Conclusie
Griffienr. 01543/06
Mr. Wortel
Zitting:3 april 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker wegens "medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" is veroordeeld tot een geldboete van € 300,=, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 6 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken, met een proeftijd van twee jaren, met bijkomende beslissingen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Namens verzoeker heeft mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
In samenhangende zaken met griffienummers 01545/06, 01546/06, 01548/06, 01550/06, 01552/06, 01553/06 en 01555/06 concludeer ik heden eveneens.
3. Er wordt één middel voorgesteld, waarin wordt geklaagd over de afwijzing van een verzoek getuigen te horen.
4. Blijkens het proces-verbaal van de in hoger beroep gehouden terechtzitting heeft de verdediging aldaar volhard bij haar verzoek, eerder tot de advocaat-generaal bij het Hof gericht doch door deze afgewezen, het plaatsvervangend hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en een teamleider van het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD) ter terechtzitting als getuige te horen, en dat verzoek uitgebreid tot twee landelijke officieren van justitie terrorismebestrijding. In dit proces-verbaal is als beslissing van het Hof vermeld
"dat het hof van oordeel is dat de verdediging vooralsnog niet in haar belangen geschonden is door het niet oproepen van de verzochte getuigen. Nu de noodzaak tot het horen als getuige van de Landelijk Officieren van Justitie terrorismebestrijding niet is gebleken zullen de verzoeken derhalve worden afgewezen. Indien op enig moment aan het hof mocht blijken dat dit anders zou zijn, dan zal het hof hier bij (tussen)arrest nader op ingaan."
5. De verdediging heeft vervolgens te kennen gegeven haar verzoeken te handhaven. Met betrekking tot deze ter terechtzitting gehandhaafde verzoeken is in de bestreden uitspraak overwogen en beslist:
"De raadsvrouwen van de verdachte (hierna: de verdediging) hebben ter terechtzitting in hoger beroep hun verzoek zoals neergelegd in hun schriftelijk verzoek d.d. 23 september 2005 tot het als getuige horen van het plaatsvervangend Hoofd AIVD en [teamleider KLPD], teamleider KLPD gehandhaafd en ter zitting voormeld verzoek aangevuld met een verzoek tot het horen van de Landelijk Officieren van Justitie terrorismebestrijding mr. J.R. Klunder en mr. P.M.H. van der Molen-Maessen.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard geen bezwaar te hebben tegen het horen van de getuige [teamleider KLPD] en zich te verzetten tegen het horen van de overige getuigen.
Het hof zal de verzoeken tot aanhouding en het horen van de getuigen op gronden als in de verwerping van de verweren onder 5.2 dan wel 5.4 ([teamleider KLPD]) verwoord afwijzen, zijnde de verdachte door het niet horen van de getuigen niet in zijn verdediging geschaad respectievelijk is de noodzaak tot het horen van de getuigen niet gebleken."
6. De overwegingen onder 5.2, waarnaar het Hof verwijst, luiden (het onder 5.4 overwogene betreft de rechtmatige toepassing van dwangmiddelen en is voor beoordeling van het middel niet van belang):
"5.2 Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
5.2.1. Onrechtmatig gebruik van AIVD-informatie
De verdediging heeft - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat AIVD informatie niet gebruikt mag worden als startinformatie voor het strafrechtelijk onderzoek, aangezien de informatie niet door de rechter kan worden getoetst en het gebruik daarvan derhalve in strijd is met het recht op een eerlijk proces, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM Pro en met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Uitgangspunt is dat feiten en omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering dan wel een redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd als bedoeld in artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering voortvloeit, niet alleen het resultaat kunnen zijn van handelingen van met opsporing belaste instanties, maar ook van informatie van derden. Derhalve kunnen aan een dergelijk vermoeden feiten of omstandigheden ten grondslag liggen die niet (pas) in het kader van een strafrechtelijk - en als zodanig met strafrechtelijke waarborgen omkleed - onderzoek bekend zijn geworden. Dergelijke informatie moet aannemelijk worden gemaakt en de rechter toetst deze informatie marginaal.
Wel zal daarbij vanzelfsprekend in voorkomend geval steeds moeten worden bezien of door derden - en in casu de AIVD - aan het Openbaar Ministerie geleverde informatie, bezien in relatie tot de mogelijke (ernst van) strafbare feiten waarop de informatie betrekking heeft, in voldoende mate concrete feiten of omstandigheden opleveren waaruit enig vermoeden als bedoeld voortvloeit. Daarbij heeft het Openbaar Ministerie de in artikel 38 Wet Pro op de inlichtingen en veiligheidsdiensten (WIV 2002) bedoelde toetsingsmogelijkheid.
De AIVD-informatie die aanleiding was voor het Openbaar Ministerie een onderzoek naar de verdachte in te stellen, heeft de status van startinformatie en het hof is van oordeel dat deze informatie voldoende aannemelijk is gemaakt en het Openbaar Ministerie deze heeft kunnen gebruiken tot het verrichten van een opsporingsonderzoek.
5.2.2. Détournement de pouvoir
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat er sprake is van zeer directe (voortgezette) informatie-uitwisseling tussen het Openbaar Ministerie en de AIVD, zodanig dat er geen sprake meer is van strikt gescheiden taken en bevoegdheden. De verdediging verwijst voor haar stelling naar genoemde startinformatie en het vaststellen van de identiteit van een over de tap komende persoon "[betrokkene 1]" en van NN 5.
Het hof overweegt hieromtrent:
De AIVD en het Openbaar Ministerie kunnen ieder voor zich onderzoek doen - en ook blijven doen - naar personen of groepe(ringe)n indien daartoe, vanuit hun respectieve preventieve en repressieve taken bezien, aanleiding bestaat. De wetgever heeft in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) een strikte scheiding van taken en bijbehorende bevoegdheden beoogd, naast (zie artikel 38 van Pro deze wet) uitwisseling van informatie tussen AIVD en justitie die vanuit een oogpunt van effectieve taakuitvoering van de diensten geboden is. Die strikte scheiding brengt geenszins mee dat de AIVD zou moeten terugtreden indien justitie een (opsporings)onderzoek instelt; wel zullen AIVD en justitie hun toebedeelde bevoegdheden uitsluitend met het oog op de vervulling van de eigen taak moeten blijven uitoefenen. Het openbaar ministerie mag evenwel niet de grenzen aan de eigen opsporingsbevoegdheden omzeilen door de AIVD háár bevoegdheden ten behoeve van de strafvordering te laten uitoefenen en de opbrengst daarvan via de landelijk terreurofficier van justitie in het strafrechtelijk onderzoek te laten inbrengen.
Van een dergelijk handelen is in de onderhavige zaak niet gebleken; gelet op de (ook voor justitie) beschikbare informatie was er voor de AIVD kennelijk aanleiding de groepering in kwestie te blijven volgen.
Geen wettelijke bepaling verbiedt - naar 's hofs oordeel - dat het Openbaar Ministerie aanvullende informatie van de AIVD, al dan niet gevraagd, als startinformatie gebruikt. Van misbruik van bevoegdheden is niet gebleken.
Het hof verwerpt op bovengenoemde gronden de verweren. Voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie is derhalve geen plaats."
7. Blijkens de toelichting op het middel wordt in het bijzonder geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel dat de verdediging geen belang heeft bij een verhoor van de getuigen, respectievelijk dit verhoor niet noodzakelijk wordt geacht, omdat niet is gebleken dat bevoegdheden zijn misbruikt.
Dit oordeel wordt onbegrijpelijk genoemd omdat de verdediging twee concrete aanwijzingen heeft genoemd, waarbij kennelijk wordt gedoeld op de omstandigheid dat de AIVD nog geen uur nadat opsporingsambtenaren een telefoongesprek hadden afgeluisterd waaraan zekere [betrokkene 1] deelnam een ambtsbericht ter beschikking stelde met de inhoud dat deze [betrokkene 1] een contact was van één van de verdachten, en de omstandigheid dat in het persoonsdossier van één van de verdachte een ambtsbericht van de AIVD is gevoegd betreffende de identiteit van een voorheen als anonymus aangemerkte verdachte.
8. De klacht lijkt mij niet terecht. Het Hof heeft vastgesteld dat de betreffende AIVD-ambtsberichten alleen als startinformatie zijn gebruikt. Daarbij moet het Hof - gelet op de verwijzing naar een aanvullend ambtsbericht - het oog hebben gehad op informatie die hetzij grond geeft een opsporingsonderzoek aan te vangen, hetzij grond geeft een reeds lopend opsporingsonderzoek tot andere feiten of andere verdachten uit te breiden. Dat AIVD-informatie voor dit doel mag worden gebruikt is sinds HR 5 september 2006, LJN AV4149 buiten kijf.
9. Reeds de omstandigheid dat de AIVD gegevens vergaart die voor aanvang en richting van een opsporingsonderzoek van belang kunnen zijn, maakt duidelijk dat er een feitelijke samenval kan zijn tussen AIVD-onderzoek en opsporingsonderzoek.
Met betrekking tot die (mogelijke) samenloop van de beide soorten van onderzoek heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat de wetgever een strikte scheiding van taken en bijbehorende bevoegdheden heeft beoogd, doch een basis heeft willen geven voor wederzijdse informatie-uitwisseling. Dit uitgangspunt is in alle opzichten juist. Indien de officier van justitie en de onder zijn gezag werkzame opsporingsambtenaren worden geconfronteerd met grenzen aan hun bevoegdheden, mogen die niet worden overschreden door de verlangde onderzoeksverrichtingen uit te besteden aan de AIVD (aangenomen dat die dienst niet op dezelfde grenzen zou stuiten). Zulk (uitlokken van) aanwenden van bevoegdheden voor een ander onderzoek dan waarvoor de wetgever de bevoegdheden heeft geregeld zou onrechtmatig zijn en, voor zover het resultaat ervan in een strafzaak enige rol speelt, de vraag oproepen of één van de in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen dient in te treden.
10. Behoudens dergelijk misbruik van omstandigheden verschaft art. 38 Wet Pro op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: WIVD 2002) evenwel een duidelijke basis om door de AIVD verzamelde gegevens ter beschikking van het Openbaar Ministerie te stellen. In spoedeisende gevallen kan dat mondeling met schriftelijke bevestiging achteraf. Het spreekt vanzelf dat zulke gegevens ook onmiddellijk terecht mogen komen bij de opsporingsambtenaren die onder gezag van het Openbaar Ministerie opereren.
11. Gelet op deze uitgangspunten meen ik, anders dan de steller van het middel, dat de afwijzing van het verzoek de bovengenoemde personen als getuige te horen een begrijpelijke grond vindt in 's Hofs feitelijke vaststelling dat "van misbruik van bevoegdheden niet [is] gebleken". Dat is niet anders in het licht van de aanwijzingen die de verdediging noemde voor een intensieve samenwerking tussen AIVD en OM/politie.
Al zou het zo zijn dat de AIVD voortdurend op de hoogte bleef van de stand van het opsporingsonderzoek, en daardoor vrijwel onmiddellijk nadere gegevens kon verstrekken omtrent de "[betrokkene 1]" die aan een afgeluisterd telefoongesprek deelnam, en ook snel de identiteit kon melden van degene die de opsporingsambtenaren tot dan toe slechts als "NN5" kenden, dan zou daar nog geen aanwijzing in te vinden zijn dat bevoegdheden zijn gebruikt voor een ander doel dan waarvoor de wetgever ze heeft toegekend - aangenomen dat de AIVD de betreffende groep van personen bleef volgen uit hoofde van haar eigen, in art. 6, tweede lid, WIVD 2002 geregelde, taak.
12. Gelet op de aard van de feiten waarop deze vervolging ziet (vernielingen bij een onderdeel van TNO genaamd Biomedical Primate Research Centre) is niet onbegrijpelijk dat het Hof ervan is uitgegaan dat de groepering waarbinnen deze feiten werden beraamd, voorbereid en gepleegd de aandacht van de AIVD heeft behouden, ook nadat het opsporingsonderzoek in gang was gezet. Evenmin kan onbegrijpelijk worden genoemd dat het Hof feitelijk vaststelde dat niet is gebleken van misbruik van bevoegdheden, dat wil zeggen toepassing van aan de AIVD voorbehouden bevoegdheden om te kunnen bereiken wat binnen het opsporingsonderzoek niet rechtmatig zou zijn. Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal medegedeeld
"dat er wel contact is geweest tussen de AIVD en het openbaar ministerie, maar dat het onderzoek van de AIVD niet heeft plaatsgevonden in opdracht van het openbaar ministerie".
De verdediging heeft dit niet weersproken, en ook geen concrete feiten of omstandigheden genoemd die op onrechtmatigheden in de opsporing wijzen. Eerder integendeel, de verdediging heeft haar verzoek ter terechtzitting onder meer toegelicht met de opmerking
"Nu het thans niet duidelijk is of het openbaar ministerie in de onderhavige zaak buiten haar boekje is getreden, noopt dit tot onderzoek hiernaar."
De verdediging erkende aldus dat zij geen concrete aanwijzingen voor onrechtmatige opsporing had. In wezen is dat niet eens gesteld. De aan het verzoek ten grondslag gelegde stelling kwam er op neer dat voortdurende, onmiddellijke informatie-uitwisseling tussen de AIVD en het Openbaar Ministerie op zichzelf reeds onrechtmatig was (of kon blijken te zijn) omdat zulke continue, prompte gegevensverstrekking reeds op zichzelf beschouwd onverenigbaar is met het wettelijk stelsel van gescheiden taken en bevoegdheden. Dat uitgangspunt heeft het Hof, naar mijn inzicht geheel terecht, niet gevolgd.
13. Het oordeel dat de verdediging geen redelijk belang had bij ondervraging van het plaatsvervangend hoofd van de AIVD en de teamleider van het KLPD, en evenmin de noodzaak was gebleken van een verhoor van de twee officieren van justitie die landelijk zijn belast met terrorismebestrijding is naar mijn inzicht begrijpelijk en naar behoren verantwoord.
Ik meen derhalve dat het middel tevergeefs is voorgesteld.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Overigens leent het enige middel, en daarmee het beroep, zich naar mijn inzicht voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,