Conclusie
Rolnr. C06/027HR
mr. J. Spier
Zitting 2 februari 2007
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
De naamloze vennootschap Fortis Bank
(hierna: Fortis)
1 Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.2.1 - 4.2.4 van zijn arrest van 9 augustus 2005 vastgestelde feiten.
1.2 Op 12 april is [betrokkene 1] overleden. Ten tijde van zijn overlijden stond er op zijn bankrekening bij Generale Bank te Putte-Kapellen (België) een bedrag van f 886.980. [Eiseres] is jarenlang [betrokkene 1]'s verzorgster en huisvriendin geweest. Ook [betrokkene 2] was jarenlang een huisvriend van [betrokkene 1].
1.3.1 Op 7 december 1997 heeft ten huize van [betrokkene 1] een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en zekere [betrokkene 3], destijds agentschapsdirecteur van Generale Bank, diens voorganger [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [eiseres].(1) Hierbij is de wens van [betrokkene 1] ter sprake gekomen om het geld op de rekening van Generale Bank te schenken of na te laten aan [betrokkene 2] en [eiseres].
1.3.2 [Betrokkene 1] heeft toen aan [betrokkene 3] verzocht een volmachtverklaring op te maken ten gunste van [betrokkene 2] en [eiseres].(2)
1.3.3 Op 15 december 1997 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden waarbij alle genoemde personen, behalve [betrokkene 4], aanwezig waren. [Betrokkene 1] heeft toen de door [betrokkene 3] opgestelde volmachtverlening ondertekend en hierop met de hand bijgeschreven "goed voor volmacht [betrokkene 1]".
1.4 Op 15 april 1998 hebben [betrokkene 2] en [eiseres] zich bij Generale Bank gemeld en aan [betrokkene 3] meegedeeld dat [betrokkene 1] was overleden. [Betrokkene 3] heeft de door [betrokkene 2] en [eiseres] meegebrachte akte van overlijden niet aangenomen.
1.5 [Betrokkene 2] en [eiseres] hebben ieder bij Generale Bank een bankrekening geopend. Op 17 april 1998 heeft [betrokkene 3] het bedrag van f 886.980 van de bankrekening van [betrokkene 1], in gelijke delen, overgemaakt naar de bankrekeningen van [betrokkene 2] en [eiseres]. De rekening van [betrokkene 1] is vervolgens door [betrokkene 3] opgeheven.
1.6 Op vordering van de erven van [betrokkene 1] heeft de President van de Rechtbank Breda [betrokkene 2] en [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling van het door hen ontvangen bedrag. [Eiseres] heeft haar deel betaald.
2 Procesverloop
2.1.1 Bij dagvaarding van 19 november 2002 heeft [eiseres] Fortis in rechte betrokken. Zij heeft gevorderd Fortis te veroordelen tot betaling van f 443.490,- (€ 208.609,25) met nevenvorderingen.
2.1.2 Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 3]
"ondubbelzinnig [heeft] laten weten (...) dat hij het tegoed, (...) bij de Generale Bank (..) wenste te schenken aan eiseres en (..) [betrokkene 2], dan wel het nodige te doen om er zorg voor te dragen dat na overlijden het vermogen aanwezig te Putte, zou toevallen aan, voor 50%, eiseres" (onder 2).
[Betrokkene 3] en zijn voorganger deelden mee "te zorgen voor de voldoening aan de wens van [betrokkene 1]". Bij de vervolgbespreking deelde [betrokkene 3] mee dat de door hem opgemaakte volmacht "eiseres en [betrokkene 2] in staat stelde desgewenst de gelden (...) op te nemen". Eiseres en [betrokkene 2] verkeerden "dus" in de veronderstelling "dat zij reeds eigenaar van het vermogen waren" (eveneens onder 2). Nu inmiddels is gebleken dat [eiseres] niet over het geld kan beschikken, heeft Fortis niet voldaan aan de opdracht.
2.1.3 [Eiseres] heeft nog een schrijfsel van Generale Bank van 30 juli 1998 in geding gebracht. Daarin staat dat [betrokkene 1] te kennen had gegeven dat hij het tegoed bij de bank "wenste te schenken aan (..) [eiseres] en [betrokkene 2]", terwijl te dien einde "een bankvolmacht [werd] opgemaakt in hun "voordeel".(3)
2.1.4 Zij heeft eveneens het p.v. van een voorlopig getuigenverhoor overgelegd. Bedoelde [betrokkene 3] heeft onder meer verklaard dat hij wist dat, door het overlijden van [betrokkene 1], de volmacht was vervallen. Overeenkomstig de wens van [betrokkene 1] heeft hij "fondsen vrij gemaakt en gestort op de rekening van [betrokkene 2] (...) en [eiseres]".
2.2 Fortis heeft ten verwere aangevoerd dat "niet vast staat" en betwist wordt dat de bedoeling was de banktegoeden te schenken. [Betrokkene 3] is niet benaderd om "een schenking dan wel een testament te regelen". Zij noemt het een feit van algemene bekendheid dat schenkingen en erflatingen bij notariële akte moeten worden vastgelegd (cva onder 29). Opname van het geld na het overlijden wijst op kwade trouw (onder 36).
2.3.1 In haar vonnis van 26 november 2003 heeft de Rechtbank Breda de vordering van [eiseres] afgewezen.
2.3.2 Volgens de Rechtbank is niet komen vast te staan dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] de opdracht heeft gegeven om ervoor te zorgen dat na zijn overlijden zijn tegoed bij Generale Bank voor de helft aan [eiseres] zou toekomen, waarbij zij aantekent dat de bewijslast op dit punt op [eiseres] rust (rov. 3.13 en 3.14).
2.4 [Eiseres] is van dit vonnis in beroep gekomen bij het Hof te 's Hertogenbosch. Haar grieven richten zich tegen de wijze waarop de Rechtbank het bewijs heeft gewaardeerd en tegen het oordeel inzake de bewijslast. Fortis heeft verweer gevoerd.
2.5 In zijn arrest van 9 augustus 2005 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof - dat van de toepasselijkheid van Nederlands recht uitgaat - geoordeeld dat de door de Rechtbank in rov. 3.12 gehanteerde maatstaf ter beoordeling van de vraag of Fortis jegens [eiseres] aansprakelijk is en haar oordeel nopens de bewijslastverdeling juist zijn (rov. 4.4.2 en 4.4.3). Vervolgens wordt overwogen:
"4.6.2. (...) Evenmin staat ter discussie dat [betrokkene 1] de intentie heeft gehad om zijn vermogen aan [betrokkene 2] en [eiseres] te schenken of na te laten. Kern van het geschil is, of [betrokkene 1] voor zijn overlijden aan [betrokkene 3] niet alleen een opdracht heeft verstrekt om een (bank)volmacht op te maken ten behoeve van [betrokkene 2] en [eiseres], maar of [betrokkene 1] toen eveneens aan [betrokkene 3] opdracht heeft gegeven (welke opdracht door [betrokkene 3] zou zijn aanvaard) om het er toe te doen leiden dat zijn tegoeden - voor of na zijn overlijden - in de vermogens van [betrokkene 2] en [eiseres] zouden vloeien.
4.6.3. Ten bewijze van deze stelling, die door Fortis gemotiveerd wordt ontkend, heeft [eiseres] onder meer gewezen op
(.....)
4.6.7. De verklaring van [betrokkene 3], waarnaar [eiseres] eveneens(4) verwijst, kan naar het oordeel van het hof evenmin als aanvullend bewijs dienen, nu [betrokkene 3] hierin slechts verklaart dat [betrokkene 1] wilde dat het geld naar [eiseres] en [betrokkene 2] zou gaan, doch met geen woord rept over een opdracht aan [betrokkene 3] om het daartoe ook formeel juist te doen leiden.
(.....)
4.8.2. In hoger beroep heeft [eiseres] gespecificeerd bewijs aangeboden van haar stelling dat [betrokkene 1] wenste dat zijn banksaldo bij leven dan wel na zijn dood bij haar en [betrokkene 2] zou terechtkomen, en dat hij deze wens kenbaar heeft gemaakt aan [betrokkene 3] met het verzoek daartoe het nodige te verrichten, en dat [betrokkene 3] zulks op zich heeft genomen, alsmede dat vervolgens door Fortis jegens [betrokkene 1] wanprestatie is gepleegd en derhalve jegens [eiseres] onrechtmatig is gehandeld.
4.8.3. Vaststaat dat [betrokkene 3] een volmacht heeft opgesteld en dat [betrokkene 1] die heeft getekend. [Eiseres] heeft gesteld (mvg nr 6) dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] en zij er volledig op vertrouwden dat Fortis (het hof neemt aan dat zij bedoelt [betrokkene 3]) aldus conform de fiscale, juridische en bancaire regels had voldaan aan de wens van [betrokkene 1] om hetzij bij leven middels een schenking, hetzij na diens dood middels een testamentaire beschikking zijn vermogen over te dragen aan [eiseres] en [betrokkene 2]. Voorts heeft zij gesteld (mvg nr 7) dat zij meende na ondertekening van de volmacht reeds eigenaar van het vermogen te zijn. Deze stellingen laten zich niet met elkaar verenigen. Evenmin zijn zij te verenigen met de overige stellingen van [eiseres], volgens welke het fiscale aspect van de zaak of de noodzaak van een testament hoegenaamd niet zouden zijn genoemd.
4.8.4. Het hof stelt vast dat [eiseres] (en [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) er van op de hoogte waren op welke wijze [betrokkene 3] uitvoering heeft gegeven aan de vermeende opdracht van [betrokkene 1]. Het hof is van oordeel dat [eiseres] in redelijkheid er niet op mocht vertrouwen dat zij door het enkele verkrijgen van een volmacht voor de bankrekening van [betrokkene 1] reeds rechthebbende was, of na het overlijden zou worden, op de tegoeden van [betrokkene 1] bij de Generale Bank. Het hof is van oordeel dat een dergelijke dwaling omtrent het recht naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening en risico van [eiseres] dient te blijven.
[Eiseres] heeft ook niet gesteld dat [betrokkene 3] - een Belgische bankdirecteur - een bijzondere deskundigheid zou hebben ten aanzien van het Nederlandse schenkings- of erfrecht, en evenmin dat hij aan [betrokkene 1] of [eiseres] (of [betrokkene 2]) had voorgespiegeld een dergelijke deskundigheid te hebben noch dat [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] of [eiseres] (of [betrokkene 2]) zou hebben gezegd dat door het enkele ondertekenen van een volmacht door [betrokkene 1] aan de wettelijke vereisten van het erf- of schenkingsrecht zou zijn voldaan. Het hof is van oordeel dat het op de weg van [betrokkene 1] of [eiseres] (of [betrokkene 2]) lag om zich zelf hierover te laten informeren door een notaris, fiscalist of andere ter zake deskundige.
4.8.5. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat, zelfs als de gestelde opdracht van [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] in de door [eiseres] weergegeven bewoordingen was gegeven, uit de eigen stellingen van [eiseres] op generlei wijze voortvloeit dat [betrokkene 3] jegens [betrokkene 1] (of jegens [eiseres]) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming daarvan, laat staan dat er sprake was van een onrechtmatige daad (of anderszins een tekortkoming) van Fortis jegens [eiseres].
Het leveren van het aangeboden bewijs door [eiseres] zal derhalve niet kunnen leiden tot toewijzing van haar vordering, weshalve het hof haar niet tot deze bewijslevering zal toelaten."
2.6 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie doen bezorgen. Fortis heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 Ik veroorloof mij, à la barbe van de klachten, een korte uiteenzetting over enkele minst genomen opmerkelijke aspecten van deze zaak.
3.2 Volgens Rechtbank en Hof is niet komen vast te staan dat tijdens de bezoeken van de Belgische bankdirecteur [betrokkene 3] - die aanvankelijk renteopbrengsten in persoon kwam bezorgen bij zijn Nederlandse relatie - door [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] een opdracht is gegeven ervoor te zorgen dat [betrokkene 1]'s banktegoed zou worden geschonken aan onder meer [eiseres]; evenmin dat [betrokkene 3] ervoor moest zorgen dat dit bedrag na [betrokkene 1]'s dood voor de helft aan [eiseres] zou toevallen.
3.3 Er zijn m.i. ten minste zéér sterke aanwijzingen voor de juistheid van de stelling dat [betrokkene 1] bedoelde [betrokkene 3] opdracht heeft gegeven om (in elk geval) een schenking te bewerkstelligen. Ik noem slechts:
* de getuigenverklaring van [betrokkene 3], zoals geciteerd onder 2.1.4. Bij gebreke van een geloofwaardige verklaring voor deze opmerkelijke handelwijze ligt m.i. voor de hand dat [betrokkene 3] zich realiseerde dat door zijn toedoen iets mis was gegaan en dat hij heeft geprobeerd het probleem "praktisch" op te lossen. Heel in het bijzonder valt op dat deze [betrokkene 3], klaarblijkelijk zonder enig onderzoek in te stellen naar de vraag of er erfgenamen waren, spontaan de rekening van [betrokkene 1] heeft opgeheven (zie onder 1.5). Ik signaleer nog dat Fortis de opname door [eiseres] en [betrokkene 2] heeft betiteld als te kwader trouw (zie onder 2.2); hoe de handelwijze van haar directeur [betrokkene 3] in die visie moet worden gekwalificeerd, geeft zij niet aan.
* deze indruk wordt versterkt door de brief van Generale Bank van 30 juli 1998, hiervoor onder 2.1.3 geciteerd. Daarin wordt niet alleen gewag gemaakt van [betrokkene 1]'s schenkingswens; tevens wordt aangegeven dat "te dien einde" door de bank een volmacht is opgesteld. Fortis heeft aangevoerd - en het Hof heeft als juist aanvaard - dat deze brief in een andere context is geschreven, maar dat maakt de zaak er voor Fortis m.i. niet beter op. Haar verweer wijst er veeleer op dat zij geen verweer voert op basis van de feiten maar op basis van hetgeen haar het beste uitkomt.
3.4 Het Hof heeft aan de onder 3.3 vermelde brief én de daar genoemde handelwijze van de bank geen grote betekenis toegekend (rov. 4.6.3 - 4.6.5 en rov. 4.6.8). Tegen deze oordelen wordt in cassatie niet opgekomen. Evenmin wordt bestreden 's Hofs oordeel dat "[eiseres] alleen staat in haar verklaring over het op 7 december 1997 voorgevallene" (rov. 4.6.9).
4. Bespreking van de middelen
4.1 Middel 1 stelt voorop dat het Hof:
a. in rov. 4.8.2 met juistheid heeft overwogen dat [eiseres] gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat [betrokkene 1] wenste dat zijn banksaldo bij leven dan wel na zijn dood bij haar en [betrokkene 2] terecht zou komen, dat hij deze wens kenbaar heeft gemaakt aan [betrokkene 3] met het verzoek daartoe het nodige te verrichten, dat [betrokkene 3] zulks op zich heeft genomen, dat Fortis jegens [betrokkene 1] wanprestatie heeft gepleegd en derhalve jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld;
b. in rov. 4.8.3 met juistheid heeft overwogen dat vaststaat dat [betrokkene 3] een volmacht heeft opgesteld en dat [betrokkene 1] die heeft getekend.
4.2.1 De klacht van middel 1 is dat het Hof in de derde volzin van rov. 4.2.2 ten onrechte heeft overwogen dat [betrokkene 1] op 7 december 1997 te zijnen huize aan [betrokkene 3] (slechts) een volmachtverklaring verzocht op te maken ten gunste van [betrokkene 2] en [eiseres].
4.2.2 Onderdeel 1a klaagt erover dat, voor zover de desbetreffende overweging het feitelijk oordeel bevat dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] heeft verzocht een volmachtverklaring op te maken ten gunste van [betrokkene 2] en [eiseres], dit feitelijk oordeel "een kennelijke vergissing van doorslaggevende aard bevat". Ter adstructie wordt aangevoerd dat [eiseres] nimmer heeft gesteld en altijd heeft ontkend dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] heeft verzocht een volmacht op te stellen tot het door het Hof in rov. 4.8.2 geciteerde doel, te weten "dat zijn banksaldo bij leven dan wel na zijn dood bij haar en de Vos terecht zou komen". Het onderdeel betoogt voorts dat ook de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat de opdracht tot het maken van een volmacht met het oog op voornoemd doel is verstrekt. Het onderdeel maakt hieruit de gevolgtrekking dat 's Hofs oordeel dat wel sprake zou zijn van een opdracht tot het opstellen van een volmacht die was gericht op de overgang van het banksaldo naar [eiseres] en [betrokkene 2] na het overlijden van [betrokkene 1], gebaseerd is op een kennelijke vergissing. Deze kennelijke vergissing bestaat, aldus nog steeds het onderdeel, hierin dat het enkele "bestaan" van de volmacht, per ongeluk vervangen werd door de "opdracht" tot de volmacht.
4.3.1 Deze niet eenvoudig te doorgronden klacht miskent 's Hofs oordeel. Met name uit het slot van rov. 4.6.2 blijkt dat het Hof uitdrukkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat de kern van het geschil is of [betrokkene 1] niet alleen een opdracht tot volmachtverlening heeft verstrekt maar of hij daarnaast ook opdracht heeft gegeven er voor te zorgen dat zijn tegoeden vóór of na zijn overlijden in het vermogen van [betrokkene 2] en [eiseres] zouden vloeien. Hierop stuit het onderdeel af.
4.3.2 Bovendien valt het nodige af te dingen op de bewering dat [eiseres] "nimmer heeft gesteld en altijd heeft ontkend" hetgeen het onderdeel vermeldt. Uit haar aan de inleidende dagvaarding ontleende, onder 2.1.2 weergegeven stellingen, valt veeleer het tegendeel af te leiden.
4.4 Onderdeel 1b betoogt dat, voor zoveel rov. 4.2.2 zou steunen op de gedachte dat het bestaan van de volmacht inhoudt dat de ondertekenaar opdracht gaf tot (niets anders dan) deze volmacht, zonder nadere toelichting niet kan worden begrepen dat de ondertekening door [betrokkene 1] impliceert dat de volmacht het resultaat is van een juiste uitvoering van een door [betrokkene 1] verstrekte opdracht.
4.5 Deze klacht ziet al aanstonds voorbij aan de betekenis van rov. 4.2.2. Het gaat daar om de vaststelling van de feiten waarover geen verschil van mening bestaat. Over de door het onderdeel aangeroerde kwestie verschillen partijen van mening. Daarop wijst het Hof in rov. 4.6.2 waarin de kern van het geschil wordt verwoord.
4.6 Onderdeel 1c zet in met twee alinea's die zich niet laten samenvatten. Hetgeen daar staat is niet begrijpelijk. Datzelfde geldt voor hetgeen onder 1c1 te berde wordt gebracht, voor zover daarin al een klacht valt te lezen. Die vraag is alleszins gewettigd omdat het onderdeel rept van een situatie waarin het Hof "miskend [zou] kunnen of moeten hebben" ....", zonder dat wordt aangegeven of de steller meent dat het Hof daadwerkelijk aldus heeft geoordeeld.
4.7 Onderdeel 1c2 verwijt het Hof "geen juiste reactie te bieden op dit door het Hof in rov. 4.8.2 genoemde standpunt." Als ik het goed zie dan doet het onderdeel in dat verband alleen beroep op de aan het slot van blz. 6 geciteerde verklaring van [betrokkene 3].
4.8 Deze klacht ziet eraan voorbij dat het Hof in rov. 4.6.7 aangeeft waarom deze verklaring [eiseres] niet kan baten. Dat oordeel wordt niet bestreden. Daarmee ontvalt de basis aan deze klacht.
4.9 Onderdeel 1d bouwt voort op de voorafgaande klachten. Het treft hetzelfde lot.
4.10 Middel 2 stelt (andermaal) voorop dat het Hof in rov. 4.6.2 met juistheid heeft overwogen dat evenmin ter discussie staat dat [betrokkene 1] de intentie heeft gehad om zijn vermogen aan [betrokkene 2] het [eiseres] te schenken of na te laten en dat kern van het geschil is of [betrokkene 1] vóór zijn overlijden aan [betrokkene 3] niet alleen een opdracht heeft verstrekt om een (bank)volmacht op te maken ten behoeve van [betrokkene 2] en [eiseres], maar of [betrokkene 1] toen eveneens aan [betrokkene 3] opdracht heeft gegeven (welke opdracht door [betrokkene 3] zou zijn aanvaard) om het ertoe te doen leiden dat zijn tegoeden - vóór of na het overlijden - in de vermogens van [betrokkene 2] en [eiseres] zouden vloeien. Het wijst erop dat [betrokkene 3] als getuige heeft verklaard dat is besproken wat er bij overlijden van [betrokkene 1] met de fondsen zou gebeuren en dat [betrokkene 1] wilde dat de fondsen naar [betrokkene 2] en [eiseres] zouden gaan.
4.11.1 Het middel kant zich tegen rov. 4.6.7, inhoudende dat de verklaring van [betrokkene 3] evenmin als aanvullend bewijs kan dienen nu [betrokkene 3] hierin slechts verklaart dat [betrokkene 1] wilde dat het geld naar [eiseres] en [betrokkene 2] zou gaan, doch met geen woord rept over een opdracht aan [betrokkene 3] om het daartoe ook formeel juist te doen leiden. Het middel meent dat het Hof in rov. 4.6.7 van een volstrekt onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Het biedt "een te geringe gelegenheid (...) tot het ontstaan van een door de opdracht (..) beheerste rechtsverhouding." De vraag of zo'n rechtsverhouding is ontstaan, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. "Van niet geringe betekenis" zou zijn dat [betrokkene 3] al erkend en verklaard heeft dat hij begrepen had dat hem om een volmacht werd verzocht. Daarmee heeft het Hof ten onrechte nagelaten de vraag onder ogen te zien of [betrokkene 3], in geval van twijfel, als goed bankman [betrokkene 1] de vraag had moeten stellen of van hem werd verwacht dat hij ervoor zorg zou dragen dat de fondsen bij overlijden van [betrokkene 1] naar [betrokkene 2] en [eiseres] zouden gaan.
4.11.2 Het middel acht hierbij van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis er in dat opzicht van hen kan worden verlangd. In dat verband benadrukt het middel dat [betrokkene 1] als eenvoudig horlogeverkoper die kennis nauwelijks had, terwijl [betrokkene 3] als directeur van een agentschap van de Generale Bank niet alleen over veel eigen kennis behoorde te beschikken maar ook over een bijna onbegrensde kennis elders binnen de Bank.
4.12 Uit rov. 4.8.4. blijkt dat Hof zich de vraag heeft gesteld of [betrokkene 1] redelijkerwijs had mogen verwachten dat [betrokkene 3] méér zou doen dan te zorgen voor het verlenen van een volmacht. Het Hof heeft die vraag - gemotiveerd - ontkennend beantwoord.
4.13 Hoe dat zij, de onder 4.11 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt niet vermeld waar in feitelijke aanleg beroep is gedaan op omstandigheden die het Hof in zijn overwegingen zou hebben moeten betrekken. Met name wordt niet bestreden 's Hofs oordeel dat [eiseres] niet heeft gesteld dat [betrokkene 3] te dezer zake een bijzondere deskundigheid zou hebben of dat hij deze had voorgespiegeld.
4.14 Middel 3 bindt, naar ik begrijp, de strijd aan met rov. 4.8.4. Onderdeel 3a acht onduidelijk waarom het Hof het een rechtsdwaling heeft genoemd dat [eiseres] na ondertekening van een volmacht meende dat zij na het overlijden van [betrokkene 1] rechthebbende zou zijn op tegoeden van [betrokkene 1] bij de Generale Bank.
4.15 's Hofs oordeel lijkt mij duidelijk. De gedachte die [eiseres] volgens het Hof had - het middel bestrijdt dat niet - dat zij in de in rov. 4.8.4 genoemde gevallen rechthebbende was of zou worden van (de helft van) de tegoeden berust op een misverstand. Die gedachte is rechtens niet juist en berust daarom op rechtsdwaling.
4.16.1 Ten overvloede sta ik nog kort bij deze kwestie stil omdat 's Hofs oordeel voor [eiseres] kennelijk niet geheel te plaatsen is.
4.16.2 In rov. 4.4.2 sluit het Hof zich aan bij hetgeen de Rechtbank in rov. 3.12 heeft overwogen. Een tekortkoming in de nakoming leidt in beginsel niet tot aansprakelijkheid jegens een derde. Dat kan in een concreet geval anders zijn. De Rechtbank noemt in dat kader een aantal relevante factoren waaronder het jegens de derde opgewekte vertrouwen.
4.16.3 In rov. 4.8.4 geeft het Hof aan dat en waarom [eiseres] niet in redelijkheid erop kon vertrouwen dat zij door het enkele verkrijgen van een volmacht rechthebbende was. Dat oordeel bouwt voort op het niet bestreden oordeel in rov. 4.4.2. In dat kader moet 's Hofs exegese over rechtsdwaling worden begrepen.
4.17 Onderdeel 3b klaagt over "de overweging dat [betrokkene 3] over bijzondere deskundigheden had moeten beschikken om de wens, intentie en opdracht van [betrokkene 1] uit te voeren (en dus een notaris uit te nodigen)". [Betrokkene 1] had slechts een notaris of een bedrijfsjurist van Generale Bank behoeven te bellen om te vragen hoe [betrokkene 1]'s wens gehonoreerd kon worden.
4.18 Ook dit onderdeel berust op een verkeerde lezing. Het Hof heeft niet overwogen dat [betrokkene 3] over zodanige bijzondere deskundigheden had moeten beschikken. Het Hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] niet heeft gesteld dat [betrokkene 3] - een Belgische bankdirecteur - een bijzondere deskundigheid zou hebben ten aanzien van het Nederlandse schenkings- of erfrecht en evenmin dat [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] of [eiseres] had voorgespiegeld een dergelijke deskundigheid te hebben, terwijl evenmin is gesteld dat [betrokkene 3] zou hebben gezegd dat door enkele ondertekening van de volmacht aan de wettelijke vereisten van het erf- of schenkingsrecht zou zijn voldaan.
4.19 Onderdeel 3c komt op tegen 's Hofs oordeel aan het slot van blz. 7 van het arrest, inhoudende dat [eiseres] zelf op onderzoek uit had moeten gaan. Het onderdeel klaagt dat het Hof daarbij niet heeft overwogen "over hoeveel geldzucht en argwaan [eiseres] had moeten beschikken om [betrokkene 1] en de bankman [betrokkene 3] niet te vertrouwen". In elk geval heeft het Hof niet heeft overwogen dat waarom [eiseres] niet mocht vertrouwen op [betrokkene 1] en [eiseres].
4.20 Ook deze klacht berust op een miskenning van 's Hofs gedachtegang. Het Hof heeft eerst aangegeven dat en waarom - kort gezegd - de rechtsdwaling voor risico van [eiseres] komt in de hiervoor onder 4.16 bedoelde zin. Daarvan uitgaande, ligt voor de hand 's Hofs voortbouwende oordeel dat het derhalve op de weg van [eiseres] lag zich nader te laten informeren. Het gaat daar bovendien om een obiter dictum.
4.21 Geen klacht is gericht tegen rov. 4.8.5. Nu het derde middel faalt, kan dat 's Hofs oordeel - dat moet worden begrepen op de hierboven onder 4.16 weergegeven wijze - zelfstandig dragen. Gegrondbevinding van één of meer onderdelen van de middelen 1 en 2 zou [eiseres] daarom geen soelaas bieden.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Volgens Fortis (cva onder 10) was de reden van het bezoek "het overhandigen van de rente van zijn termijndepositorekening".
2 Tegen deze volzin is het eerste cassatiemiddel gericht.
3 Zie voor de reactie van Fortis de cvd onder 15.
4 Het Hof gebruikt hier het woord "eveneens" en vervolgens het woord "evenmin" omdat het in de daaraan voorafgaande rov. - die in cassatie geen rol speelt - heeft overwogen dat de verklaring van de man van [eiseres] niet als aanvullend bewijs kan dienen.