effecten- of investeringsportefeuille en heeft bijvoorbeeld minderheids- en meerderheidsbelangen in diverse vennootschappen en EDM ziet dit beheer als haar hoofdactiviteit (dus het maken van strategische keuzes over de vraag in welke vennootschappen zij wel en niet wenst te beleggen). Dit is geen economische activiteit in de zin van de BTW, want een particuliere investeerder doet niet anders. Het HvJ EG concludeert dan ook in punt 60 op basis van dit voorgeschotelde feitencomplex dat EDM wordt 'geacht zich te beperken tot het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder (zie arrest Wellcome Trust, ... punt 36).' EDM blijkt zich dus naar eigen zeggen te onthouden van inmenging in het beleid van haar dochtervennootschappen en uit de omschrijving van de feiten komt naar voren dat haar hoofdactiviteit is het beheren van de eigen portefeuille. Het beheer van een effectenportefeuille kan overigens onder omstandigheden een economische activiteit vormen als dat geschiedt op verzoek van een derde (zie de zaak Bank Brussel Lambert NV, C-8/03). Daarvan is hier geen sprake.

Nu duidelijk is dat EDM een effectenportefeuille beheerde kan mijns inziens uit EDM niet worden afgeleid dat de verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij geen economische activiteit is. De zaak EDM kan dan ook onmogelijk een dragend argument zijn geweest om de verkoop van aandelen door een moeiende houdstervennootschap c.q. door een fiscale eenheid als een onbelastbare activiteit aan te merken. EDM, noch KapHag, vormen een bevestiging van de arresten van de Hoge Raad van 14 maart 2003 en 9 juli 2004."

2.8.9. Ik ga in zoverre met Van Kesteren mee dat aan de zaak EDM niet duidelijk kan worden ontleend dat de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster geen economische activiteit is, aangenomen dat EDM geen bemoeihoudster is.(62) In dat licht bieden de r.o. 57-60 weinig nieuws.(63) Dit zou anders zijn indien het HvJ EG het al dan niet zijn van bemoeihoudster niet (meer) relevant zou achten en het aankopen, houden en verkopen van aandelen alleen in het geval dat door een effectenhandelaar gebeurt als economische activiteiten zou aanmerken. Dat valt echter niet expliciet uit het arrest af te leiden.(64) Opvallend is wel dat in r.o. 59 als uitzondering op het uitgangspunt dat de aankoop en verkoop van waardepapieren als zodanig geen economische activiteiten vormen enkel verwezen wordt naar de uitzondering van de effectenmakelaar en niet (meer) naar de uitzondering van de 'bemoeihoudster' (noch naar de 'verlengstukuitzondering'). Maar daar staat tegenover dat de term 'zoals' wordt gebruikt hetgeen op het noemen van een voorbeeld wijst.(65) Niettemin heeft r.o. 59 aanleiding gegeven in de literatuur voor de suggestie dat alleen nog de uitzondering van de effectenmakelaar relevant is en dat het HvJ EG in zoverre teruggekomen is op zijn eerdere jurisprudentie.(66)

2.8.10. Samenvattend, de zaak EDM biedt geen nieuwe aanknopingspunten tegen de beslissing van de Hoge Raad.(67) De zaak EDM biedt eerder - zij het niet duidelijk - aanknopingspunten vóór beslissing (a) van de Hoge Raad. De zaak EDM geeft derhalve geen aanleiding voor een koerswijziging van de Hoge Raad. Ik merk nog op dat de vraag naar aftrek van inkoop-BTW op de verkoopkosten in de zaak EDM in het midden blijft.

2.8.11. Opgemerkt zij nog dat na de zaak EDM het HvJ EG in de zaak BBL(68) oordeelde dat de activiteit van een beleggingsfonds, welke activiteit bestaat uit het vormen en het beheren van een effectenportefeuille voor rekening van derden en tegen vergoeding, een economische activiteit is en tot de hoedanigheid van belastingplichtige leidt. Omdat de motivering door het HvJ EG zeer beknopt is, is onduidelijk of het HvJ EG deze uitzondering schaart onder de - alsdan wel opgerekte - uitzondering van de effectenmakelaar - of dat het een nieuwe loot aan de boom van uitzonderingen betreft.(69)

2.8.12. In de zaak Kretztechnik(70) is, kort gezegd, in geschil of recht op aftrek bestaat voor de inkoop-BTW die in rekening is gebracht voor de dienstverlening ter zake van de uitgifte van nieuwe aandelen door Kretztechnik.

2.8.13. De behandeling van de zaak door het HvJ EG valt, voor zover hier van belang, uiteen in twee delen. Het eerste deel (r.o. 19 tot en met 27) ziet op de kwalificatie van de uitgifte van nieuwe aandelen. Opvallend is dat in r.o. 20 wederom (evenals in r.o. 59 van het arrest EDM en in r.o. 41 van het arrest BBL) alleen wordt verwezen naar de uitzondering van de effectenmakelaar en niet (meer) naar de uitzondering van de bemoeihoudster. De uiteindelijke kwalificatie door het HvJ EG van de uitgifte van een aandeel als niet zijnde een handeling binnen de werkingssfeer van de richtlijn ligt in de lijn der verwachtingen, gelet op de beslissing in KapHag. Deze kwalificatie an sich geeft geen directe nieuwe aanknopingspunten voor de kwalificatie van de verkoop van een deelneming, omdat beide transacties niet zonder meer te vergelijken zijn.(71) Vergelijk bijvoorbeeld de conclusie van A-G Jacobs voor deze zaak:

"58. Wanneer een aandeelhouder een aandeel verkoopt, is er duidelijk sprake van een dienstverrichting in de vorm van een overdracht van een bestaande onlichamelijke zaak in de zin van artikel 6, lid 1, van de Zesde richtlijn. De koper investeert niet in de vennootschap door middel van een kapitaalbijdrage maar hij verkrijgt veeleer bepaalde rechten op het al gestorte kapitaal. (...) 59. Wanneer een vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft, verkoopt zij evenwel niet een bestaande onlichamelijke zaak noch enig recht op een deel van haar bestaande vermogen. Zij vergroot haar vermogen door kapitaal aan te trekken, en erkent de rechten van de nieuwe aandeelhouders als eigenaars (van de restwaarde) van een voordien niet-bestaand deel van het vergrote vermogen, waaraan zij in de vorm van kapitaal hebben bijgedragen.

60. Een dergelijke handeling kan niet worden gekwalificeerd als een dienstverrichting door de vennootschap. Vanuit haar oogpunt wordt kapitaal aangetrokken en niet een dienst verricht, en is er derhalve geen sprake van een handeling die met BTW kan worden belast of daarvan kan worden vrijgesteld. Vanuit het oogpunt van de aandeelhouder is sprake van een investering, een belegging van kapitaal, en niet van een verkrijging."(72)

2.8.14. Het tweede deel van het arrest ziet op de vraag naar het recht op aftrek van de inkoop-BTW.

"34. De aftrekregeling heeft tot doel de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde BTW. Het gemeenschappelijke BTW-stelsel waarborgt derhalve een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat ervan, mits die activiteiten op zich in beginsel aan de heffing van BTW zijn onderworpen (...).

35. Ingevolge die laatste voorwaarde is de BTW enkel aftrekbaar als er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de in de eerdere stadia verrichte handelingen en de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Bijgevolg vooronderstelt het recht op aftrek van de BTW die op het betrekken van goederen of diensten drukt, dat de voor de verwerving ervan gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de belaste handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat (...).

36. Wat het hoofdgeding betreft, moet, nu een aandelenuitgifte een handeling is die niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt, en Kretztechnik met deze handeling haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken, worden vastgesteld dat de kosten van de door haar in het kader van de betrokken handeling verworven diensten deel uitmaken van haar algemene kosten en als zodanig bestanddelen van de prijs van haar producten zijn. Er is immers een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de gehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige [zie ... BLP Group, punt 25; Midland Bank, punt 31; Abbey National, punten 35 en 36, en Cibo Participations, punt 33].

37. Bijgevolg heeft Kretztechnik, ingevolge artikel 17, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn, een recht op aftrek van alle BTW die heeft gedrukt op de door haar gemaakte kosten voor de verschillende diensten die zij voor haar aandelenuitgifte heeft laten verrichten, mits alle handelingen van die vennootschap in het kader van haar bedrijfsactiviteit belaste handelingen zijn. Ingevolge artikel 17, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn kan een belastingplichtige die handelingen verricht waarvoor wél, en handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, immers enkel het gedeelte van de BTW aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen (...)."

2.8.15. Dit antwoord is enerzijds niet verassend nu de situatie veel overeenkomsten heeft met een Cibo-situatie (geen prestatie, maar wel economische sfeer): de handeling valt niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn (r.o. 27) maar vindt wel plaats in de economische sfeer (r.o. 36: "(...) met deze handeling haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken"). Van belang is dit arrest anderzijds wel omdat expliciet uit dit arrest volgt dat wanneer een handeling niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, dit niet noodzakelijkerwijs betekent dat er geen recht op aftrek bestaat van de met die handeling verband houdende inkoop-BTW.(73) Dit vormt een ondersteuning voor beslissing (b) van de Hoge Raad. Juist over de beslissing dat inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van deelnemingen (pro rata) aftrekbaar is, in combinatie met het aanmerken van de verkoop als niet zijnde een economische activiteit, bestond/bestaat twijfel in de literatuur.(74)

2.8.16. In haar noot in BNB 2005/313 klinkt door dat Van Hilten inmiddels, naar aanleiding van diverse arresten van het HvJ EG, vrijwel overtuigd is van de juistheid van de beslissing van de Hoge Raad ter zake van de aftrek van inkoop-BTW op verkoopkosten van deelnemingen. Meer auteurs zien in de zaak Kretztechnik een bevestiging van de door de Hoge Raad uitgezette lijn.(75) Dit is echter nog geen communis opinio.

2.8.17. Zo zijn andere auteurs er nog niet volledig van overtuigd dat in de jurisprudentie van het HvJ EG een bevestiging is te vinden van de beslissing van de Hoge Raad ter zake van de kwalificatie van de verkoop van een deelneming, althans ter zake van het recht op aftrek van inkoop-BTW die verband houdt met de verkoop van een deelneming.(76) Verder kan er bijvoorbeeld op worden gewezen dat de Engelse fiscus, ook na de zaak Kretztechnik, een standpunt inneemt dat kennelijk afwijkt van dat van de Hoge Raad.(77) Uit Business brief 21/05:(78)

"3. VAT: Further clarification of the VAT position of share issues following the ECJ decision in Kretztechnik

(...)

Transfers of existing shares

Transfers of existing shares for a consideration will continue to be exempt supplies provided that the supplies occur in the course of business activity. In such cases, the input tax that relates to the transfer will be exempt input tax and only recoverable to the extent that the shares have been sold to purchasers outside the EU."

2.8.18. Wat er van dit alles zij, uit het bovenstaande mag blijken dat er in de zaak Kretztechnik eerder aanknopingspunten zijn te vinden vóór dan tegen het standpunt van de Hoge Raad met betrekking tot het recht van een bemoeihoudster op aftrek van inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van deelnemingen.

2.8.19. Tot slot de zaak Investrand.(79) Investrand was een zogenaamde passieve holdingvennootschap tot 1 januari 1993 en tot die datum niet belastingplichtig voor de BTW. Na die datum gaat Investrand management-diensten verrichten en wordt daardoor belastingplichtig. Investrand heeft in 1989 haar 43,57%-belang in een deelneming verkocht aan Hi-Tec Sports tegen een vast bedrag en een earn-out die afhankelijk is van de resultaten van de verkochte deelneming in de periode 1989-1992. Ter zake van het jaar 1992 ontstaat een dispuut met de koper over de hoogte van de earn-out, welk dispuut in 1996 leidt tot een arbitrageprocedure in het kader waarvan Investrand kosten dient te maken waarvoor BTW in rekening wordt gebracht. De vraag is of deze inkoop-BTW in aftrek kan worden gebracht.

2.8.20. De Hoge Raad besluit tot het stellen van prejudiciële vragen in zijn arrest van 2 december 2005(80) na het volgende te hebben overwogen:

"3.5. De Hoge Raad stelt voorop dat de aftrekregeling tot doel heeft de belastingplichtige geheel te ontlasten van de in het kader van zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde belasting over de toegevoegde waarde (hierna: BTW). Het gemeenschappelijk BTW-stelsel waarborgt een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat ervan, mits die activiteiten op zich in beginsel aan de heffing van BTW zijn onderworpen. (...) Voorts heeft (...) te gelden dat een belastingplichtige wiens bedrijfsactiviteiten aan de heffing van BTW zijn onderworpen overeenkomstig artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn recht op aftrek heeft wanneer een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de gebruikte goederen en diensten en de door hem te verrichten handelingen waarvoor een recht op aftrek bestaat.

3.6. In dit kader rijst de vraag of een dergelijk verband kan worden aangenomen in het geval dat een belastingplichtige diensten afneemt met het oog op het vaststellen van de hoogte van een vordering, die deel uitmaakt van zijn ondernemingsvermogen, doch die is ontstaan in een periode voorafgaand aan die waarin hij belastingplichtig was voor de BTW. Gesteld kan worden dat die vordering vanwege het ontstaan in een periode waarin belanghebbende nog geen belastingplichtige was, nimmer verband kan houden met later verrichte en belaste economische activiteiten van belanghebbende. In andere woorden, de omstandigheid dat de door een belastingplichtige gemaakte kosten betrekking hebben op handelingen in een periode dat hij geen belastingplichtige was in de zin van de Zesde richtlijn, vormt een beletsel om een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de onderneming van belanghebbende aan te nemen, zodat het recht op aftrek moet worden geweigerd. Daarentegen pleit voor het wel aanwezig achten van die band de omstandigheid dat, wanneer een dergelijke vordering deel uitmaakt van het vermogen van de belastingplichtige zoals hier het geval is, en de belastingplichtige, kennelijk met het oog op het veilig stellen daarvan, kosten ten laste van dat vermogen brengt, deze kosten als zodanig deel uitmaken van belanghebbendes algemene kosten. Dit laatste brengt met zich dat de met die diensten gemoeide kosten bestanddelen van de prijs van door haar nog te verrichten belaste handelingen zullen vormen. Gelet op het gewenste fundamentele beginsel van fiscale neutraliteit (zoals sub 3.5 vermeld) ligt het verlenen van een recht op aftrek dan voor de hand."

2.8.21. Het HvJ EG haalt de wat losgevierde teugels van de Midland-doctrine echter strakker aan en beslist grofweg in lijn met de door de Hoge Raad in BNB 2006/88 geschetste eerste variant:

"28 Aangezien de aandelenverkoop noch de handelingen die Investrand heeft gesteld in verband met haar schuldvordering jegens Hi-Tec Sports, binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn vallen, kan niet worden aangenomen dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde advieskosten en een of meer bepaalde handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat.

29 Gelet op de (...) aangehaalde rechtspraak dient nog te worden uitgemaakt of, zoals Investrand met een beroep op het reeds aangehaalde arrest Midland Bank stelt, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde kosten algemene kosten vormen die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de gehele economische activiteit van de belastingplichtige, op grond dat de schuldvordering waarop zij betrekking hebben, deel uitmaakt van het vermogen van de onderneming die zij exploiteert.

(...)

31 Dienaangaande zij benadrukt, zoals de Nederlandse regering en de Commissie hebben gedaan, dat de omstandigheid dat de schuldvordering in verband met de verkoop van Cofex-aandelen door Investrand aan Hi-Tec Sports, volgens de gegevens van de verwijzingsbeslissing, een bestanddeel is van het vermogen van de door Investrand geëxploiteerde onderneming, niet volstaat om te kunnen vaststellen dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de door Investrand gemaakte advieskosten betreffende deze schuldvordering en haar economische activiteiten.

32 Op basis van de gegevens van het dossier kan immers niet worden gesteld dat Investrand, indien zij vanaf 1 januari 1993 geen aan de btw onderworpen economische activiteiten had verricht, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde adviesdiensten niet zou hebben afgenomen. Het blijkt dus dat Investrand, ongeacht of zij vanaf die datum dergelijke activiteiten heeft verricht, deze diensten heeft afgenomen om de geldelijke tegenprestatie van de verkoop van aandelen aan Hi-Tec Sports in 1989 veilig te stellen.

33 Derhalve kan niet worden aangenomen dat de kosten voor deze diensten zijn gemaakt ten behoeve van en met het oog op de belastbare activiteiten van Investrand. Aangezien deze kosten niet uitsluitend in deze activiteiten hun oorzaak vinden, houden zij dus daarmee niet rechtstreeks en onmiddellijk verband.

34 Zoals de Commissie heeft gesteld, verschilt de situatie van Investrand in casu niet van die van een particuliere aandeelhouder die na verkoop van zijn aandelen juridisch advies inwint en de kosten voor deze adviesdiensten draagt in het kader van een geschil met de koper over het vaststellen van de schuldvordering bestaande in de verkoopprijs. Laatstbedoelde situatie valt niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn (...).

35 Bovendien zij gepreciseerd dat de onderhavige zaak verschilt van de zaak die tot het reeds aangehaalde arrest Kretztechnik heeft geleid. De in laatstgenoemde zaak aan de orde zijnde advieskosten, die het Hof in punt 36 van zijn arrest heeft aangemerkt als algemene kosten die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de gehele economische activiteit van de belastingplichtige, hadden betrekking op een aandelenuitgifte om zijn kapitaal ten behoeve van zijn economische activiteit te versterken.

36 Terwijl in casu op basis van de gegevens van het dossier niet kan worden gesteld dat Investrand de betrokken adviesdiensten niet zou hebben afgenomen indien zij geen aan de btw onderworpen economische activiteit had verricht, vonden de adviesdiensten waarom het ging in de zaak die tot het reeds aangehaalde arrest Kretztechnik heeft geleid, daarentegen hun oorzaak uitsluitend in de economische activiteit van de belastingplichtige en in de kapitaalverhoging waartoe deze had besloten om ten behoeve van deze activiteit over meer financiële middelen te beschikken.

37 Anders dan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde advieskosten, hielden de advieskosten waarom het ging in het reeds aangehaalde arrest Kretztechnik, dus rechtstreeks en onmiddellijk verband met de gehele economische activiteit van de belastingplichtige.

38 Gelet op een en ander dient op de vraag van de Hoge Raad der Nederlanden te worden geantwoord dat artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat de kosten voor adviesdiensten die een belastingplichtige afneemt met het oog op de vaststelling van het bedrag van een schuldvordering die deel uitmaakt van het vermogen van zijn onderneming en betrekking heeft op een aandelenverkoop van vóór het tijdstip waarop hij voor de btw belastingplichtig is geworden, bij gebreke van gegevens die kunnen aantonen dat deze diensten uitsluitend in de door de belastingplichtige verrichte economische activiteit in de zin van deze richtlijn hun oorzaak vinden, niet rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met deze activiteit en bijgevolg geen recht doen ontstaan op aftrek van de daarop drukkende btw."

2.8.22. Het resultaat is derhalve dat de inkoop-BTW niet in aftrek kan komen, ofschoon de inkoop-BTW betrekking heeft op kosten:

(a) die gemaakt worden met betrekking tot een vermogensbestanddeel dat tot het ondernemingsvermogen van een belastingplichtige behoort;

(b) die - hoogst waarschijnlijk - niet in de verkoopprijs van de aandelen zijn verdisconteerd;

(d) die volgens de Hoge Raad bestanddelen van de prijs van door haar nog te verrichten belaste handelingen zullen vormen.

2.8.23. Inzonderheid het argument in r.o. 32 doet vreemd aan. Indien Investrand vanaf 1 januari 1993 geen aan de BTW onderworpen economische activiteiten had verricht, dan zou zij inderdaad de adviesdiensten ook hebben afgenomen, maar dan was echter het gevaar van cumulatie van BTW niet aanwezig. En dat gevaar is nu juist wel aanwezig gelet op punt (d) hiervoor. Dit botst met de in r.o. 22 aangehaalde herinnering van het HvJ EG dat "de bij de Zesde richtlijn ingevoerde aftrekregeling tot doel heeft de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of voldane btw. Het gemeenschappelijke btw-stelsel waarborgt aldus de volkomen neutraliteit van de belastingdruk op alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat ervan, mits deze activiteiten in beginsel zelf aan de heffing van btw zijn onderworpen." Er zijn kennelijk grenzen aan het neutraliteitsbeginselconform toepassen van de Midland-doctrine (vergelijk eerder onderdeel 2.7.7. van deze bijlage). Ik zie in de zaak Investrand echter geen duidelijke aanwijzing die afbreuk doet aan de door de Hoge Raad in BNB 2003/197 en BNB 2004/363 ingeslagen weg.

2.8.24. Ik concludeer dat de recente jurisprudentie van het HvJ EG geen aanleiding geeft voor een koerswijziging van de Hoge Raad noch voor het stellen van prejudiciële vragen. De jurisprudentie geeft eerder ondersteuning voor de beslissingen van de Hoge Raad. Tot slot zij opgemerkt dat mij geen bij het HvJ EG aanhangige zaken bekend zijn waarin prejudiciële vragen aan de orde zijn over het recht op aftrek van inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van deelnemingen.(81)

2.9. Andersluidende buitenlandse jurisprudentie?

2.9.1. Op grond van het Cilfit arrest is de nationale hoogste rechter gehouden een opgeworpen vraag van gemeenschapsrecht te verwijzen naar het HvJ EG tenzij (a) de vraag niet relevant is voor het geschil, (b) de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het HvJ EG is uitgelegd of (c) de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan. Voordat tot dit laatste besloten kan worden, "dient de nationale rechter ervan overtuigd te zijn dat die oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lid-staten en voor het Hof van Justitie. (...); bij de vraag of zich een dergelijk geval voordoet, moet rekening worden gehouden met de eigen kenmerken van het gemeenschapsrecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de Gemeenschap."(82)

2.9.2. Ik merk op dat Cilfit-criteria noodzakelijkerwijs enige beoordelingsruimte laten voor de hoogste(83) nationale rechters bij de beoordeling of prejudiciële vragen gesteld dienen te worden.(84) Dit nog afgezien van het - zeker met de uitdijende Europese Unie in gedachte - praktische probleem voor een nationale rechter van de ontsluiting van jurisprudentie van buitenlandse collega hoogste rechters.(85)

2.9.3. In verband met de in onderdeel 2.8.17. van deze bijlage aangehaalde, van BNB 2003/197 en BNB 2004/363 afwijkende, opvattingen van enkele buitenlandse belastingautoriteiten zij met het oog op de derde Cilfit-uitzondering opgemerkt dat in de zaak Intermodal is ingegaan op de omstandigheid dat een autoriteit van een ander lidstaat een uitleg geeft (buiten het aanhangige geding), die afwijkt van de uitleg die een hoogste nationale rechter meent te moeten geven. In deze zaak overweegt het HvJ EG grosso modo enerzijds dat een dergelijke omstandigheid de betreffende nationale rechter er toe aan moet zetten om bijzondere aandacht te schenken aan zijn beoordeling of er redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan over de juiste toepassing, maar anderzijds ook dat deze omstandigheid de nationale rechter belet noch om na onderzoek tot de slotsom te komen dat een juiste toepassing evident is noch om dan uiteindelijk te beslissen het HvJ EG niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken.(86) Toegepast op het onderhavige geval (hoewel ik daarbij wel enigszins terughoudend ben nu het HvJ EG in zijn overwegingen en in de prejudiciële beslissing zich uitdrukkelijk toespitst op de specifiek in die zaak aanwezige omstandigheid): de enkele omstandigheid dat een buitenlandse belastingautoriteit een andere mening is toegedaan, verplicht de Hoge Raad nog niet tot het stellen van prejudiciële vragen (maar dwingt wel tot extra zorgvuldigheid bij een beslissing om geen vragen te stellen).

2.9.4. De Hoge Raad heeft gemeend in BNB 2003/197 dat het niet nodig was om prejudiciële vragen te stellen; de Hoge Raad moet van mening zijn geweest dat er sprake was van een 'acte clair' of een 'acte éclairé'. De Hoge Raad heeft zich vervolgens in BNB 2004/363 niet laten verleiden tot het alsnog stellen van prejudiciële vragen, ondanks de aansporing daartoe, de kritiek in de literatuur op het niet stellen ervan in BNB 2003/197, en het aanhalen in de literatuur van - kennelijk afwijkende - buitenlandse jurisprudentie en regelgeving (zie eerder onderdeel 2.2 van deze bijlage).

2.9.5. Het in de onderhavige zaken alsnog stellen van prejudiciële vragen zou in de rede liggen indien na BNB 2004/363 een hoogste buitenlandse rechter expliciet een ander standpunt dan de Hoge Raad heeft ingenomen.

2.9.6. In de door mij onderzochte literatuur die verschenen is na BNB 2004/363 heb ik evenwel geen verwijzing kunnen vinden naar buitenlandse jurisprudentie van een hoogste buitenlandse rechter van een andere lidstaat die van BNB 2003/197 en BNB 2004/363 afwijkt. Er zijn daarentegen wel verwijzingen in de literatuur naar buitenlandse rechtspraak die kennelijk overeenkomt met de arresten van de Hoge Raad.(87)

2.9.7. Opgemerkt zij tot slot dat ook de Staatssecretaris in zijn beroepschriften in cassatie geen andersluidende buitenlandse jurisprudentie heeft aangehaald. Hij is de meest gerede partij om, als deze jurisprudentie er zou zijn, deze in het kader van de diverse - formele en informele - mogelijkheden voor wederzijdse internationale bijstand en informatie-uitwisseling naar voren te brengen. Nu hij dit niet heeft gedaan, ga ik ervan uit dat deze jurisprudentie er niet is.

2.10. Conclusie

Vooropgesteld zij dat ik de beslissingen van de Hoge Raad in BNB 2003/197 en BNB 2004/363 gewenst acht gelet op de achtergrond, en doel en ratio van de omzetbelasting. Probleem is op het eerste gezicht dat de beslissingen moeilijk zijn in te passen in het systeem waarin de omzetbelasting is vormgegeven, welk systeem wijst op een 'alle/beide-wegen-leiden-naar-niet-aftrekbaarheid-leer' ter zake van inkoop-BTW op verkoopkosten van deelnemingen. Ondanks de kritiek na(ar aanleiding van) BNB 2003/197 heeft de Hoge Raad in BNB 2004/363 vastgehouden aan zijn oordeel over de aftrekbaarheid van inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van deelnemingen. Ik meen dat de beslissingen van de Hoge Raad verenigbaar zijn met het systeem van de BTW en de jurisprudentie van het HvJ EG. De verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster is evenals de verkoop van een deelneming door een niet-bemoeiende houdster geen economische activiteit. "Onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft" overweegt de Hoge Raad in BNB 2003/197 overeenkomstig de jurisprudentie van het HvJ EG. Omdat de deelneming eerder aangekocht en gehouden is met het oog op de zeggenschap waardoor het - met aan de BTW onderworpen handelingen gepaard gaande - moeien mogelijk is, kunnen de verkoopkosten aangemerkt worden als algemene kosten en is de daarop drukkende inkoop-BTW pro-rata aftrekbaar.

Geeft de jurisprudentie van het HvJ EG gewezen na BNB 2003/197 aanleiding om te veronderstellen dat de beslissingen van de Hoge Raad onjuist zijn? Ik meen dat het antwoord ontkennend is. Integendeel zelfs: de jurisprudentie van het HvJ EG convergeert juist naar de beslissingen van de Hoge Raad.(88) Zo valt in die jurisprudentie op (a) de consequente overweging dat de verkoop van aandelen/participaties/deelnemingen in beginsel geen economische activiteit is, (b) het enkel nog noemen van de uitzondering van de effectenmakelaar, althans het niet meer noemen van de uitzondering van de 'bemoeihoudster', en (c) het onderkennen van de mogelijkheid dat een prestatie niet in de werkingsfeer van de BTW valt, maar dat de daarop betrekking hebbende BTW niettemin wel in aftrek kan komen (Kretztechnik). Enkel Investrand lijkt ter zake van (c) enigszins in een andere richting te wijzen.

De jurisprudentie van het HvJ EG gewezen na BNB 2003/197 noopt mitsdien noch tot een koerswijziging noch tot het - alsnog - stellen van prejudiciële vragen. Aanleiding daarvoor kan evenmin worden gevonden in recente buitenlandse jurisprudentie, althans er is mij geen expliciet andersluidende jurisprudentie van de hoogste rechter van een andere lidstaat bekend.

3. Aftrek van inkoop-BTW ter zake van kosten in verband met de verkoop van minderheidsdeelnemingen?

3.1. In dit deel van de bijlage ga ik in op de vraag of er ook recht op aftrek bestaat van inkoop-BTW ter zake van kosten die verband houden met de verkoop van minderheidsdeelnemingen.

3.2. Zoals in onderdeel 2.2.9. van deze bijlage aangegeven heeft de Staatssecretaris zich naar aanleiding van BNB 2004/363 neergelegd bij het standpunt van de Hoge Raad met betrekking tot het recht op aftrek van inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van deelnemingen, althans in ieder geval voor de periode tot 1 januari 2007. De Staatssecretaris heeft echter een slag om de arm gehouden door voornoemd standpunt in beginsel alleen te volgen voor zover de kosten betrekking hebben op de verkoop van meerderheidsdeelnemingen. In zijn Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709, V-N 2004/47.13, (hierna: Besluit) geeft de Staatssecretaris naar aanleiding van BNB 2004/363 onder meer aan:

"(...) Uit dit arrest en het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003, nr. 38 253 (BNB 2003/197*) zijn voor de heffing van omzetbelasting met betrekking tot het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij, in ieder geval de volgende situaties te onderkennen.

1. Het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij zijn geen economische activiteiten.

2. Het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij zijn economische activiteiten omdat deze handelingen worden verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen en deze inmenging gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen.

N.b. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is naar mijn mening in deze voor de directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen een meerderheidsparticipatie vereist.

3. Het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij zijn economische activiteiten omdat deze handelingen worden verricht als handelaar.

Voor de heffing van omzetbelasting brengt dit het volgende mede.

Ad. 1. Er kunnen zich hierbij twee situaties voordoen: a. het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden buiten het kader van een onderneming en b. het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden binnen het kader van een onderneming.

a. Indien het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket buiten het kader van een onderneming plaatsvinden, hiervan zal naar mijn oordeel doorgaans sprake zijn, vallen zij buiten het toepassingsgebied van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). De aan deze handelingen toe te rekenen voorbelasting is niet aftrekbaar.

b. Indien het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket binnen het kader van een onderneming plaatsvinden, het gaat dan in het bijzonder om een aandelenpakket van een vennootschap die met de houdstermaatschappij een fiscale eenheid vormt, maken de kosten die betrekking hebben op deze handelingen deel uit van de algemene kosten. De terzake in rekening gebrachte omzetbelasting komt op de voet van artikel 15 van Pro de Wet voor aftrek in aanmerking. De verkoopopbrengst van de aandelen maakt geen deel uit van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (de Beschikking) bedoelde vergoedingen.

Ad. 2. Het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden binnen het kader van een onderneming. De kosten die betrekking hebben op deze handelingen maken deel uit van de algemene kosten. De terzake in rekening gebrachte omzetbelasting komt op de voet van artikel 15 van Pro de Wet voor aftrek in aanmerking. De verkoopopbrengst van het aandelenpakket maakt geen uit van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Beschikking bedoelde vergoedingen.

Ad. 3. Het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden binnen het kader van een onderneming. De verkoop van de aandelen is vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting op grond van artikel 11, lid 1, letter i, 2°, van de Wet. De aan genoemde handelingen toe te rekenen voorbelasting is niet aftrekbaar, tenzij aftrek op grond van artikel 15, lid 2, van de Wet wordt toegestaan.

N.b. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen treden naar mijn mening de onder ad. 3 vermelde gevolgen voor de heffing van omzetbelasting ook op, indien het verwerven, het houden en de verkoop van aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van een onderneming vormen."

(cursivering JO)

3.3. Aftrek van inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten van deelnemingen komt mitsdien naar de mening van de Staatsecretaris alleen aan de orde in situatietypen 1b en 2. Gelet op de omschrijving van de situatietypen en de rechtsgevolgen die beschreven worden neem ik aan dat de Staatssecretaris BNB 2003/197 en BNB 2004/363 plaatst in respectievelijk situatietype 2 en situatietype 1b.

3.4. Ik plaats eerst de volgende twee algemene kanttekeningen bij het Besluit. Ik meen dat de situatietypen die de Staatssecretaris in zijn Besluit onderscheidt niet overeenkomen met de arresten BNB 2003/197 en BNB 2004/363. Er bestaat naar mijn mening geen essentieel verschil tussen beide arresten.(89) Zoals in onderdeel 2.3.2. van deze bijlage aangegeven heeft de Hoge Raad in beide zaken dezelfde redenering gebruikt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt geen verschil tussen situatietype 1b en 2. Het gaat om de vaststelling of de verkoop van de deelneming plaatsvindt binnen het kader van de onderneming (maar niet als effectenmakelaar). Is dat het geval dan is de inkoop-BTW ter zake van de verkoopkosten (pro rata) aftrekbaar. Ten tweede zij opgemerkt dat de Staatssecretaris - gelet op de omschrijving van situatietype 2 - kennelijk uit de jurisprudentie van de Hoge Raad afleidt dat de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster wel een economische activiteit is. Zoals in onderdeel 2.4. van deze bijlage aangegeven meen ik evenwel (uiteindelijk) uit BNB 2003/197 en BNB 2004/363 te kunnen afleiden dat de Hoge Raad een dergelijke transactie aanmerkt als niet zijnde een economische activiteit.

3.5. De Staatssecretaris geeft aan dat naar zijn mening voor de directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen een meerderheidsparticipatie vereist is gelet op jurisprudentie van het HvJ EG. Mede gelet op de toelichting in de beroepsschriften in cassatie in onderhavige zaken volgt uit dit standpunt dat de Staatssecretaris een verkoop van een minderheidsdeelneming in situatietype 1a plaatst, waardoor er naar zijn mening geen recht op aftrek bestaat van de inkoop-BTW op de kosten die verband houden met de verkoop van een dergelijke deelneming. Bij het standpunt van de Staatssecretaris zijn vraagtekens geplaatst in de literatuur, onder andere ter zake van de ongespecificeerde verwijzing naar de jurisprudentie van het HvJ EG.(90)

3.6. Uit de beroepsschriften in cassatie kan worden afgeleid dat de jurisprudentie, waaraan de Staatssecretaris in het Besluit refereert, de zaak Wellcome Trust betreft.

"Van het houden en leveren van aandelen in het kader van een inmenging in het beheer, kan slechts worden gesproken wanneer de overdrager - naast het verrichten van andere economische activiteiten - door het bezit van zijn aandelenpakket een beleidsbepalende rol speelt in de deelneming waarin de aandelen gehouden worden. Een dergelijke beleidsbepalende rol is niet goed voorstelbaar met een minderheidspakket. (...) Zie in dit verband ook het arrest van het Hof van Justitie EG van 20 juni 1996, C-155/94 (Wellcome Trust). (...)"(91)

3.7. Het kan de Staatssecretaris worden nagegeven dat in de zaak Wellcome Trust een verwijzing naar meerderheidsparticipaties te vinden is.

"35 Wel volgt uit artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn, dat handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, binnen het toepassingsgebied van de BTW kunnen vallen. Dit is met name het geval wanneer die handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van effectenmakelaar dan wel in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (...). Uit de verwijzingsbeschikking volgt evenwel, dat het de trust verboden is zich met precies deze activiteiten in te laten, nu hij gehouden is zoveel als redelijkerwijs mogelijk is ervoor te zorgen, dat hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheden geen handelsactiviteiten verricht, en hij geen meerderheidsparticipatie mag hebben in andere vennootschappen.

36 Bijgevolg, en afgezien van de vraag of de betrokken activiteiten van soortgelijke aard zijn als die van een investeringsmaatschappij of een pensioenfonds, moet worden geconcludeerd, dat een trust die zich in de door de verwijzende rechter beschreven situatie bevindt, vanuit het oogpunt van artikel 4 van Pro de richtlijn moet worden geacht zich te beperken tot het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder."

(cursivering JO)

3.8. In de literatuur is echter terecht opgemerkt dat in de casus die in BNB 2003/197 aan de orde was, er geen sprake was van een 50%-belang en derhalve niet van een meerderheidsparticipatie.(92) Het Besluit spoort in zoverre derhalve niet met het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2003/197.

3.9. Voorts wordt in de literatuur gewezen op het - eerder in onderdeel 2.8.20. van deze bijlage aangehaalde - arrest BNB 2006/88. Aan dit arrest op zichzelf kan naar mijn mening evenwel niets worden afgeleid dat bijdraagt aan het antwoord op de vraag naar de aftrekbaarheid van inkoop-BTW die verband houdt met de verkoop van een minderheidsparticipatie. De Hoge Raad schetst weliswaar in r.o. 3.6 van dat arrest een variant waarin tot aftrekbaarheid wordt gekomen van de in geding zijnde inkoop-BTW, die betrekking heeft op kosten gemaakt voor de inning van een vordering ontstaan door de verkoop van een 43,47%-belang in een deelneming, welke verkoop plaatsvond in een periode waarin van belastingplicht nog geen sprake was. Maar in de redenering, die aan de variant ten grondslag ligt en in r.o. 3.6 wordt weergegeven, wordt het verband van de kosten met de verkoop van de deelneming niet genoemd en wordt juist het verband met de tot het vermogen van de belastingplichtige behorende vordering, alsmede het 'algemene kosten'-karakter van de voornoemde kosten, benadrukt.

3.10. Essentieel voor het recht op aftrek van inkoop-BTW ter zake van kosten gemaakt in verband met de verkoop van een deelneming is of deze verkoop plaatsvindt binnen het kader van de onderneming van de belastingplichtige (vergelijk r.o. 3.3.3. in BNB 2004/363). Dit ter onderscheiding van het verkopen van een deelneming buiten het kader van de onderneming waarbij het verkopen vergelijkbaar is met het verkopen van een deelneming door een particuliere investeerder. De situatie van een effectenmakelaar buiten beschouwing latend, is voor het binnen het kader van de onderneming kunnen plaatsen vereist dat eerder 'gemoeid' werd in het beheer van de verkochte deelneming en dat het houden van de deelneming daarbij een wezenlijke functie vervulde.

3.11. Ter zake van het begrip 'moeien' heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 26 augustus 1998, nr. 33 662, BNB 1999/51, met noot Finkensieper, overwogen:

"3.3 (...) betekent het begrip 'moeien' naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, het zich bezighouden met het beleid van de ondernemingen dat door de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, wordt uitgevoerd en valt het vervullen van een financieel en fiscaal coördinerende rol daarbuiten."

3.12. Opgemerkt zij dat BNB 1999/51 is gewezen voordat het HvJ EG in de zaak Floridienne en Berginvest overwoog (zie eerder onderdeel 2.4.4. van deze bijlage):

"19. (...) dat een inmenging in het beheer van de dochterondernemingen, die gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen op grond van artikel 2 van Pro die richtlijn, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten door Floridienne en Berginvest ten behoeve van hun dochterondernemingen, als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd."

In de zaak Floridienne en Berginvest (evenals in daarop voortbouwende zaken) staat echter niet de inhoud van het begrip 'moeien' centraal, maar de vraag wanneer 'moeien' als een economische activiteit kan worden aangemerkt. En dit laatste blijkt alleen het geval te zijn wanneer het 'moeien' gepaard gaat met aan de BTW onderworpen handelingen.(93)

3.13. Indien een belastingplichtige zich 'moeit' in het beheer van een deelneming én dit moeien gepaard gaat met het verrichten van (potentieel) aan de BTW onderworpen handelingen kan de deelneming worden geplaatst in de ondernemingssfeer van de belastingplichtige. Moeien is een bijzonder vorm van inmengen in het beheer van een vennootschap. Ook een zelfstandige interim-manager kan zich immers in het beheer inmengen. Moeien is het inmengen in het beheer van een vennootschap welke inmenging verband houdt met het hebben van zeggenschap die voorvloeit uit het aandelenbezit in die vennootschap. De deelneming heeft dan een wezenlijke functie in de onderneming van de belastingplichtige. Het houden van de deelneming, inzonderheid de daarmee verbonden zeggenschap, stelt de belastingplichtige in staat te moeien en de daarmee gepaarde gaande aan de BTW onderworpen handelingen te verrichten.

3.14. Het inmengen in het beheer van een deelneming vereist naar mijn mening niet per se dat er een meerderheidsbelang in de deelneming is. Met name indien geen van de aandeelhouders een meerderheidsbelang heeft is het naar mijn mening goed voorstelbaar dat een minderheidsaandeelhouder een beleidsbepalende rol heeft in - zich moeit in het beheer van - de deelneming. Opgemerkt zij verder dat het niet zozeer gaat om het (financiële) belang - de vermogensrechten -, maar om de zeggenschap (vergelijk onderdelen 2.6.6.-2.6.9. van deze bijlage). Zeggenschap stelt in staat te moeien. Zeggenschap en belang behoeven geen evenredige grootheden te zijn. Zo is een klein belang met een grote mate van zeggenschap denkbaar (bijvoorbeeld prioriteitsaandelen). Reeds door aan te sluiten bij een meerderheidsbelang in plaats van bij de zeggenschap is het standpunt van de Staatssecretaris naar mijn mening in zijn algemeenheid niet juist. Opgemerkt zij wel dat de grootte van het belang een indicatie kan zijn voor de mate van zeggenschap en voor de vraag of er gemoeid wordt.

3.15. De vraag of een aandeelhouder zich moeit in het beheer van de deelneming is naar het mij voorkomt vooral een feitelijke vraag. Het dient te gaan om het daadwerkelijk uitoefenen van de zeggenschapsrechten door in te mengen in het beheer van de deelneming. Niettemin kunnen wel een aantal eerste gezichtspunten worden gegeven:

(a) moeien is in het geval van een meerderheidsbelang eerder aannemelijk dan in het geval van een minderheidsbelang;

(b) moeien is in het geval van een minderheidsbelang eerder aannemelijk indien het belang tezamen met het belang van gelieerde partijen een meerderheidsbelang vormt;

(c) moeien in het geval van een minderheidsbelang is minder aannemelijk wanneer een andere niet-gelieerde aandeelhouder (dan wel een niet-gelieerde groep van wel met elkaar gelieerde aandeelhouders) een meerderheidsbelang heeft dan wanneer dit laatste niet het geval is;

(d) moeien in het geval van een minderheidsbelang is eerder aannemelijk wanneer het belang het grootste is ten opzichte van het belang van elk van de andere aandeelhouders.

3.16. Gelet op het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat aftrek van inkoop-BTW ter zake van kosten gemaakt in verband met de verkoop van een deelneming ook aan de orde kan komen indien die deelneming een minderheidsparticipatie is.(94) Die deelneming dient dan wel een wezenlijke functie te hebben vervuld in de onderneming van de belastingplichtige. Dit is het geval wanneer de belastingplichtige door het houden van de deelneming in staat was zich te 'moeien' in het beheer van de deelneming en de daarmee gepaard gaande aan BTW onderworpen handelingen te verrichten. De mate van zeggenschap is in dit verband meer relevant dan de grootte van het belang, al bestaat daar normaliter wel een verband tussen. Of er in een concrete situatie daadwerkelijk wordt 'gemoeid' is uiteindelijk sterk verweven met de waardering van de feiten en omstandigheden.

1 HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94, BLP, V-N 1995/3030, (hierna: BLP).

2 Opgemerkt zij dat in de literatuur discussie bestaat over de reikwijdte van de zaak BLP. De discussie ziet vooral op de vraag of het HvJ EG in deze zaak heeft beslist, dan wel (impliciet) heeft bevestigd, dat de verkoop van een deelneming door een belastingplichtige - niet zijnde een effectenmakelaar - een vrijgestelde handeling is of dat het HvJ EG hierover niet heeft geoordeeld maar dit slechts heeft aangenomen omdat de verwijzende rechter dit als een gegeven in de vraagstelling had opgenomen.

3 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/788, onderdeel 12, met verwijzingen. Ook K.M. Braun, Wel, of toch geen aftrekrechten voor begeleidende diensten bij verkoop deelneming?, BTW-bulletin, 2004/6, p. 8 merkt op "verder is bekend dat rechters in andere lidstaten het standpunt van de Hoge Raad niet delen", maar dit wordt verder niet onderbouwd met verwijzingen.

4 Van Hilten in haar annotaties in BNB 2003/197 en BNB 2004/363, onderdeel 1. Vergelijk ook M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, FED fiscale studieserie, tiende druk, Deventer: Kluwer, 2005, p. 298 die menen dat het resultaat van onder andere BNB 2003/197 "in elk geval in overeenstemming [is] met doel en strekking van de omzetbelasting."

5 Hierna: Wet OB.

6 A-G Wattel, onderdeel 7.29.

7 A-G Wattel, onderdeel 7.6 en 7.18, maakt een uitzondering voor het geval dat de verkoop van de deelneming materieel gelijk moet worden gesteld met de overdracht van een algemeenheid van goederen. Ik laat deze uitzondering verder buiten beschouwing.

8 A-G Wattel, onderdeel 7.18, zie tevens onderdelen 7.4 en 7.6.

9 A-G Wattel, onderdeel 7.10.

10 De beslissingen van de Hoge Raad in BNB 2003/197 en BNB 2004/363 zijn ook in de buitenlandse literatuur niet onopgemerkt gebleven; zie bijvoorbeeld R. Korf, Folgen des KapHag-Urteils des EuGH zur Umsatzsteuer bei Aufnahme von Gesellschaftern gegen Bareinlage, Der Betrieb, 2003, p. 1705-1709, D. Stas, EDM: het finale holdingarrest?, T.F.R., 2004, nr. 276, p. 775 e.v. en C. Amand en F. de Rick, Is de BTW op kosten gerelateerd aan de verkoop van aandelen aftrekbaar?, T.F.R., 2005, nr. 276, p. 155 e.v.

11 Bijvoorbeeld Van Hilten in haar annotaties in BNB 2004/285 en BNB 2004/363, A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964, A. van Dongen, Handelingen in aandelen en andere waardepapieren, BTW-Brief, 2004/10, p. 3-8 en J.P.W.H.T. Becks, Aftrek voor niet-belastbare handelingen na 1 januari 2007?, BTW-brief, 2007/2, p. 6.

12 Met name H.W.M. Van Kesteren, Verkoop aandelen door een moeiende houdster: een prestatie!, opinie, NTFR 2004/1704, en J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828, onderdelen 3 en 5.

13 Wet van 14 december 2006, Stb. 682, Belastingplan 2007, artikel VIII, onderdeel H.

14 Kamerstukken I, 2006-2007, 30 804, C, p. 15.

15 Kamerstukken I, 2006-2007, 30 804, D, p. 20.

16 Vergelijk H.W.M. van Kesteren en J.B.O. Bijl, Aftrek en handelingen die buiten het bereik van de btw blijven, WFR 2006/1379, J.T. Sanders, Belastingplan 2007 en de wijzigingen in de Wet OB 1968: Hebben Wij Beatrix, ..., enz. enz. enz. wat te verbergen???, BTW-brief, 2006/11, p. 16, W.A.P. Nieuwenhuizen, Charles-Tijmens (btw) hoorde niet in het Belastingplan 2007, opinie, NTFR 2007/1, J.P.W.H.T. Becks, Aftrek voor niet-belastbare handelingen na 1 januari 2007?, BTW-brief, 2007/2, p. 3-7, M.M.W.D. Merkx, Nieuwe regels voor btw en privé-gebruik, WPNR, 2007, p. 174 en K.M. Braun, Aanpassingen in de Wet op de omzetbelasting 1968 in verband met het arrest Charles en Charles Tijmens, MBB, 2007, p. 74.

17 Bijvoorbeeld A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, De houdstermaatschappij: Geknipt voor de BTW, WFR 1999/264, onderdeel 3.1.3., K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, proefschrift, 2002, p. 107, (beiden nog vóór BNB 2003/197), en J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828, onderdeel 3, alsmede de Staatssecretaris in zijn (ingetrokken) Besluit van 11 augustus 2003, nr. CPP2003/1951, V-N 2003/39.20.

18 Vergelijk r.o. 3.1. in BNB 2003/197 en r.o. 3.1.1. in BNB 2004/363.

19 Vergelijk tweede volzin van r.o. 3.3.4. in BNB 2003/197 en tweede volzin van r.o. 3.3.3. in BNB 2004/363.

20 Ik gebruik uitdrukkingen als 'ondernemingssfeer' en 'binnen het kader van de onderneming'. Ook de term 'ondernemersdeel' wordt wel gehanteerd. Zie over het 'knippen' van een houdstermaatschappij in een ondernemersdeel en een niet-ondernemersdeel bijvoorbeeld A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, De houdstermaatschappij: Geknipt voor de BTW, WFR 1999/264 en M.M.W.D. Merks, BTW-ondernemerschap: begrensd of grenzeloos?, BTW-bulletin, 2006/4, p. 4-9-12. Vergelijk ook A-G Wattel, onderdeel 7.3, die ter zake van een houdstervennootschap in haar verhouding met participaties onderscheid maakt tussen de beleggingssfeer en de ondernemingssfeer, welke laatste sfeer weer onderverdeeld wordt in een deelnemingssfeer en een voorraadsfeer. Zie verder over vermogensetikettering van aandelen J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828, onderdeel 3, die overigens meent dat terzake de jurisprudentie van de Hoge Raad 'volstrekt onduidelijk [is]'.

21 Vergelijk r.o. 3.3.4. in BNB 2004/363. Zie ook reeds na BNB 2003/197 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/788, onderdeel 4 en de redactie van Vakstudienieuws in V-N 2003/18.16.

22 Vergelijk vierde volzin van r.o. 3.3.4. in BNB 2003/197.

23 Vergelijk vijfde volzin van r.o. 3.3.4. in BNB 2003/197 en r.o. 3.3.4. in BNB 2004/363.

24 Vergelijk zesde volzin van r.o. 3.3.4. in BNB 2003/197.

25 Zie bijvoorbeeld A-G Wattel, onderdeel 7.10, A. van Dongen, Handelingen in aandelen en andere waardepapieren, BTW-Brief, 2004/10, p. 6 en J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828, onderdeel 5.

26 Van Hilten lijkt in haar annotatie in BNB 2003/197 van het tweede uit te gaan.

27 Vergelijk A-G Wattel, onderdelen 7.9 en 7.21, A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964, onderdelen 2.1 en 6, Walter van de Corput, How to by-pass unwelcome case law - A guide in 7 steps, VAT monitor, 2003, p. 266. Twijfel is te lezen bij J.L. Krüsel, Holdings en BTW: wordt vervolgd..., MBB, 2005/27, onderdeel 3. Opgemerkt dient wel te worden dat Van Dongen (onderdeel 5.1) een slordigheid van de Hoge Raad vermoedt, omdat het aanmerken van de verkoop als economische activiteit niet rijmt met het uiteindelijke oordeel.

28 Vergelijk A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964, onderdelen 2.1 en 5.1, J.L. Krüsel, Holdings en BTW: wordt vervolgd..., MBB, 2005/27, onderdeel 3 en J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828, onderdeel 3.3.1.

29 HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90, Polysar, V-N 1991/2140, (hierna: Polysar).

30 HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99, Floridienne SA en Berginvest SA, V-N 2000/53.17, (hierna: Floridienne en Berginvest).

31 HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94, Wellcome Trust Ltd, V-N 1997/1034, (hierna: Wellcome Trust).

32 Vergelijk met betrekking tot de tweede uitleg A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964, onderdeel 4.3, die opmerkt dat de van Polysar afkomstige mantra uitsluitend betrekking heeft op het onderscheid tussen belastingplichtige en niet-belastingplichtige houdsters.

33 Overigens komt bij mij de vraag op wat nog de relevantie is van het al dan niet inmengen als economische activiteit voor het hebben van de hoedanigheid van belastingplichtige. Het al dan niet inmengen als economische activiteit wordt immers afhankelijk gesteld van het al dan niet gepaard gaan met aan de BTW onderworpen handelingen. Op basis van deze laatste handelingen zou de vennootschap evenwel ook reeds de hoedanigheid van belastingplichtige hebben. Zie ook J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828, onderdeel 2 die meent dat moeien geen betekenis heeft voor het ondernemerschap.

34 Naast de situatie van de 'effectenmakelaar' en de situatie van de 'bemoeihoudster' wordt overigens op basis van het arrest HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94, Régie Dauphinoise, BNB 1997/38, met noot Van Hilten (met name r.o. 18) in de doctrine de zogenaamde 'verlengstuk'-situatie, waarbij het verwerven, houden en/of vervreemden van aandelen een noodzakelijk verlengstuk vormt van de belastbare activiteit, onderscheiden als een derde uitzondering op het uitgangspunt dat bij het verwerven, houden en/of vervreemden van aandelen in beginsel niet wordt opgetreden als belastingplichtige; zie bijvoorbeeld A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, De houdstermaatschappij: Geknipt voor de BTW, WFR 1999/264, onderdeel 2 en B. Terra en J. Kajus, A guide to the European VAT directives, internet IBFD, Part 3: commentary, onderdeel 11.8.3.5.

35 Vergelijk tevens bijvoorbeeld HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95, Harnas&Helm, BNB 1997/386, met noot Van Hilten, r.o. 16.

36 Bijvoorbeeld A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/788, onderdeel 7 en Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709, V-N 2004/47.13.

37 Zie ook bijvoorbeeld Van Hilten in haar noot in BNB 2004/285, H.W.M. Van Kesteren, Verkoop aandelen door een moeiende houdster: een prestatie!, opinie, NTFR 2004/1704, H. Hop en S.L. Kastelein, BTW-gevolgen bij verkoop van aandelen door een holding, BTW-bulletin, 2004/9, p. 2-3 en J.L. Krüsel, Holdings en BTW: wordt vervolgd..., MBB, 2005/27, onderdeel 3. Kennelijk anders de Staatssecretaris in zijn Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709, V-N 2004/47.13.

38 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/788, onderdeel 3. Ook de redactie van de Vakstudienieuws menen in hun aantekening bij de conclusie van A-G Wattel (V-N 2003/37.21) dat dit 'wellicht de crux' van BNB 2003/197 is.

39 A-G Wattel, onderdeel 7.28.

40 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/788, onderdeel 6 en A-G Wattel, onderdelen 7.9 en 7.26-7.27.

41 Floridienne en Berginvest, r.o. 17-23.

42 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/788, onderdeel 6 en A-G Wattel, onderdeel 7.27. Vergelijk tevens M.M.W.D. Merkx, Verkoop aandelen en art. 31 Wet Pro OB 1968, Forfaitair 2005/155, onderdeel 2.2.

43 Een deelneming zou als een soort bedrijfsmiddel kunnen worden gezien; zie bijvoorbeeld A. van Dongen, Spiegelbeeld van CIBO. Aftrek van voorbelasting bij verkoop aandelen, BTW-Brief, 2003/6-7, p. 9 en J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828, onderdelen 3.2 en 3.3.

44 HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98, Midland Bank Plc, BNB 2001/118, met noot Van Hilten, (hierna: Midland).

45 HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98, Abbey National Plc, V-N 2001/15.26, (hierna: Abbey).

46 Zoals eerder opgemerkt bestaan er twijfels in de literatuur over de reikwijdte van de BLP zaak op een bepaald punt; zie eerder voetnoot 2 in deze bijlage. De twijfels zien niet op overige punten; zie bijvoorbeeld Van Hilten in haar noot in BNB 2004/285: "Voor het overige is er met het dictum van het Hof van Justitie in de BLP-zaak op zichzelf niets mis: `wanneer een belastingplichtige diensten verricht voor een andere belastingplichtige, die deze diensten voor een vrijgestelde handeling gebruikt, (heeft) deze laatste (...) geen recht op aftrek van voorbelasting, ook niet wanneer het doel van de vrijgestelde handeling uiteindelijk is gelegen in het verrichten van een belaste handeling'. Dat oordeel blijft staan (...)."

47 Vergelijk A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964, onderdeel 2.4.

48 Vergelijk A-G Wattel, onderdelen 7.5, 7.19-7.22 en 7.28.

49 Vergelijk D. Stas, EDM: het finale holdingarrest?, T.F.R., 2004, nr. 276, p. 775 e.v.

50 Ook Van Hilten geeft in onderdeel 1 van haar noot in BNB 2004/363 aan in de zaak Abbey aanknopingspunten te zien voor de beslissing van de Hoge Raad ter zake van de aftrekbaarheid van inkoop-BTW op verkoopkosten van deelnemingen.

51 Vergelijk A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964, onderdeel 5.2 die positief staat tegenover de gedachte dat een beroep op het neutraliteitsbeginsel soelaas biedt voor aftrekbaarheid van inkoop-BTW op verkoopkosten van deelnemingen.

52 HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00, Cibo Participations SA, V-N 2001/55.7, (hierna: Cibo).

53 Het is juist deze verwijzing waarbij in de doctrine vraagtekens zijn geplaatst. Zie bijvoorbeeld A-G Wattel, onderdelen 7.5, 7.19 en 7.27, Braun in zijn aantekening in FED 2003/365, A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie, WFR 2003/788, onderdeel 6, Walter van de Corput, How to by-pass unwelcome case law - A guide in 7 steps, VAT monitor, 2003, p. 266-267, A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964, onderdeel 5.2, A. van Dongen, Handelingen in aandelen en andere waardepapieren, BTW-Brief, 2004/10, p. 7 en D. Stas, EDM: het finale holdingarrest?, T.F.R., 2004, nr. 276, p. 775 e.v.

54 Mijn voetnoot: hier dringt een verschil zich op tussen een 'bemoeihoudster' en een effectenmakelaar. De aankoop van een deelneming door een effectenmakelaar gebeurt met het oog op de wederverkoop ervan, wat bij een bemoeihoudster niet het geval is omdat bij haar de deelneming geen 'voorraad' maar een soort bedrijfsmiddel is. Bij een effectenmakelaar bestaat dus wel een verband met de - voor de aankoop van een deelneming gebruikte - diensten en in een later stadium verrichte handeling (zij het dat die vrijgesteld is).

55 B. Terra en J. Kajus, A guide to the European VAT directives, internet IBFD, Part 3: commentary, onderdeel 11.8.3.7. Zie verder ook A. van Dongen, Spiegelbeeld van CIBO. Aftrek van voorbelasting bij verkoop aandelen, BTW-Brief, 2003/6-7, p. 8.

56 Vergelijk A-G Wattel, onderdeel 7.30: "De begeleidings-BTW bij de verwerving van een deelneming zou (...) naar streng recht onaftrekbaar moeten zijn wegens ontbreken van gebruik voor belaste prestaties."

57 HvJ EG 26 juni 2003, nr. C-442/01, KapHag, V-N 2003/34.14, (hierna KapHag), tevens onder meer gepubliceerd in NTFR 2003/1146, met commentaar Van Kesteren en FED 2003/552 met aantekening Swinkels, en besproken door A.J. van Doesum, Werk in uitvoering - de zaak-Kaphag, BTW-bulletin, 2003/7-8, p. 7-9.

58 Zie bijvoorbeeld Van Kesteren in zijn commentaar in NTFR 2003/1146, die wel aangeeft door de verwijzing in het arrest naar de zaak Wellcome Trust aan het twijfelen te worden gebracht. Anders waarschijnlijk A-G Colomer in de conclusie voor de zaak KapHag, alsmede A.J. van Doesum, Werk in uitvoering - de zaak-Kaphag, BTW-bulletin, 2003/7-8, p. 9 die vermoedt dat KapHag geen recht op aftrek heeft.

59 Opgemerkt zij wel in verband met beslissing (b) van de Hoge Raad dat in de conclusie van A-G Colomer voor de zaak KapHag (m.n. onderdelen 36, 43 en 50 in samenhang) ter zake van het recht op aftrek wel een soort 'alle/beide-wegen-leiden-naar-niet-aftrekbaarheid-leer' lijkt door te klinken.

60 Vergelijk H.W.M. Van Kesteren, Verkoop aandelen door een moeiende houdster: een prestatie!, opinie, NTFR 2004/1704 en M.M.W.D. Merkx, Verkoop aandelen en art. 31 Wet Pro OB 1968, Forfaitair 2005/155, onderdeel 2. Anders bijvoorbeeld Van Hilten in haar noot in BNB 2004/285; ook R. Korf, Folgen des KapHag-Urteils des EuGH zur Umsatzsteuer bei Aufnahme von Gesellschaftern gegen Bareinlage, Der Betrieb, 2003, p. 1707-1708 en C. Amand en F. de Rick, Is de BTW op kosten gerelateerd aan de verkoop van aandelen aftrekbaar?, T.F.R., 2005, nr. 276, p. 155 e.v. lijken na KapHag op het spoor van de Hoge Raad te zitten.

61 HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01, EDM, BNB 2004/285, met noot Van Hilten, (hierna: EDM), tevens onder meer gepubliceerd in FED 2004/533 met aantekening Swinkels en in NTFR 2004/669 met commentaar Sanders, en besproken door A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964, G.J. van Norden, De zaak EDM: Every Doubt Maintained of even more doubts?, BTW-brief 2004/6-7, p. 3-7 en R.A. Wolf, EDM: New Guidance from Luxembourg, VAT monitor, 2004, p. 251-255.

62 De meningen zijn evenwel ook verdeeld over de vraag of EDM wel of niet een bemoeihoudster is. Van Hilten meent namelijk dat dit wel het geval is (zie de annotatie, met name noot 55, in BNB 2004/285). Evenals Van Kesteren neigen B. Terra en J. Kajus, A guide to the European VAT directives, internet IBFD, Part 3: commentary, onderdeel 11.8.3.7 er toe dat dit niet het geval is. Twijfel over deze vraag is verder te zien bij A. van Dongen, Handelingen in aandelen en andere waardepapieren, BTW-Brief, 2004/10, p. 4 en G.J. van Norden, De zaak EDM: Every Doubt Maintained of even more doubts?, BTW-brief 2004/6-7, p. 4, die wel de indruk heeft dat het HvJ EG de deelnemingen van EDM als pure investeringen heeft gezien.

63 Vergelijk G.J. van Norden, De zaak EDM: Every Doubt Maintained of even more doubts?, BTW-brief 2004/6-7, p. 4.

64 Vergelijk G.J. van Norden, De zaak EDM: Every Doubt Maintained of even more doubts?, BTW-brief 2004/6-7, p. 4.

65 Vergelijk M.M.W.D. Merkx, Verkoop aandelen en art. 31 Wet Pro OB 1968, Forfaitair 2005/155, onderdeel 1.

66 Vergelijk R.A. Wolf, EDM: New Guidance from Luxembourg, VAT monitor, 2004, p. 252 en A. van Dongen, Handelingen in aandelen en andere waardepapieren, BTW-Brief, 2004/10, p. 4 en 6.

67 Veel auteurs menen overigens in zijn algemeenheid dat de zaak EDM niet de gewenste duidelijkheid biedt over het aftrekrecht van inkoop-BTW ter zake van verkoopkosten deelnemingen, zie bijvoorbeeld Swinkels in zijn aantekening in FED 2004/533, Sanders in zijn commentaar in NTFR 2004/669, aantekening redactie Vakstudienieuws in V-N 2004/35.21, G.J. van Norden, De zaak EDM: Every Doubt Maintained of even more doubts?, BTW-brief 2004/6-7, p. 4-5, A. van Dongen, Handelingen in aandelen en andere waardepapieren, BTW-Brief, 2004/10, p. 4 en 6-7 en K.M. Braun, Wel, of toch geen aftrekrechten voor begeleidende diensten bij verkoop deelneming?, BTW-bulletin, 2004/6, p. 8. Zie ook B. Terra en J. Kajus, A guide to the European VAT directives, internet IBFD, Part 3: commentary, onderdeel 11.8.3.7: "it seems to us that with regard to the sale of shares by actively involved holding companies we remain in the mystic twilight of VAT."

68 HvJ EG 21 oktober 2004, nr. C-08/03, Bank Brussel Lambert, V-N 2004/61.10, (hierna: BBL), tevens onder meer gepubliceerd in FED 2004/654 met aantekening Swinkels en in NTFR 2004/1615 met commentaar Nieuwenhuizen.

69 Zie hierover bijvoorbeeld de redactie van de Vakstudienieuws in V-N 2004/61.10 en M.S. Hartendorf, De BBL-zaak: over de BTW-positie van beleggingsfondsen en vermogensbeheerders, WFR 2005/438, onderdeel 3.7.

70 HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03, Kretztechnik, BNB 2005/313, met noot Van Hilten, (hierna: Kretztechnik), tevens onder meer gepubliceerd in FED 2005/122 met aantekening Swinkels en in NTFR 2005/754 met commentaar Sanders, en besproken door G.J. van Bruggen en D.D. Brouwer, Kretztechnik: een stukje vaktechniek?, BTW-brief 2005/6-7, p. 11-16 en M.M.W.D. Merkx, Emissie aandelen; geen prestatie wel aftrek!, BTW-bulletin, 2005/9, nr. 4, p. 4-8.

71 Vergelijk G.J. van Norden, Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties, BTW-brief 2006/1, p. 5. Verder zij er nog op gewezen dat in de Duitse literatuur wordt benadrukt dat het in de zaak Kretztechnik om de uitgifte van nieuwe aandelen gaat en wordt betwijfeld of de zaak Kretztechnik, waaronder het oordeel met betrekking tot het recht op aftrek van inkoop-BTW, één op één toepasbaar is ter zake van de plaatsing op de beurs van reeds bestaande aandelen, omdat in dat geval vergroting van het vermogen ontbreekt; zie bijvoorbeeld het commentaar bij de zaak Kretztechnik van V. Posegga in Europäisches Wirtschafts- & Steuerrechts, 2005, p. 478-479 en K. Schuck en D. Puth, Umsatzsteuerliche Behandlung der Kommissionsgeschäfte von Banken bei Börsengängen, Umsatzsteuer-Rundschau, 2006, p. 369-375.

72 Ik merk overigens wel op dat de eerste volzin van r.o. 58 haaks lijkt te staan op beslissing (a) van de Hoge Raad.

73 Vergelijk B. Terra en J. Kajus, A guide to the European VAT directives, internet IBFD, Part 3: commentary, onderdeel 11.8.3.3.

74 Bijvoorbeeld Van Hilten in haar annotatie in BNB 2004/363, A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964, onderdeel 5, A.J. van Doesum, Werk in uitvoering - de zaak-Kaphag, BTW-bulletin, 2003/7-8, p. 9 en G.J. Van Norden, Algemeenheid van goederen in de BTW weer op de agenda, WFR 2004/1824, onderdeel 3.3. De twijfel hierover is ook te lezen in de 'alle/beide-wegen-leiden-naar-niet-aftrekbaarheid-leer'.

75 Bijvoorbeeld G.J. van Bruggen en D.D. Brouwer, Kretztechnik: een stukje vaktechniek?, BTW-brief 2005/6-7, p. 15. Vergelijk ook het commentaar van Sanders in NTFR 2005/754: "we kunnen vaststellen dat [BNB 2003/197 en BNB 2004/363] qua resultaat in lijn [zijn] met het arrest Kretztechnik."

76 Zie bijvoorbeeld G.J. van Norden, Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties, BTW-brief 2006/1, p. 5-6.

77 Opgemerkt zij verder dat volgens C. Amand en F. de Rick, Is de BTW op kosten gerelateerd aan de verkoop van aandelen aftrekbaar?, T.F.R., 2005, nr. 276, p. 155 e.v. de Belgische Administratie de positie inneemt dat, verwijzend naar de zaak BLP, de BTW op kosten gemaakt in het kader van de verkoop van aandelen niet in aftrek mag worden gebracht. Een bezoek aan de website van de Belgische fiscus (www.fisconet.fgov.be) leert dat dit standpunt kennelijk nog niet gewijzigd is, nu onder nummer 45/77 van het 'BTW commentaar' nog steeds is opgenomen het antwoord op een parlementaire vraag in 2000, naar welk antwoord de voornoemde auteurs verwezen voor het standpunt van de Belgische fiscus.

78 HMRC Reference: BB 21/05: 23 November 2005, te vinden via: http://customs.hmrc.gov.uk

79 HvJ EG 8 februari 2007, nr. C-435/07, Investrand BV, V-N 2007/12.19, (hierna: Investrand), tevens onder meer gepubliceerd in NTFR 2007/263 met commentaar Sanders.

80 HR 2 december 2005, nr. 40 826, BNB 2006/88, tevens onder meer gepubliceerd in NTFR 2005/1626 met commentaar Nieuwenhuizen.

81 Een zijdelings relevante aanhangige zaak is wel die van Securenta, met zaaknummer C-437/06, waarin het Finanzgericht Nedersaksen prejudiciële vragen heeft gesteld over het recht op aftrek, althans de berekening van de hoogte, in het geval dat de belastingplichtige tegelijkertijd ondernemingsactiviteiten en niet-ondernemingsactiviteiten verricht.

82 HvJ EG 6 oktober 1982, nr. C-283/81, Cilfit S.r.l., NJ 1983/55, (hierna: Cilfit).

83 Een nationale rechter waarvan de beslissingen volgens het nationale recht vatbaar zijn voor hoger beroep mag het HvJ EG om een prejudiciële beslissing verzoeken, maar is daartoe niet verplicht; zie bijvoorbeeld meer recentelijk HvJ EG 15 september 2005, nr. C-495/03, Intermodal Transports BV, BNB 2006/20, met noot Van Brummelen, (hierna: Intermodal), r.o. 28.

84 Vergelijk Intermodal, r.o. 37: "(...) laat de uit het reeds aangehaalde arrest Cilfit e.a. voortvloeiende rechtspraak het aan het uitsluitende oordeel van de nationale rechterlijke instantie over, of de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht dermate voor de hand ligt dat er geen enkele ruimte voor redelijke twijfel is en zij er derhalve van kan afzien, het Hof een bij haar opgeworpen vraag over de uitlegging van het gemeenschapsrecht voor te leggen." De inherente beoordelingsmarge die een hoogste nationale rechter heeft wordt expliciet benadrukt in onderdelen 90-102 van de conclusie voor deze zaak door A-G Stix-Hackl, die bovendien nog kort de vraag aansnijdt of de Cilfit-rechtspraak überhaupt niet in twijfel dient te worden getrokken (onderdelen 103-107).

85 Vergelijk Van Hilten in haar noot in BNB 2003/197: "In feite eist het Hof van Justitie in het Cilfit-arrest dat de nationale rechter bij de collega's in alle andere lidstaten nagaat hoe er met een voorgelegd probleem wordt omgegaan. Was dat in 1982 (toen Cilfit gewezen werd) met 10 lidstaten al moeilijk, met de huidige 15 lidstaten is dat een onmogelijke opgave, terwijl het straks met 25 lidstaten helemaal een van realiteitszin gespeende eis wordt, tenzij er een gemakkelijk toegankelijke Europese databank zou komen, waarin de arresten van de rechterlijke instanties in alle lidstaten (vertaald!?) eenvoudig te vinden zouden zijn. Dat klinkt utopisch."

86 Intermodal, r.o. 34-35. Voorts in r.o. 39 ter zake van de derde Cilfit-uitzondering: "Van een dergelijke rechter mag echter niet worden vereist dat hij zich er bovendien van vergewist dat die oplossing even evident zou zijn voor niet-rechterlijke organen zoals overheidsinstanties."

87 C. Amand en F. de Rick, Is de BTW op kosten gerelateerd aan de verkoop van aandelen aftrekbaar?, T.F.R., 2005, nr. 276, p. 155 e.v. wijzen er op dat de Finse Hoge Administratieve Hof in zijn uitspraken van 25 augustus 1997 en 21 maart 2001 de aftrekbaarheid van BTW inzake de verkoop van effecten heeft aanvaard. Verder kan nog worden gewezen op Rechtbank Leuven van 26 maart 2004, nr. 02/535 A, waarnaar wordt verwezen door D. Stas, EDM: het finale holdingarrest?, T.F.R., 2004, nr. 276, p. 775 e.v. Door Rechtbank Leuven werd - zij het gelet op de overweging in een specifieke situatie - beslist: "10. Eiseres heeft ook kosten gemaakt die betrekking hadden op de verkoop van deelnemingen. Deze kosten vertonen een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de volledige bedrijfsactiviteit van eiseres in de mate dat de deelnemingen verkocht worden aan ondernemingen die door eisers gecontroleerd worden en eiseres ook na de verkoop van deze deelnemingen nog belastende handelingen blijft verrichten voor de onderneming waarvan de deelneming verkocht werd. Dan blijft eiseres deze onderneming immers onrechtstreeks controleren, en vertonen de kosten van deze onrechtstreekse deelneming een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de belaste handelingen die eiseres voor deze onderneming verricht."

88 Vergelijk bijvoorbeeld B. Terra en J. Kajus, A guide to the European VAT directives, internet IBFD, Part 3: commentary, onderdeel 11.8.3.7 die ter zake van BNB 2003/197 opmerken "the distinctions the Supreme Court is making (...) are subtle, and in some ways could be seen to be ahead of the ECJ, albeit in the same course."

89 Iets anders is dat de Hoge Raad in BNB 2004/363 nog wel de hobbel moest nemen of ook kan worden 'gemoeid' in een deelneming die opgenomen is in de fiscale eenheid, nu het inmengen in het beheer in dat geval immers - gegeven de fiscale eenheid - niet 'gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen op grond van artikel 2 van Pro die richtlijn'. Vergelijk A-G Wattel, onderdeel 7.29.

90 Bijvoorbeeld Van Hilten in onderdeel van haar annotatie in BNB 2004/363, H. Hop en S.L. Kastelein, BTW-gevolgen bij verkoop van aandelen door een holding, BTW-bulletin, 2004/9, p. 3-4, A. van Dongen, Handelingen in aandelen en andere waardepapieren, BTW-Brief, 2004/10, p. 5, Nieuwenhuizen in zijn commentaar in NTFR 2005/1626, J.L. Krüsel, Holdings en BTW: wordt vervolgd..., MBB, 2005/27, onderdeel 7, G.J. van Norden, Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties, BTW-brief 2006/1, p. 1-6 en NDFR, Omzetbelasting, Wet OB 1986, artikel 15, commentaar Sanders onderdeel 2.9.5.

91 Pagina 4 van beide beroepsschriften.

92 R.o. 3.1 van BNB 2003/197. Ik kan niet uit het arrest afleiden of de andere aandelen al dan niet door een met de belanghebbende gelieerde partij werden gehouden; ik neem daarom aan dat dit niet van belang is geweest.

93 Uit de beschikking van het HvJ EG 12 juli 2001, nr. C-102/00, Welthgrove, V-N 2001/42.14 blijkt dat een a contrario interpretatie van de geciteerde overweging juist is: het niet gepaard gaan van het moeien met aan BTW onderworpen handelingen betekent dat het moeien geen economische activiteit is.

94 Ik merk overigens op dat in de verweerschriften in cassatie ter verdediging dat er ook bij minderheidsparticipaties sprake kan zijn van 'inmengen' gewezen wordt op overwegingen in de zaak HvJ EG 10 januari 2006, nr. C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA, V-N 2006/13.19 en op onderdelen van de conclusie van A-G Geelhoed van 6 april 2006 voor de zaak C-446/04 (die inmiddels is beslist, HvJ EG 12 december 2006, nr. C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, V-N 2007/5.9). Deze zaken betreffen een zaak op het gebied van mededingingsrecht waarbij onder meer de uitleg van het begrip 'onderneming' in de zin van artikel 87, eerste lid, EG centraal staat respectievelijk een zaak op het gebied van directe belastingen waarin onder andere de uitleg van het begrip 'directe investering' in de zin van artikel 57, eerst lid, EG centraal staat. Ik ben in deze bijlage niet verder op deze zaken ingegaan, nu ik het 'inmengen' heb benaderd in de context van de BTW-richtlijn. Bovendien wijzen de aangehaalde overwegingen niet op een afwijkende benadering; integendeel (vergelijk HvJ EG, C-222/04, r.o. 107-112 alsmede A-G Geelhoed, onderdeel 118-119 en HvJ EG, C-446/04, r.o. 182).

Aftrekbaarheid van voorbelasting bij verkoop van aandelen door bemoeihoudster

Conclusie