Conclusie
C06/063HR
mr. Keus
Zitting 30 maart 2007
Conclusie inzake:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat)
(hierna: de Staat)
eiser tot cassatie
tegen
1. Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V.
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
(hierna gezamenlijk: Stevin c.s.)
verweersters in cassatie
In deze zaak met betrekking tot een niet-openbare aanbestedingsprocedure waarop Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(1) (hierna: Richtlijn 93/37/EEG of ook wel de Richtlijn) van toepassing is, gaat het in cassatie om de vraag of een gegadigde aan een door de aanbestedende dienst gestelde ervaringseis kan voldoen door zich op de ervaring van een onder-onderaannemer te beroepen, alsmede om de uitleg van het in het selectiedocument gehanteerde begrip "onderneming".
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2).
1.2 De Staat heeft op 15 november 2004 een niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het werk "Verbreding A2 tussen knooppunt Everdingen en de aansluiting Everdingen" aangekondigd(3). In samenhang met deze aankondiging is een selectiedocument(4) gepubliceerd, waarin onder meer de voorwaarden voor aanmelding en voor uitnodiging tot inschrijving zijn opgenomen. De blijkens dit document beoogde aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen. In de eerste fase vindt een selectie plaats waarbij wordt beoordeeld of de inschrijvers aan de voorwaarden zoals opgenomen in het selectiedocument voldoen. Als meer dan vijf partijen aan die voorwaarden voldoen, wordt door middel van loting bepaald wie er doorgaan. In de tweede fase worden de aldus geselecteerde partijen in de gelegenheid gesteld een aanbieding te doen.
1.3 Stevin c.s. zijn vennootschappen die alle drie behoren tot het concern Koninklijke Volker Wessels Stevin (hierna: KVWS-concern). Zij hebben zich ieder afzonderlijk tijdig (op 25 januari 2005) voor de selectie aangemeld(5).
1.4 De Staat heeft bij brieven van 7 april 2005(6) aan Stevin c.s. laten weten dat hun aanmelding terzijde is gesteld omdat zij tot hetzelfde concern behoren en hun aanmelding derhalve in strijd is met art. 2.1 van het selectiedocument. Dit artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"2.1 Algemeen
Een onderneming mag zich slechts éénmaal, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, als gegadigde aanmelden.
(...)."
1.5Tevens heeft de Staat in de genoemde brieven medegedeeld dat Stevin c.s. niet voor een uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komen omdat zij niet voldoen aan de geschiktheidseis van art. 3.1.g.7 van het selectiedocument. Dit artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"Hoofdstuk 3 Uitnodiging
1. Voor een uitnodiging tot inschrijving komen uitsluitend in aanmerking gegadigden, die:
a. t/m f. (...);
g. voorts in de periode van 7 jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als gegadigde voor de onderhavige aanbesteding, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen:
1. t/m 6. (...);
7. ten minste één (1) op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het vervaardigen en monteren van draagconstructies bestaande uit ruimtelijke buisvormige vakwerkconstructies in staal met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 450.000,00 (excl. BTW);"
Verder bepaalt het selectiedocument in art. 3.3:
"Ingeval er sprake is van een gegadigde, die voor het uit te voeren werk onderaannemers wil inschakelen, wordt deze gegadigde geacht te voldoen aan de in lid 1 onder f, g, en h gestelde eisen als wordt aangetoond dat hij voldoet aan het gestelde in lid 1 onder f en h alsmede aan één van de in lid 1 onder g genoemde ervaringseisen en waarbij voor elk van de dan resterende ervaringseisen een in te schakelen onderaannemer voldoet. Indien het werk aan deze gegadigde wordt opgedragen is hij verplicht het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren."
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 22 april 2005 hebben Stevin c.s. de Staat voor de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage doen dagvaarden. Zij hebben gevorderd de Staat te gebieden, primair de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase, subsidiair Stevin c.s. in de gelegenheid te stellen twee aanmeldingen in te trekken, meer subsidiair de selectiefase van de aanbestedingsprocedure na aanpassing van het selectiedocument opnieuw te organiseren, en uiterst subsidiair een andere voorziening die aan de gerechtvaardigde belangen van eisers tegemoet komt, te treffen.
Stevin c.s. hebben het volgende aangevoerd(7). De Staat handelt onrechtmatig jegens Stevin c.s. door hen uit te sluiten omdat zij behoren tot het KVWS-concern en het risico bestaat dat zij alle drie zullen worden ingeloot. Er is geen mededingingsrechtelijke grondslag voor die beslissing omdat de procedure zich pas in het begin van de selectie bevindt. Bovendien is het selectiedocument in dit verband niet duidelijk. Voorts was het niet de bedoeling van Stevin c.s. om de aanbestedingsprocedure te frustreren. Het ging Stevin c.s. slechts om het vergroten van de kans om tenminste één keer voor de inschrijvingsfase te worden ingeloot. Als meer dan één van hen zou zijn ingeloot, zou(den) de ander(en) zich hebben teruggetrokken. De thans opgelegde sanctie, die erop neerkomt dat het gehele concern buiten de boot valt, is disproportioneel. Volgens Stevin c.s. moeten zij in de gelegenheid worden gesteld twee aanmeldingen terug te trekken. Voorts betogen Stevin c.s. dat de Staat zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij niet aan de geschiktheidseis voldoen; de Staat baseert zich daarbij op argumenten die onjuist zijn dan wel met het Europese aanbestedingsrecht conflicteren.
De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.2 In zijn vonnis van 23 mei 2005 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Stevin c.s. niet voldoen aan het "zelfvereiste" zoals opgenomen in art. 3.1.g.7 van het selectiedocument, zodat de Staat op die grond heeft kunnen beslissen hun aanmelding terzijde te leggen (rov. 3.7(8), eerste volzin). Aan dat oordeel heeft de voorzieningenrechter het volgende ten grondslag gelegd:
"3.3. Vaststaat dat eiseressen zelf niet beschikken over de benodigde ervaring voor vervaardigen en monteren van verkeerskundige draagconstructies en verkeersbeheersinstallaties. Zij zijn daarom van plan gebruik te maken van de ervaring van een onderaannemer, te weten Vialis Verkeer & Mobiliteit B.V. te Haarlem (hierna: 'Vialis'). Conform de regels, gesteld in het selectiedocument, hebben eiseressen dan ook teneinde te voldoen aan de in artikel 3.1.g.7. gevraagde ervaringseis, bij hun aanmelding een referentie overgelegd van Vialis (zie prod. 8 van Stevin c.s. in eerste aanleg; LK).
In haar referentie heeft Vialis gewezen op haar ervaring bij de aanpassingen van de A4/A16 als gevolg van de aanleg van de HSL. Zij heeft daarbij aangegeven dat zij tientallen verkeerskundige draagconstructies zelf heeft ontworpen en zelf heeft geplaatst en afgemonteerd. Het laswerk was uitbesteed aan gespecialiseerde lassers van [A] B.V. te [plaats], hierna: '[A]'.
3.4. Tussen partijen staat ter discussie of Vialis aldus heeft voldaan aan de gevraagde ervaringseis. Naar voorlopig oordeel is dit niet het geval. Uit de hiervoor onder 3.2. geciteerde artikelen (zie hiervóór onder 1.5; LK) blijkt dat gedaagde heeft voorgeschreven dat eiseressen in beginsel het opgegeven referentiewerk zelf moeten hebben uitgevoerd. In het navolgende zal dit worden aangeduid als 'het zelfvereiste'. Voor zover binnen hun onderneming de technische bekwaamheid niet aanwezig is, biedt het selectiedocument de mogelijkheid dat een beroep wordt gedaan op de bekwaamheden van een derde. Deze derde dient dan evenzo te voldoen aan het zelfvereiste.
Uit de referentie van Vialis blijkt dat zij bij haar werkzaamheden ten behoeve van de aanpassingen aan de A4/A16 voor het vervaardigen van de draagconstructies een beroep heeft gedaan op [A] als gespecialiseerd lasbedrijf. Aldus voldoet zij voor wat betreft dit onderdeel van het referentiewerk niet aan het zelfvereiste. Immers niet zij maar [A] heeft de benodigde werkzaamheden verricht. Anders dan eiseressen stellen biedt het selectiedocument niet de mogelijkheid dat ook de in te schakelen onderaannemer voor wat betreft (een deel van) de gevraagde ervaringseisen een beroep doet op de bekwaamheden van een derde. De vraag hoe het inzetten van die ervaring juridisch moet worden gekwalificeerd (onderaannemer of leverancier van Vialis) is naar voorlopig oordeel in deze niet van belang. Waar het om gaat is dat Vialis ook het vervaardigen van de draagconstructies in het referentiewerk zelf moet hebben uitgevoerd en dat is niet het geval. Voor zover eiseressen nog hebben aangevoerd dat, indien het selectiedocument aldus wordt geïnterpreteerd, bijna geen enkele onderneming met betrekking tot dit onderdeel van het werk hieraan kan voldoen, aangezien bijna niemand de daarvoor benodigde specialistische vaardigheden zelf in huis heeft, wordt hieraan voorbij gegaan. In dit verband heeft gedaagde onweersproken gesteld dat de overige indieners voor wat betreft dit onderdeel van het werk wel aan voormeld vereiste hebben kunnen voldoen."
2.3 De voorzieningenrechter is vervolgens ingegaan op het betoog van Stevin c.s. dat gegadigden zich volgens de Europese aanbestedingsrichtlijnen mogen beroepen op de bekwaamheden van derden, ongeacht de juridische banden met die derden, en dat het enige gerechtvaardigde belang van de Staat is dat hij daadwerkelijk de ervaring krijgt die hem is beloofd. Het bedoelde betoog strekt ertoe dat, zolang dat laatste genoegzaam is aangetoond, niet ter zake doet hoe aan de inzet van die ervaring juridisch wordt vormgegeven en dat de Staat, door het "zelfvereiste" voor te schrijven op de wijze zoals hij heeft gedaan, in strijd met het Europese aanbestedingsrecht heeft gehandeld (rov. 3.5, eerste t/m vierde volzin). Dit betoog is door de voorzieningenrechter niet gevolgd (rov. 3.5, vijfde volzin e.v.):
"3.5.
(...) Uit de Aanbestedingsrichtlijnen en in de jurisprudentie dienaangaande blijkt dat de aanbesteder niet mag voorschrijven dat een inschrijver het gehele werk zelf uitvoert. Evenmin is de categorische afwijzing van een beroep op de ervaring van derden, zoals onderaannemers, gerechtvaardigd. In de onderhavige zaak is deze situatie echter niet aan de orde. Het gaat immers om een derde die voor de beoogde onderaannemer Vialis werkzaamheden (heeft) verricht. Indien er al sprake is van een verbintenis met [A] dan bestaat die verbintenis tussen Vialis en [A]. Aldus krijgt de constructie, die al gelaagd is, er nog een laag bij. Dat gedaagde een dergelijke gelaagde constructie niet zou mogen verbieden, kan naar voorlopig oordeel niet worden staande gehouden. Het daartoe gebruiken van het voorschrift van het zelfvereiste is dan ook niet onrechtmatig te achten."
2.4 De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat, nu Stevin c.s. niet hebben voldaan aan het "zelfvereiste" als bedoeld in art. 3.1.g.7 van het selectiedocument, de Staat op die grond heeft kunnen beslissen hun aanmelding terzijde te leggen (rov. 3.7, eerste volzin). De voorzieningenrechter is niet meer toegekomen aan de beoordeling van de vraag of de Staat Stevin c.s. ook mocht uitsluiten op grond van het feit dat zij tot hetzelfde concern behoren (rov. 3.7, tweede volzin). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Stevin c.s. afgewezen en Stevin c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordeeld.
2.5 Bij exploot van 20 juni 2005 hebben Stevin c.s. hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Stevin c.s. hebben tegen het vonnis van de voorzieningenrechter drie grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat niet staande kan worden gehouden dat uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de relevante rechtspraak voortvloeit dat de Staat een constructie met meer dan één laag van onderaannemers niet zou mogen verbieden. Stevin c.s. hebben aangevoerd dat het op basis van het Europese aanbestedingsrecht aan een gegadigde onbeperkt is toegestaan een beroep te doen op de bekwaamheden van organen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft. Een gegadigde zou in de visie van Stevin c.s. slechts kunnen worden uitgesloten indien hij niet kan aantonen dat hij werkelijk over de bekwaamheden van deze derden kan beschikken. Voor zover de Staat met het "zelfvereiste" probeert te verhinderen dat een beroep wordt gedaan op onder-onderaannemers is dat, nog steeds in de visie van Stevin c.s., in strijd met het Europese aanbestedingsrecht (rov. 4). Hiertegen heeft de Staat gemotiveerd verweer gevoerd (rov. 5).
Volgens het hof is de eerste grief van Stevin c.s. terecht voorgesteld:
"6. De grief slaagt. Ingevolge Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (Pb. 1993, L 199, blz. 54), kan een aanbestedende dienst voorwaarden stellen aan de technische bekwaamheid van een gegadigde. Artikel 27 van Pro deze richtlijn biedt de mogelijkheid om de technische bekwaamheid van de dienstverlener (...) (te) bewijzen door opgave van de al dan niet tot de onderneming van deze dienstverlener behorende technici of technische organen, waarover hij zal beschikken voor het verrichten van de dienst, dan wel door opgave van het gedeelte van de opdracht dat hij voornemens is in onderaanneming te geven. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een onderneming niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht mag worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van die opdracht middelen wil inzetten die niet van hem zijn maar van één of meer andere entiteiten. Dit impliceert dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voldoet, zich kan beroepen op de bekwaamheden van organen of ondernemingen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten en ongeacht of deze organen of ondernemingen in onderaanneming of in onder-onderaanneming worden ingezet. Hetzelfde geldt voor een combinatie van ondernemers. Naar het oordeel van het hof vloeit daaruit voort, dat de aanbestedende dienst aan de juridische aard van die binding (bv aanneming, onderaanneming of anderszins) geen eisen kan stellen. Tevens houdt dit in dat het de gegadigde is die bepaalt voor welk gedeelte van het aangenomen project (mits dat duidelijk wordt omschreven) zij anderen wenst in te schakelen. Het is derhalve de aanbestedende dienst gelet op het Europese aanbestedingsrecht weliswaar toegestaan om bekwaamheidseisen te stellen met een inhoud als zij heeft gedaan, maar niet om voor delen van de opdracht de inschakeling van anderen uit te sluiten of de te stellen bekwaamheidseisen naar eigen believen in stukken te knippen, voor elk waarvan een enkele entiteit aan het geheel moet voldoen. Het vonnis van de voorzieningenrechter kan derhalve niet in stand blijven."
Verder heeft het hof overwogen:
"8. Ingevolge het Europese aanbestedingsrecht kan de aanbestedende dienst wel eisen dat een gegadigde onderneming die een andere entiteit wenst in te schakelen, aan de aanbestedende dienst aantoont, dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die entiteit. De Staat heeft zich er in appèl op beroepen dat Stevin c.s. niet hebben aangetoond dat zij over de diensten van [A] konden beschikken. Dit verweer kan niet slagen, aangezien in het selectiedocument niet de eis is opgenomen dat de gegadigde moet aantonen dat hij over de middelen van de in te schakelen onderaannemer(s) moet kunnen beschikken (waarbij het hof in het midden laat of een zodanige eis reeds kan worden gesteld op het moment van aanmelding voor selectie). De aanmelder dient slechts op te geven op welke ervaring van derden hij zich beroept, onverminderd de voorwaarde dat de gegadigde wordt opgedragen het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren."
2.6 Stevin c.s. hebben zich mede gekeerd tegen de toepassing van de uitsluitingsgrond van art. 2.1 van het selectiedocument, waarin is bepaald dat een onderneming zich slechts éénmaal als gegadigde mag aanmelden. In de visie van de Staat dient het in deze bepaling gebezigde begrip "onderneming" in mededingingsrechtelijke zin en derhalve als "concern" te worden gelezen, welke uitleg echter volgens Stevin c.s. in het aanbestedingsrecht niet gebruikelijk is (rov. 9-10). Het hof heeft ten aanzien van dit punt als volgt overwogen:
"11. Het hof is van oordeel dat het de aanbestedende diensten van de Staat vrijstaat, ook in het licht van het Europese aanbestedingsrecht, te bepalen dat ondernemingen die tot een zelfde concern behoren, zich niet afzonderlijk mogen aanmelden in een selectieprocedure. Gelet op de strekking van het Europese aanbestedingsrecht zijn die diensten wel gehouden een dergelijke eis ondubbelzinnig te stellen. Zij zijn daartoe, gezien de bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde productie 7, ook zeer wel in staat. In het onderhavige selectiedocument is voor zover van belang uitsluitend bepaald dat een onderneming zich, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, slechts éénmaal kan aanmelden. Nu ter zake niets anders is bepaald, moet het begrip onderneming worden uitgelegd overeenkomstig hetgeen daaronder in het relevante maatschappelijk verkeer wordt verstaan, derhalve als een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit. Niet is gesteld of gebleken dat de drie appellanten, ook al maken zij onderdeel uit van één concern, niet ieder voor zich als zodanig plegen op te treden. Gelet op de inhoud van het selectiedocument kan derhalve geen van de appellanten van de selectie worden uitgesloten om reden dat zij alle drie tot KVWS behoren. Het hof merkt in dit verband nog op dat het probleem dat de Staat meent te signaleren (kennelijk: onderlinge afstemming van de gedragingen van Stevin c.s. waardoor de mededinging wordt beperkt) zich hier in ieder geval niet voordoet, enerzijds omdat het thans nog slechts gaat om de selectieprocedure en benadeling van de Staat door beperking van de mededinging in die fase niet aannemelijk is, anderzijds omdat Stevin c.s. naar voren hebben gebracht dat na inloting van meer dan één van hen slechts één aan de aanbesteding zal deelnemen en de anderen zich zullen terugtrekken (pleitnota in eerste aanleg nr 15, pleitnota in appèl nr 30) en de Staat hen aan deze toezegging mag houden."
2.7 Bij arrest van 1 december 2005(9) heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (rov. 13). Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de Staat bevolen de aanmeldingen van elk van de appellanten in de loting voor de inschrijvingsfase mee te nemen (zie het dictum onder het tweede gedachtestreepje)(10).
2.8 Bij exploot van 26 januari 2006 heeft het de Staat (tijdig(11)) beroep in cassatie van het arrest van het hof 's-Gravenhage ingesteld. Stevin c.s. hebben tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. De Staat heeft vervolgens nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen, waarvan onderdeel 5 vier subonderdelen omvat, en keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het bestreden arrest.
3.2.1 Onderdeel 1 betoogt onder verwijzing naar HvJ EG 18 december 1997, zaak C-5/97 (Ballast Nedam II; met betrekking tot Richtlijn 71/305/EEG(12), de "voorganger" van Richtlijn 93/37/EEG), Jurispr. 1997, p. I-7549, punt 13, dat het hof in rov. 6 heeft miskend dat, wanneer een gegadigde zich voor de uitvoering van (een deel van) een overheidsopdracht voor werken op de bekwaamheden van één of meer derden beroept, het Europese aanbestedingsrecht vereist dat deze derde(n) zelf geheel aan de voor (het betrokken deel van) de opdracht gestelde kwalitatieve selectiecriteria voldoet (voldoen). Volgens het onderdeel mag een gegadigde (in casu: Stevin c.s.) zich ten aanzien van één ervaringseis niet beroepen op de bekwaamheden van meerdere derden (in casu: Vialis en [A]), indien deze derden slechts tezamen aan de gestelde ervaringseis voldoen, zodat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd.
3.2.2 De klacht betreft de regeling van de criteria voor de kwalitatieve selectie, zoals vervat in de art. 24-29 van de Richtlijn. Art. 24 omschrijft Pro een aantal gronden (zoals faillissement of surséance van betaling) waarop een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten. Op grond van art. 25 kan Pro worden verlangd dat de aannemer aantoont in het handelsregister te zijn ingeschreven. De art. 26 en Pro 27 betreffen de wijze waarop de financiële en economische draagkracht respectievelijk de technische bekwaamheid van de aannemer kunnen worden aangetoond. Op grond van art. 28 kan Pro de aanbestedende dienst een aanvulling of nadere toelichting op de overgelegde getuigschriften en bescheiden verlangen, terwijl art. 29 ten Pro slotte een regeling geeft voor het geval dat een lidstaat een officiële lijst van erkende aannemers hanteert. Gunning van een opdracht vindt plaats nadat de geschiktheid van de gegadigden die niet reeds op grond van art. 24 zijn Pro uitgesloten, overeenkomstig de art. 26-29 is nagegaan (art. 18). Als sprake is van een niet-openbare procedure(13) of van een procedure van gunning via onderhandelingen kiezen de aanbestedende diensten uit degenen die aan de in de art. 24-29 gestelde eisen voldoen "en aan de hand van de over de eigen situatie van de aannemer verstrekte gegevens en de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de beoordeling van de technische en economische minimumeisen waaraan deze moeten voldoen, de gegadigden die zij zullen uitnodigen om in te schrijven of deel te nemen aan de onderhandelingen" (art. 22 lid Pro 1).
3.2.3 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG of het Hof) in zijn rechtspraak steeds heeft benadrukt dat gegadigden voor een overheidsopdracht niet van deelneming aan een aanbestedingsprocedure mogen worden uitgesloten op de grond dat zij bij de uitvoering van de beoogde opdracht een beroep willen doen op derden en dat het als sequeel daarvan uitdrukkelijk heeft aanvaard dat het is toegestaan dat een gegadigde zich met het oog op de vereiste technische bekwaamheid (vergelijk art. 27 van Pro de Richtlijn) op de bekwaamheden van de betrokken derden beroept. Zo overwoog het Hof - zij het ten aanzien van overheidsopdrachten voor dienstverlening(14) - in zijn arrest van 18 maart 2004, zaak C-314/01 (Siemens), Jurispr. 2004, p. I-2549, punt 43, onder meer "(...) dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten die niet van hem zijn maar van een of meerdere andere entiteiten" en dat dit impliceert "(...) dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund."(15) Welke de exacte aard is van de relatie tussen de gegadigde en de derden op wie hij een beroep wil doen, doet volgens het Hof in dit verband niet ter zake. Zo besliste het Hof - eveneens met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening - "dat een dienstverrichter zich ten bewijze dat hij aan de economische, financiële en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, mag beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden"(16). Een beroep op de bekwaamheden van derden is echter niet onder alle omstandigheden toegestaan. Waar de door de aanbestedingsrichtlijnen voorgeschreven toetsing van de technische geschiktheid volgens het Hof de aanbestedende dienst de garantie beoogt te bieden dat de inschrijvende onderneming inderdaad gebruik kan maken van de soorten middelen waarover zij stelt te beschikken(17), heeft te gelden dat "(w)anneer een onderneming, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, ten bewijze van haar technische bekwaamheid (...) naar de bekwaamheden van ondernemingen of rechtssubjecten verwijst waarmee zij rechtstreekse of indirecte banden heeft, (...) zij dus, ongeacht de juridische aard van die banden, (dient) te bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de hen ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (...)"(18).
De door het onderdeel verdedigde opvatting dat een gegadigde zich ten aanzien van één ervaringseis niet mag beroepen op de referenties van meerdere derden die slechts tezamen aan die eis voldoen, impliceert een mijns inziens met de besproken rechtspraak onverenigbare beperking van het recht van de gegadigde zich te beroepen op de bekwaamheden van bij de uitvoering van de opdracht in te zetten derden, ongeacht de aard van de met die derden bestaande rechtstreekse of indirecte banden en (dus) ongeacht de wijze waarop de samenwerking met die derden is of zal worden georganiseerd. Waar het in de rechtspraak van het Hof uiteindelijk om gaat (en waar de door de aanbestedingsrichtlijnen voorgeschreven toetsing aan de kwalitatieve criteria uiteindelijk toe strekt), is dat de gegadigde daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de overeenkomst noodzakelijke middelen en vaardigheden, ook voor zover deze niet aan hemzelf, maar aan derden toebehoren. Zolang de beschikbaarheid van die middelen en vaardigheden is verzekerd, is onverschillig of één derde dan wel meerdere derden tezamen een door de aanbestedende dienst geformuleerde ervaringseis vervult respectievelijk vervullen(19), temeer waar de figuur van een combinatie van aannemers die als zodanig aan de gestelde geschiktheidseisen voldoet, aan het communautaire aanbestedingsrecht niet vreemd is (vergelijk art. 21 van Pro de Richtlijn, dat inschrijving van een combinatie van aannemers uitdrukkelijk toelaat, en punt 13 van het arrest Ballast Nedam I(20), waarin onder meer aan de orde is dat de inschrijver voor de uitvoering van het betrokken werk op een combinatie van aannemers een beroep doet). Daarbij komt dat naar mijn mening niet kan worden aanvaard dat de wijze waarop de aanbestedende dienst de voor de opdracht vereiste ervaring (als één enkele dan wel als meerdere ervaringseisen) formuleert, bepalend zou zijn voor de vraag hoeveel derden de gegadigde bij de uitvoering van de opdracht mag betrekken (het hof heeft in dit verband aan het slot van rov. 6 van een zijns inziens niet toelaatbaar "naar eigen believen in stukken (...) knippen (van de te stellen bekwaamheidseisen), voor elk waarvan een enkele entiteit aan het geheel moet voldoen" gesproken).
Volledigheidshalve voeg ik aan het voorgaande nog toe dat ik de door het onderdeel verdedigde opvatting evenmin met de besproken rechtspraak verenigbaar acht, voor zover zij zou zijn toegespitst op de inschakeling van meerdere derden die niet alle rechtstreeks (als onder-aannemer), maar zowel rechtstreeks als onrechtstreeks (als onderaannemer respectievelijk onder-onderaannemer) jegens de gegadigde (zullen) zijn verbonden. Zolang de beschikbaarheid van de middelen en bekwaamheden van alle betrokken derden is gewaarborgd, doet volgens de besproken rechtspraak immers niet ter zake welke banden tussen hen en de gegadigde bestaan(21).
3.2.4 Ook in punt 13 van het hiervoor al genoemde arrest Ballast Nedam II, waarop het onderdeel zich uitdrukkelijk beroept, vind ik geen steun voor de door het onderdeel verdedigde opvatting. In dat arrest heeft het Hof in punt 10 herhaald "(...) dat een holdingmaatschappij die de werken niet zelf uitvoert, niet op de enkele grond dat haar dochterondernemingen die de werken uitvoeren, afzonderlijke rechtspersonen zijn, van deelneming aan de procedures voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken kan worden uitgesloten", en daaraan in punt 13 toegevoegd "(...) dat de holdingmaatschappij die de werken niet zelf uitvoert, niet van deelneming aan de procedures voor overheidsopdrachten (...) kan worden uitgesloten, indien zij het bewijs levert dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van haar dochterondernemingen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdrachten, behoudens wanneer de referenties van deze dochterondernemingen zelf niet voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305."(22) Er is niets wat erop wijst dat het door het Hof gemaakte voorbehoud ("behoudens wanneer de referenties van deze dochterondernemingen zelf niet voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305") aldus moet worden uitgelegd dat elk van de betrokken dochterondernemingen afzonderlijk en voor zich aan alle gestelde geschiktheidseisen dient te voldoen en dat de betrokken dochterondernemingen bij de toetsing aan de kwalitatieve selectiecriteria derhalve niet tezamen mogen worden beschouwd.
3.2.5 Het eerste onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.3 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 6, derde volzin. Het betoogt dat, voor zover 's hofs oordeel mede wordt gedragen door de overweging dat "(a)rtikel 27 van deze richtlijn (...) de mogelijkheid (biedt) om de technische bekwaamheid van de dienstverlener de (lees: te; LK) bewijzen door opgave van het gedeelte van de opdracht dat hij voornemens is in onderaanneming te geven", dit oordeel rechtens niet juist is, aangezien art. 27 van Pro de Richtlijn zulks niet bepaalt.
Alhoewel het hof in de derde volzin van rov. 6 inderdaad van "deze richtlijn" heeft gesproken terwijl in de voorgaande volzin slechts Richtlijn 93/37/EEG aan de orde was, ligt het, mede gelet op het feit dat het hof in de derde volzin van rov. 6 niet de in laatstgenoemde richtlijn gehanteerde term "aannemer" maar de in Richtlijn 92/50/EEG(23) gehanteerde term "dienstverlener" heeft gebruikt, voor de hand dat het hof niet het oog heeft gehad op art. 27 van Pro Richtlijn 93/37/EEG, maar op de parallelle bepaling van art. 32 van Pro Richtlijn 92/50/EEG. Het tweede lid van die laatste bepaling, dat regelt op welke wijzen de technische bekwaamheid van de dienstverlener kan worden bewezen, spreekt onder c) van een opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, en onder h) van een opgave van het gedeelte van de opdracht dat de dienstverlener voornemens is in onderaanneming te geven. Dat het hof ook op het laatste aspect van de betrokken bepaling heeft willen wijzen, is niet verwonderlijk, nu dat laatste aspect de mogelijkheid van inschakeling van derden accentueert en ook het HvJ EG de bepaling van art. 32 lid 2 onder Pro h) van Richtlijn 92/50/EEG in dat verband heeft gereleveerd(24). Naar ik meen is er geen reden om over de (door geschiktheidseisen gelaten) ruimte voor inschakeling van derden wezenlijk anders te oordelen, al naar gelang een opdracht voor de uitvoering van een werk dan wel een opdracht tot dienstverlening aan de orde is. Overigens kan het onderdeel hoe dan ook niet tot cassatie leiden. Het bestreden rechtsoordeel van het hof dat het recht van de gegadigde om zich op de bekwaamheden van door hem in te schakelen derden te beroepen, niet is beperkt tot het geval dat een door de aanbestedende dienst gestelde ervaringseis door elk van de in te schakelen derden afzonderlijk wordt vervuld, is immers juist. Bij die stand van zaken heeft de Staat geen belang bij klachten die tegen de motivering van dat rechtsoordeel zijn gericht.
3.4 Onderdeel 3 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de volgens het onderdeel als substantieel aan te merken stellingen van de Staat dat, indien de gegadigde een beroep doet op de ervaring van een door hem in te schakelen derde, deze derde de vereiste eigen ervaring zelf in huis moet hebben en dat Stevin c.s. ter voldoening aan de ervaringseis van art. 3.1.g.7 van het selectiedocument geen beroep kan doen op de ervaring van zowel Vialis (voor het monteren) als [A] (voor het lassen). Voor het geval dat het hof deze stellingen niet als essentieel heeft beschouwd, klaagt het onderdeel over een ontoereikende motivering van dat oordeel.
Ik meen dat de klachten van het onderdeel niet kunnen slagen. In rov. 6 heeft het hof geoordeeld (i) dat een gegadigde niet van deelname aan een aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van de betrokken opdracht middelen wil inzetten die niet van hem maar van één of meer andere entiteiten zijn (vierde volzin), (ii) dat dit impliceert dat de gegadigde zich moet kunnen beroepen op de bekwaamheden van organen of ondernemingen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten en ongeacht of deze derden in onderaanneming of onder-onderaanneming worden ingezet (vijfde volzin), (iii) dat (uit dit een en ander volgt dat) de aanbestedende dienst aan de juridische aard van die binding geen eisen kan stellen (zevende volzin) en het slechts aan de gegadigde is te bepalen voor welk gedeelte van het aangenomen project hij derden zal inschakelen (achtste volzin), en (iv) dat de vrijheid van de gegadigde om derden in te zetten derhalve evenmin kan worden beperkt doordat de aanbestedende dienst verlangt dat de te stellen bekwaamheidseisen of een bepaald deel daarvan in haar geheel door elk van de in te schakelen derden afzonderlijk moet worden vervuld (negende volzin). In dit oordeel ligt mijns inziens besloten dat het hof de bedoelde stellingen heeft verworpen, welke verwerping, zoals hiervoor al aan de orde kwam, overigens op een juist rechtsoordeel berust.
3.5 Onderdeel 4 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 6, negende volzin, voor zover het hof daarin (in de negende volzin) heeft beslist dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan "de te stellen bekwaamheidseisen naar eigen believen in stukken te knippen, voor elk waarvan een enkele entiteit aan het geheel moet voldoen". Volgens het onderdeel zijn het juist Stevin c.s. die de gestelde ervaringseis in minder vergaande eisen willen opknippen. Voorts is het bestreden oordeel volgens het onderdeel tegenstrijdig met het (eveneens in de negende volzin vervatte) oordeel dat het de aanbestedende dienst is toegelaten om bekwaamheidseisen te stellen met een inhoud zoals zij heeft gedaan.
Naar mijn mening heeft het hof met de (in zoverre wellicht niet geheel zuivere) term "in stukken knippen" van de bekwaamheidseisen niet gedoeld op een splitsing van die eisen, maar op een zodanige ordening daarvan naar de gehele opdracht of delen van de opdracht dat voor de opdracht of voor het betrokken deel daarvan elk van de daarvoor in te zetten derden aan het geheel van de daarvoor gestelde bekwaamheidseisen dient te voldoen. Voor het hof is kennelijk beslissend dat het niet aanvaardbaar is dat een aanbestedende dienst door een bepaalde schikking van de bekwaamheidseisen de inzet van derden door de gegadigde zou kunnen beïnvloeden. Aldus beschouwd is de gedachtegang van het hof niet onbegrijpelijk. Evenmin is sprake van een tegenstrijdigheid met het oordeel dat het de aanbestedende dienst vrijstaat bekwaamheidseisen te stellen zoals zij heeft gedaan; het hof laat de gelding van die eisen immers onverlet en ontzegt daaraan slechts in zoverre betekenis dat bij inschakeling van meer derden kan volstaan dat die derden gezamenlijk en niet ieder voor zich aan de eisen voldoen. Bij dit alles komt dat de Staat geen belang bij de klachten van het onderdeel heeft, nu het rechtsoordeel waartegen die klachten zich in wezen richten, hoe dan ook juist is.
3.6.1 Onderdeel 5, dat vier subonderdelen (a-d) omvat, komt op tegen (de hiervóór reeds onder 2.5 geciteerde) rov. 8, waarin het hof heeft geoordeeld dat het verweer van de Staat dat Stevin c.s. niet hebben aangetoond dat zij over de diensten van [A] konden beschikken niet kan slagen, omdat in het selectiedocument niet de eis is opgenomen dat de gegadigde over de middelen van de in te schakelen onderaannemers moet kunnen beschikken.
3.6.2 Subonderdeel 5a, dat kennelijk ervan uitgaat dat het hof zich voor het bestreden oordeel heeft gebaseerd op art. 3.3 van het selectiedocument dat de gegadigde de mogelijkheid biedt zich voor een deel van de gestelde ervaringseisen op de referenties van een door hem in te schakelen onderaannemer te beroepen, zonder dat wordt verlangd dat hij aantoont daadwerkelijk over de diensten van die onderaannemer te kunnen beschikken, klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 3.3 van het selectiedocument op onder-onderaannemers geen betrekking heeft en dat, als het bestreden oordeel is gebaseerd op een uitleg als zou art. 3.3 van het selectiedocument op onder-onderaannemers wél van toepassing zijn, die uitleg, gelet op de tekst van de bepaling en de stellingen van de Staat dienaangaande, onbegrijpelijk en/of onvoldoende zou zijn gemotiveerd. De subonderdelen 5b en 5d voegen daaraan toe dat het hof voorts heeft miskend dat [A] noch als onderaannemer, noch als onder-onderaannemer overeenkomstig het vereiste van art. 2.3 lid 4 onder b van het selectiedocument is aangemeld, en dat (zo begrijp ik althans de beide subonderdelen) art. 3.3 van het selectiedocument ook om die reden toepassing mist. Van dit een en ander uitgaande klaagt subonderdeel 5c dat de versoepeling van het zelfvereiste zoals voorzien in art. 3.3 van het selectiedocument niet van toepassing is en dat evenmin is voldaan aan de uit het Europese aanbestedingsrecht voortvloeiende eis dat de gegadigde die verwijst naar de bekwaamheden van een derde dient te bewijzen daadwerkelijk te kunnen beschikken over de aan die derde ten dienste staande middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn; in verband met dit laatste verwijst het subonderdeel naar het arrest Holst Italia, punt 29. De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.6.3 Naar ik meen, heeft het hof de mogelijkheid van een beroep op de bekwaamheden van een derde zoals [A] niet gebaseerd op een bepaalde (ruime) uitleg van art. 3.3 van het selectiedocument (en van het daarin gehanteerde begrip "onderaannemer"), maar op de mogelijkheid van inschakeling van derden, zoals die rechtstreeks uit het Europese aanbestedingsrecht voortvloeit (vergelijk rov. 6, op één na laatste volzin en de daarin voorkomende zinsnede "gelet op het Europese aanbestedingsrecht"). Bij die stand van zaken kan voor de gelding van een eis die het communautaire aanbestedingsrecht als voorwaarde voor de toelaatbaarheid van een beroep op de bekwaamheden van een derde als [A] stelt(25), niet beslissend zijn dat het selectiedocument daarover zwijgt. De ervaring van een derde als [A] kan naar mijn mening bij de beoordeling of aan de kwalitatieve selectiecriteria is voldaan, slechts dan op grond van de hiervoor reeds besproken rechtspraak (en buiten het selectiedocument om) in aanmerking worden genomen, als de daadwerkelijke beschikbaarheid van de betrokken derde voor het beoogde werk is aangetoond, óók als het selectiedocument daarover zwijgt (en óók als het selectiedocument een vergelijkbare eis niet stelt met betrekking tot een aangemelde onderaannemer die binnen het raam van de uitdrukkelijk door dat document voorziene versoepeling van het zelfvereiste een bepaalde ervaringseis zelfstandig vervult). Door de (niet van het selectiedocument afhankelijke) gelding van de in de Europese rechtspraak geformuleerde voorwaarde voor de toelaatbaarheid van een beroep op de bekwaamheden van een derde te miskennen, heeft het hof naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, zodat de daarop gerichte klacht van subonderdeel 5c slaagt.
3.7.1 De onderdelen 6 en 7 betreffen het oordeel van het hof in de rov. 9-11 over de door de Staat aangevoerde bezwaren met betrekking tot de aanmelding Stevin c.s., die behoren tot hetzelfde concern. In verband met beide onderdelen merk ik het volgende op.
Art. 2.1 van het selectiedocument bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende: "Een onderneming mag zich slechts éénmaal, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, als gegadigde aanmelden (...)." De Staat en Stevin c.s. verschillen van mening over de uitleg van het in art. 2.1 gebezigde begrip "onderneming". De vraag die partijen verdeeld houdt, is of deze bepaling toelaat dat meerdere ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren zich als gegadigden aanmelden(26). Het hof heeft de respectieve standpunten van partijen als volgt samengevat:
'9. Het ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft Stevin c.s. ook van de selectie uitgesloten omdat zij tot hetzelfde concern behoren en hun aanmeldingen daarom in strijd zijn met artikel 2.1 van het selectiedocument, waarin is bepaald dat een onderneming zich slechts éénmaal als gegadigde mag aanmelden; de Staat leest hier "onderneming" als "concern". Stevin c.s. hebben zich mede tegen deze uitsluitingsgrond gekeerd. Hun stelling komt kort gezegd op het volgende neer. (...) Het begrip "onderneming" mag hier niet gelezen worden als "concern", want dat is in het aanbestedingsrecht niet gebruikelijk. Door deze interpretatie wordt achteraf de strekking van het selectiedocument gewijzigd. Bovendien menen Stevin c.s. dat algehele uitsluiting disproportioneel is en dat zij in de gelegenheid zouden moeten worden gesteld twee van de drie aanmeldingen terug te trekken."
10. De Staat voert ter onderbouwing van zijn standpunt aan dat de bepaling in het selectiedocument ten doel heeft zeker te stellen dat sprake is van werkelijke concurrentie tussen de te selecteren gegadigden, en dat daarom het begrip onderneming in mededingingsrechtelijke zin en derhalve als "concern" dient te worden begrepen. De staat voert voorts aan dat zij niet geacht kan worden partijen te selecteren waarvan op voorhand vaststaat dat hun inschrijvingen ongeldig zijn."
Het hof heeft geoordeeld dat Stevin c.s. niet van de selectie mogen worden uitgesloten op de grond dat zij van het KVWS-concern deel uitmaken. Ik verwijs naar (de hiervóór onder 2.6 reeds geciteerde) rov. 11.
Alvorens de klachten van de beide onderdelen te bespreken teken ik aan dat het gemeenschapsrecht grenzen stelt aan de uitleg van aanbestedingsdocumenten zoals hier aan de orde. In zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Commissie/Succhi di Frutta), Jurispr. 2004, p. I-3801, heeft het HvJ EG onder meer overwogen:
"111. Het beginsel van doorzichtigheid (...) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn."
De Hoge Raad heeft in (rov. 4.3.2 van) zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, m.nt. M.R. Mok), naar de geciteerde passage verwezen en daaruit afgeleid dat alle aanbieders een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.
In verband met de uitleg van aanbestedingsdocumenten is voorts van belang dat deze wel in verband is gebracht met de gewoonlijk als de "CAO-norm" aangeduide uitlegmaatstaf, zoals onder meer beschreven in HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron. Voor een recent voorbeeld verwijs ik naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 1 februari 2007, LJN: AZ9642, waarin onder meer wordt overwogen:
"6. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de uitleg van de referentie-eis ook acht dient te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de offerteaanvraag gebruikte formuleringen. Ten slotte dient acht te worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden."
3.7.2 In onderdeel 6 herhaalt de Staat het in feitelijke instanties ingenomen standpunt over de uitleg van het in het selectiedocument gebezigde begrip "onderneming" en betoogt dat 's hofs oordeel in rov. 11 rechtens onjuist, althans, in het licht van hetgeen de Staat in de feitelijke instanties heeft aangevoerd, onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd. In de eerste plaats voert het onderdeel daartoe aan dat art. 2.1 van het selectiedocument tot doel heeft zeker te stellen dat sprake is van werkelijke concurrentie tussen de te selecteren gegadigden, hetgeen ook uit art. 22 lid 2 van Pro Richtlijn 93/37/EEG en art. 3.1.6 ARW 2004 zou volgen; voorts betoogt het onderdeel dat werkelijke concurrentie tussen Stevin c.s. niet valt te verwachten, dat inschrijvingen die niet onafhankelijk van elkaar en in vrije concurrentie tot stand zijn gekomen ongeldig zijn, en dat de Staat niet gehouden is partijen te selecteren van wie op voorhand vaststaat dat hun inschrijving ongeldig zal zijn. Volgens het onderdeel heeft de Staat Stevin c.s. daarom terecht van de selectie uitgesloten.
3.7.3 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof met het bestreden oordeel niet heeft uitgesloten dat een aanbestedende dienst bepaalt dat van de tot een zelfde concern behorende entiteiten slechts één tot de selectieprocedure wordt toegelaten. Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke beperking van de toelating tot de selectieprocedure in het onderhavige geval echter geen sprake, nu art. 2.1 van het selectiedocument (op grond waarvan een onderneming zich slechts éénmaal, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, als gegadigde mag aanmelden) niet zo kan worden uitgelegd dat het een dergelijke beperking (zoals in verband met de strekking van het Europese aanbestedingsrecht is vereist: ondubbelzinnig) omvat. Volgens het hof moet, nu ter zake niets anders is bepaald, het in art. 2.1 van het selectiedocument gehanteerde begrip "onderneming", overeenkomstig hetgeen daaronder in het relevante maatschappelijk verkeer wordt verstaan, aldus worden uitgelegd, dat daarmee een zelfstandig in het economische verkeer opererende entiteit wordt aangeduid.
Mede gelet op de hiervóór (onder 3.7.1) bedoelde, bij de uitleg van aanbestedingsdocumenten in acht te nemen uitgangspunten, geeft de aldus door het hof aan het selectiedocument gegeven uitleg naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is die uitleg evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
In verband met het betoog van de Staat dat het begrip "onderneming" zoals gehanteerd in het selectiedocument in het kader van de onderhavige aanbesteding in mededingingsrechtelijke zin en dus als "concern" moet worden opgevat, wijs ik er allereerst op dat uit de (mededingings)rechtspraak van de Europese rechter niet voortvloeit dat het begrip "onderneming" bij het bestaan van een concernverband niet langer zou mogen worden betrokken op de entiteiten die het concern vormen. Integendeel; óók in de rechtspraak waarin de bijzondere positie van tot een concern behorende ondernemingen onder de communautaire mededingingsregels vorm heeft gekregen, pleegt de Europese rechter de onderdelen van een concern als "ondernemingen" aan te duiden. Zo overwoog het HvJ EG in zijn arrest van 11 april 1989, zaak 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen), Jurispr. 1989, p. 803, NJ 1990, 559, punt 35:
"35. Volgens 's Hofs rechtspraak is art. 85 niet Pro van toepassing wanneer de betrokken afspraak is gemaakt tussen ondernemingen die als moedermaatschappij en dochteronderneming tot een en hetzelfde concern behoren, en die ondernemingen een economische eenheid vormen waarin de dochteronderneming haar marktgedrag niet werkelijk zelfstandig kan bepalen (zie laatstelijk het arrest van 14 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jurispr. 1988). De gedragingen van een dergelijke economische eenheid op de markt kunnen echter wel onder art. 86 vallen Pro.
36. Het typische geval van een onder art. 85 vallende Pro mededingingsregeling doet zich daarentegen voor, wanneer twee economisch van elkaar onafhankelijke ondernemingen te zamen bij afspraak de prijzen op de betrokken markt vaststellen of de concurrentie anderszins beperken."
De bedoelde rechtspraak sluit dus allerminst uit dat, waar wordt gesproken van een "onderneming", daarmee niet het concern als zodanig, maar de afzonderlijke tot het concern behorende entiteiten worden bedoeld.
Ook om een andere reden kan de bedoelde rechtspraak niet beslissend zijn. Volgens die rechtspraak is het enkele bestaan van een concernverband voor de bijzondere mededingingsrechtelijke status van de daarvan deel uitmakende entiteiten niet voldoende, maar is daarvoor bovendien vereist dat deze entiteiten hun marktgedrag niet werkelijk zelfstandig kunnen bepalen. In dat verband is tevens van belang dat het hof het begrip "onderneming" als een zelfstandig in het economisch verkeer opererende eenheid heeft opgevat en (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat "(n)iet is gesteld of gebleken dat de drie appellanten, ook al maken zij onderdeel uit van één concern, niet ieder voor zich als zodanig plegen op te treden".
Dat art. 2.1 van het selectiedocument tot doel heeft werkelijke concurrentie tussen de te selecteren gegadigden zeker te stellen en in verband zou moeten worden gebracht met Europese en nationale bepalingen die beogen te bewerkstelligen dat voor de inschrijvingsfase een voldoende groot aantal gegadigden zal worden geselecteerd, is naar mijn mening niet zo evident dat dit (mede gelet op de bij de uitleg van aanbestedingsdocumenten in acht te nemen uitgangspunten) op zichzelf tot de door het hof verworpen uitleg van het selectiedocument zou dwingen. Bij de bepaling van art. 2.1 lijkt veeleer voorop te staan dat de gelijkheid van de aangemelde gegadigden niet wordt doorbroken doordat eenzelfde gegadigde zich meermalen aanmeldt en aldus zijn kansen (in het bijzonder met het oog op een eventuele loting) ten opzichte van zijn concurrenten vergroot. Nu kan weliswaar worden betoogd dat participatie van meerdere tot hetzelfde concern behorende ondernemingen ook die doelstelling dreigt te schaden doordat de kans dat "het concern" de opdracht verwerft groter is dan de kans voor elk van de participerende gegadigden afzonderlijk. Nog daargelaten dat het onderdeel zich daarop niet beroept, vraag ik mij echter af of dat effect zo klemmend is dat moet worden aangenomen dat met art. 2.1 van het selectiedocument en de daarin gehanteerde term "een onderneming" voor behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigden op voldoende duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is vastgelegd dat (ook) aanmelding van meerdere, tot hetzelfde concern behorende ondernemingen is uitgesloten.
Dat op voorhand van ongeldigheid van de inschrijvingen van tot een concern behorende gegadigden zou moeten worden uitgegaan, kan ten slotte niet worden aangenomen, omdat het feit dat ondernemingen tot een concern behoren niet uitsluit dat hun inschrijvingen niettemin onafhankelijk van elkaar en in vrije concurrentie tot stand komen en omdat voorts, ook bij aanmelding van méér tot hetzelfde concern behorende gegadigden, niet bij voorbaat vaststaat dat meer dan één van die gegadigden zullen worden uitgenodigd in te schrijven.
3.8.1 Onderdeel 7 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het probleem dat de Staat meent te signaleren (kennelijk: onderlinge afstemming van de gedragingen van Stevin c.s.) zich hier in ieder geval niet voordoet, enerzijds omdat het thans nog slechts gaat om de selectieprocedure en benadeling van de Staat door beperking van de mededinging in die fase niet aannemelijk is, anderzijds omdat Stevin c.s. naar voren hebben gebracht dat na inloting van meer dan één van hen slechts één aan de aanbesteding zal deelnemen en de anderen zich zullen terugtrekken en de Staat hen aan deze toezegging mag houden. Het onderdeel voert daartegen aan dat de aanbestedingsprocedure in haar geheel moet worden beschouwd, dat de selectiefase bepalend is voor wie van de gegadigden in de inschrijvingsfase zullen concurreren, dat op voorhand vaststaat dat de inschrijvingen van Stevin c.s. ongeldig zullen zijn daar deze niet onafhankelijk van elkaar en in vrije concurrentie tot stand zullen zijn gekomen en dat de door het hof bedoelde toezegging zulks niet anders maakt, daar los van eventuele toezeggingen dient te worden beoordeeld of aan de voorwaarden van het selectiedocument is voldaan.
3.8.2 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat het bestreden oordeel (in rov. 11, vanaf de achtste volzin: "Het hof merkt in dit verband nog op (...)") naar mijn mening ten overvloede is gegeven, nu het (in rov. 11, zevende volzin) daaraan voorafgaande oordeel dat de appellanten niet van de selectie kunnen worden uitgesloten omdat zij tot KVWS behoren, niet mede op het bestreden oordeel steunt. Een klacht die is gericht tegen een overweging ten overvloede kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
Overigens miskent de klacht dat (ook afgezien van de door het hof bedoelde toezegging) geenszins zeker is dat bij toelating van Stevin c.s. tot de selectieprocedure meer dan één van hen tot de inschrijvingsfase zal worden toegelaten en dat, zo dit laatste al het geval zou zijn, op grond van het bestaan van een concernverband en van onderling overleg dat zich tot (wederkerige) bijstand als onderaannemer bij verwerving van de opdracht door één van hen beperkt, niet bij voorbaat van ongeldigheid van de inschrijvingen mag worden uitgegaan.
Problematisch is wellicht wel de toezegging van Stevin c.s. dat bij inloting van meer dan één van hen, de ander of de anderen zich na inloting zal of zullen terugtrekken. Nog daargelaten dat die toezegging erop wijst dat Stevin c.s. in de onderhavige aanbestedingsprocedure het concernbelang voorop lijken te stellen (en dit geen steun biedt aan de kennelijke veronderstelling van het hof dat zij zich als zelfstandige ondernemingen gedragen), zou een dergelijke terugtrekking immers gaan ten koste van het aantal tot inschrijving toegelaten gegadigden. Dit zou niet slechts ten nadele strekken van de uitgelote gegadigden, maar ook ten nadele van de Staat in verband met het kleinere aantal inschrijvingen en de als gevolg daarvan geringere mededinging. Ook die consequenties (die het onderdeel overigens niet als zodanig aan de orde stelt) kunnen echter niet tot cassatie leiden, nu, zoals hiervoor al aan de orde kwam, het door het onderdeel bestreden oordeel ten overvloede is gegeven.
3.9 Onderdeel 8 betreft de doorwerking van de eerdere klachten in rov. 12 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
Prejudiciële verwijzing?
3.10 Alhoewel het cassatieberoep mede vragen van Europees recht betreft, geldt hoe dan ook geen verplichting tot prejudiciële verwijzing, nu het bestreden arrest in kort geding is gewezen. Voor het (niettemin) stellen van prejudiciële vragen zie ik geen aanleiding.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Pb EG 1993, L 199/54, nadien gewijzigd en inmiddels ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114, nadien gewijzigd.
2 Zie de rov. 1-2 van het bestreden arrest, alsmede de rov. 1.1-1.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 23 mei 2005.
3 Prod. 1 van Stevin c.s. in eerste aanleg. De aankondiging is gepubliceerd in Stcrt. 2004, 220, p. 23.
4 Prod. 2 van Stevin c.s. in eerste aanleg.
5 Zie de prod. 3-5 van Stevin c.s. in eerste aanleg.
6 Prod. 3-5 van Stevin c.s. in eerste aanleg.
7 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter, onder "2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer".
8 De rechtsoverwegingen in het vonnis van de voorzieningenrechter zijn in die zin niet doorlopend genummerd, dat een rov. 3.6 ontbreekt.
9 NJF 2006, 78; BR 2006, 479; Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006, p. 77-78.
10 Uit de schriftelijke toelichting van mr. Stoutjesdijk onder 1.16 blijkt dat de loting op 10 januari 2006 heeft plaatsgevonden, waarbij van het KVWS-concern slechts Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V. is ingeloot.
11 Vgl. art. 402 lid 2 jo Pro 339 lid 2 Rv.
12 Richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (71/305/EEG), Pb EG 1971, L 185, p. 5, nadien gewijzigd en uiteindelijke ingetrokken door Richtlijn 93/37/EEG.
13 Art. 1 sub f van Pro de Richtlijn definieert "niet-openbare procedures" als: "de nationale procedures waarbij alleen de door de aanbestedende diensten aangezochte aannemers mogen omschrijven".
14 Zie Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb EG 1992, L 209/1, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114, nadien gewijzigd. Richtlijn 92/50/EG bevat een regeling met betrekking tot de criteria voor de kwalitatieve selectie (de art. 29-35), die met de regeling van de art. 24-29 van Richtlijn 93/37/EEG vergelijkbaar is.
15 In vergelijkbare zin reeds HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 (Holst Italia; met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening), Jurispr. 1999, p. I-8607, punten 26-27; HvJ EG 14 april 1994, zaak C-389/92 (Ballast Nedam I; met betrekking tot overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken), Jurispr. 1994, p. I-1289, punten 14-15. En meer recentelijk bijv. HvJ EG 18 november 2004, zaak C-126/03 (Commissie/Duitsland; met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening), Jurispr. 2004, p. I-11197, punt 22. Vgl. ook HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Auroux; met betrekking tot overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken), n.n.g., punt 38.
16 HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 (Holst Italia; met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening), Jurispr. 1999, p. I-8607, punt 31.
17 HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 (Holst Italia), Jurispr. 1999, p. I-8607, punt 28.
18 HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 (Holst Italia), Jurispr. 1999, p. I-8607, punt 29.
19 Aldus ook T.M. Straatman, Beroep op bekwaamheden van derden bij Europese aanbestedingen, Vastgoedrecht 2006, p. 10-12, in het bijzonder p. 11. Straatman schrijft over het bestreden arrest (door hem overigens ten onrechte als een arrest van het hof 's-Hertogenbosch aangeduid): "Dit standpunt (het standpunt van het hof; LK) is goed te billijken, indien en voorzover, zoals het Hof Den Bosch ook aangeeft - maar kan worden bewezen dat werkelijk wordt beschikt over de middelen van de desbetreffende derde."
20 Zie voetnoot 15.
21 Vgl. I. van den Berge en E. Mollen, Kroniek aanbestedingsjurisprudentie 1 juli 2003-15 juli 2005, deel 2, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005, p, 217-233, in het bijzonder p. 226-227.
22 Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG 1971, L 185/5, nadien gewijzigd, was de voorganger van Richtlijn 93/37/EEG; de regeling van de art. 23-28 van Richtlijn 71/305/EEG stemde nagenoeg met die van de art. 24-26 van Richtlijn 93/37/EEG overeen.
23 Zie voetnoot 14.
24 Zie HvJ EG 18 maart 2004, zaak C-314/01 (Siemens), Jurispr. 2004, p. I-2549, punten 41 en 42 met betrekking tot de ontoelaatbaarheid van een verbod van het in onderaanneming geven van wezenlijke gedeelten van een opdracht tot dienstverlening.
25 HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 (Holst Italia), Jurispr. 1999, p. I-8607, punt 28: "Een dergelijk beroep op referenties van derden is echter niet onder alle omstandigheden toegestaan. (...)"
26 De voorzieningenrechter is aan de beoordeling van dit geschilpunt niet toegekomen; zie hiervóór onder 2.4.