Conclusie
Nr. 02227/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 17 april 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte op 28 juli 2005 ter zake van "poging tot zware mishandeling", "diefstal", "mishandeling" en "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken" veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met een bijzondere voorwaarde. Tevens heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.W. Soeteman, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.
3.2. Het cassatieberoep is op 5 augustus 2005 ingesteld, terwijl de stukken op 10 augustus 2006 op de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als hiervoor bedoeld is overschreden, hetgeen strafvermindering tot gevolg moet hebben. Het middel is dus gegrond.(1)
4.1. Het tweede middel klaagt over schending van art. 6, derde lid onder c, EVRM. Het Hof heeft de zaak bij verstek behandeld, ondanks een mededeling van de raadsman van de verdachte dat de verdachte bij de behandeling van zijn zaak aanwezig wenste te zijn. Het Hof heeft daarbij op basis van door de Advocaat-Generaal bij het Hof overgelegde stukken overwogen dat de verdachte vrijwillig niet ter terechtzitting is verschenen, terwijl deze stukken, aldus het middel, geen onderdeel uitmaken van de stukken van het geding.
4.2. Verdachte was in hoger beroep gedagvaard tegen de terechtzitting van 14 juli 2005 te 15.40 uur. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt onder meer het volgende in:
"De verdachte genaamd:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,
thans uit anderen hoofde verblijvende in Huis van Bewaring Demersluis te Amsterdam.
is niet verschenen.
Ter terechtzitting is aanwezig mr C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, die verklaart niet uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.
Ter terechtzitting zijn tevens verschenen [getuige 1 en 2]; zij verblijven buiten de gehoorzaal en zullen als getuige worden gehoord.
De raadsman deelt mee dat verdachte wel wenst te verschijnen en hij maakt er, gelet op het recht op aanwezigheid bij de berechting, bezwaar tegen dat de zaak thans bij verstek wordt afgedaan.
De advocaat-generaal legt een faxbericht (twee bladen) van het Huis van Bewaring Demersluis over, waaruit blijkt dat verdachte die ochtend in de gelegenheid is gesteld naar de zitting te worden gebracht, maar toen transport weigerde, alsmede een e-mail van een medewerkster van het parket aan hem, de advocaat-generaal.
Hij vordert dat de zaak bij verstek zal worden behandeld.
Het hof deelt na beraad bij monde van de voorzitter mee dat verdachte naar behoren in de gelegenheid is gesteld ter zitting aanwezig te zijn, en dat hij, door niet mee te gaan toen het transport voor hem beschikbaar was, vrijwillig niet ter zitting is verschenen.
Mede gelet op de aanwezigheid van de ten verzoeke van de verdediging opgeroepen getuigen zal het hof de zaak bij verstek behandelen."
4.3. Bij de stukken van het geding bevinden zich een faxbericht van 14 juli 2005, 14.49 uur, van het Huis van Bewaring te Demersluis aan [betrokkene 1] (Backoffice Strafzaken), en een e-mailbericht van 14 juli 2005, 12.45 uur, van [betrokkene 1], gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof.
a. Het faxbericht houdt - voor zover van belang - in:
"Vanmorgen is de transporttijd van 10.30 uur aan betrokkene aangezegd voor transport rechtbank, echter de Dienst Vervoer en Ondersteuning was om 08.50 uur al aanwezig om betrokkene op te halen.
Betrokkene weigerde om op het tijdstip van 8.50 uur mee te gaan en wilde op de oorspronkelijke aanzegtijd van 10.30 uur worden opgehaald. Dit om de wachttijd in de rechtbank zo kort mogelijk te maken. Om 12.00 uur heeft betrokkene aangegeven alsnog naar de rechtbank te willen en heeft hierop zijn advocaat gebeld".
b. Het e-mailbericht houdt in:
"Vanmiddag staat de zaak [van verdachte] op zitting.
Er is iets misgegaan met het transport. Volgens info van de inrichting, stond DVO vanochtend om 9.30 uur voor de deur. Verdachte wilde toen niet mee. Hij wilde pas om 10.30 uur opgehaald worden.
Gesproken met [betrokkene 2] (secr. Van mr. Korvinus), [verdachte] wil perse bij de zitting aanwezig zijn.
Heb met DVO gebeld, ik kan na 13.00 uur terugbellen. Ze zullen proberen hem alsnog aan te leveren."
4.4. Uit deze stukken kan worden afgeleid dat, nadat van transportproblemen was gebleken, het Huis van Bewaring Demersluis, waar de verdachte was gedetineerd, het volgende heeft medegedeeld:
- op 14 juli is 's ochtends aan de verdachte, meegedeeld dat hij om 10.30 uur voor transport naar het Hof zou worden opgehaald door Dienst Vervoer en Ondersteuning van het Ministerie van Justitie (DVO);
- om 8.50 uur die dag was de DVO echter al aanwezig om de verdachte mee te nemen; bij die gelegenheid heeft de verdachte te kennen gegeven dat hij nog niet meewilde, maar dat hij om 10.30 uur wilde worden opgehaald;
- verdachte is die dag niet meer door de DVO opgehaald voor de terechtzitting die om 15.40 zou plaatsvinden.
4.5. Uit het voorgaande volgt allereerst dat de klacht van het middel dat het Hof zou hebben beslist op basis van niet tot de stukken van het geding behorende stukken, feitelijke grondslag mist. De Advocaat-Generaal heeft bovenbedoelde stukken overgelegd, deze zijn ter terechtzitting ter sprake gekomen en zijn deel gaan uitmaken van het dossier.
4.6. Op zichzelf behoeft een behandeling bij verstek niet in strijd te zijn met het EVRM. Het aanwezigheidsrecht is een belangrijk recht in het kader van de realisering van een eerlijk proces, maar het is niet absoluut. Er kan afstand van worden gedaan, mits dat op ondubbelzinnige wijze geschiedt.(2)
Of in het bijzonder bij een verstekbehandeling in een hogere instantie sprake is van schending van art. 6, derde lid onder c in verbinding met art. 6, eerste lid EVRM hangt onder meer af van de bijzonderheden van de procedure, wat daarin voor de betrokkene op het spel staat (en door de rechter kan worden beslist) en de wijze waarop de rechten van de verdediging in die procedure tot gelding konden komen.(3) Ook als de beoordelingsruimte voor de rechter in tweede instantie beperkter is dan die van de rechter in eerste aanleg, kan een behandeling buiten tegenwoordigheid van de verdachte een schending van genoemde verdragsbepalingen opleveren. Onder omstandigheden moet de rechter in tweede aanleg ambtshalve de aanwezigheid van de verdachte verzekeren of ten minste bevorderen ( Kremzow § 68, Arnarsson § 38).
De Nederlandse appelprocedure behelst, anders dan in de in noot 3 genoemde zaken het geval was, een volledig nieuwe behandeling van de zaak, zowel voor wat betreft de feiten als ten aanzien van de toepassing van het recht. De appèlrechter is in zoverre niet beperkt in zijn beslissingsmogelijkheden. Er staat zo gezien voor de verdachte dus veel op het spel, zeker in een zaak als deze waarin de Rechtbank bij verstek een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden heeft opgelegd en de tenuitvoerlegging van een voordien voorwaardelijk opgelegde straf van zes maanden heeft bevolen.
De aanspraak van de verdachte om de behandeling van zijn zaak in persoon bij te wonen geldt in het Nederlandse systeem voor het hoger beroep evenzeer als voor de behandeling in eerste aanleg. In deze zaak, zou men kunnen zeggen, zelfs in versterkte mate nu ook de behandeling in eerste aanleg bij verstek heeft plaatsgevonden.(4)
4.7. In het licht van het voorgaande kan mijns inziens niet dan na zorgvuldig onderzoek van de feiten worden aangenomen dat de verdachte uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht om bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn. De bewoordingen waarin het EHRM over een dergelijke "waiver" rept wijzen ook in die richting. Anders gezegd: een "waiver" mag niet te vlug worden aangenomen.
Dat betekent mijns inziens niet dat afstand alleen maar kan worden afgeleid uit een (schriftelijke) verklaring van de betrokkene (zoals de toelichting op het middel suggereert) en bijvoorbeeld niet uit eventuele ondubbelzinnige non-verbale communicatie.
Ook in ander opzicht kan het gedrag van een verdachte van betekenis zijn. In het bijzonder waar het gaat om een verdachte die een behandeling van zijn zaak kan verwachten, draagt hij tot op zekere hoogte een eigen verantwoordelijkheid voor de realisering van zijn aanwezigheidsrecht. Een zekere zorgvuldigheid mag van hem worden verwacht opdat hij van gerechtelijke mededelingen op de hoogte raakt. In dit verband kan worden genoemd de zaak De Groot (EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641, m.n. Kn.) en in een ander verband - daar ging het niet om een verstekbehandeling maar om access to court - de zaak Hennings (EHRM 16 december 1992, Series A 251-A). (5)
4.8. In deze zaak ligt het probleem echter niet bij de kennisgeving van de zittingsdatum, maar bij de in beginsel bestaande feitelijke belemmering om ter terechtzitting te verschijnen. Omdat verdachte uit anderen hoofde gedetineerd was, verkeerde hij feitelijk in de onmogelijkheid om naar de terechtzitting te gaan, tenzij hij door de overheid daartoe in de gelegenheid zou worden gesteld. Dat bracht mee dat, als voor het bijwonen van de terechtzitting een bijzonder verlof niet in aanmerking kwam, hij onder bewaking moest worden vervoerd.
4.9. Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte meegedeeld dat de verdachte wenste te verschijnen, terwijl ook uit de door de Advocaat-Generaal bij het Hof overgelegde stukken bezwaarlijk iets anders kan worden afgeleid dan dat de verdachte de behandeling van zijn zaak wilde bijwonen. In het licht daarvan is niet zonder meer begrijpelijk 's Hofs oordeel dat de verdachte door niet mee te gaan toen het transport voor hem beschikbaar was, vrijwillig niet ter zitting is verschenen, en aldus uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. Daarbij neem ik in aanmerking a) dat de hiervoor onder 4.3 sub a weergegeven fax inhoudt dat de verdachte eerst is aangezegd dat hij om 10.30 uur zou worden opgehaald en b) dat voormelde stukken niet inhouden dat toen de DVO in strijd met die aanzegging al om 8.50 uur was verschenen, aan de verdachte is meegedeeld dat gebruikmaking van het toen beschikbare vervoer de enige mogelijkheid was om ter terechtzitting aanwezig te zijn, zodat het aangekondigde tijdstip van vertrek van 10.30 uur definitief was vervallen.
Niet uit te sluiten is dat de verdachte van een en ander wel op de hoogte is gebracht en dat hij met zijn weigering de zaken naar zijn hand wilde zetten en vervoer op het eerder aangezegde tijdstip wilde afdwingen. In dat geval zou lijkt mij wel tot afstand kunnen worden geconcludeerd. Maar daarover heeft het Hof niets vastgesteld. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het niet aangaat gebreken in de organisatie van het noodzakelijke vervoer of misverstanden daarover waarvan de oorzaak in de sfeer van de overheid ligt, zonder meer voor rekening van de verdachte te laten komen, meen ik dat 's Hofs beslissing om de zaak niet aan te houden maar deze bij verstek te behandelen ontoereikend is gemotiveerd.
4.10. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw, met inachtneming van wat hiervoor onder 3.2 is vermeld, te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Omdat deze conclusie strekt tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem zal dit Hof deze overschrijding in zijn beoordeling dienen te betrekken.
2 In Colozza (EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685) oordeelde het EHRM dat een strafproces in afwezigheid van de verdachte geoorloofd is als de verdachte "in a unequivocal manner"afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, bijvoorbeeld doordat hij "expressly" te kennen geeft dat hij niet bij zijn berechting aanwezig wil zijn (§ 28). Verder bijv. EHRM 23-11-1993, series A- 277-A, § 31.
3 EHRM 21-9-1993, appl. 12350/86 (Kremzow) § 67, EHRM 19-2-1996, appl. 16206/90 (Botten) § 48-53, EHRM 8-2-2000, appl. 25878/94 (Cooke) § 42, EHRM 29-10-2001, app. 12631 (Fejde), § 27,31. EHRM 15-7-2003, appl. 44671/98 ( Arnasson) § 29-38.
4 In de in noot 3 genoemde zaken wordt er steeds op gewezen dat in eerste instantie wel een "full dress" behandeling heeft plaatsgevonden, waarna behalve in de zaak Fejde, die een minder belangrijk vergrijp betrof, niettemin gelet op de concrete omstandigheden van het geval voor wat betreft de behandeling in hogere instantie, een schending van art. 6 EVRM Pro werd aangenomen. Ik laat nu daar of een dubbele behandeling bij verstek (zonder de mogelijkheid van een nieuwe feitelijke behandeling) in het algemeen wel door de Straatsburgse beugel kan. Zie J.W.Fokkens, Trema 1995, blz. 33 met verdere verwijzingen.
5 Vgl. in dit verband ook HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 rov. 3.33.