Conclusie
Zaaknr. R06/069HR
Mr. Huydecoper
Parket, 26 januari 2007
Conclusie inzake
[Verzoekster]
verzoekster tot cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om een beslissing waarin, bij de beëindiging van de toepassing van een schuldsaneringsregeling, aan de verzoekster tot cassatie, [verzoekster], de zogenaamde "schone lei" werd onthouden. Dat gebeurde in de volgende context:
2) [Verzoekster] is een Turkse vrouw van 31 jaar. In augustus 2000 is zij in algehele gemeenschap van goederen getrouwd met [betrokkene 1]. Sindsdien woont zij in Nederland. Samen heeft het echtpaar [verzoekster en betrokkene 1] één kind van 4 jaar oud. De echtgenoot van [verzoekster] heeft uit een eerder huwelijk drie kinderen in de leeftijd van 16, 18 en 19 jaar oud, die alle bij [verzoekster] en haar echtgenoot inwonen(2).
Op 26 augustus 2002 zijn [verzoekster] en haar echtgenoot toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling(3). De schuldsaneringsregeling is ten aanzien van de echtgenoot van [verzoekster] beëindigd met verlening van de "schone lei".
3) Bij vonnis van 1 maart 2006 heeft de rechtbank te Amsterdam op advies van de rechter-commissaris de op [verzoekster] van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling beëindigd zonder verlening van de "schone lei". Daarbij nam de rechtbank in aanmerking dat [verzoekster] niet zou hebben voldaan aan de in het kader van een schuldsanering geldende verplichtingen - in het bijzonder de inlichtingenplicht ten opzichte van de bewindvoerder en de sollicitatieplicht.
4) In het namens [verzoekster] ingestelde hoger beroep heeft de bewindvoerder op 5 april 2006 een verslag met bijlagen aan het hof gestuurd. Of dat ook aan [verzoekster] en/of haar raadsman is meegedeeld, vormt een van de vragen in cassatie.
Het hof heeft bij arrest van 30 mei 2006 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, op grond van overwegingen die goeddeels aansloten bij de beslissing van de rechtbank.
5) Namens [verzoekster] is tijdig cassatieberoep ingesteld(4),(5). Er wordt geen verweer gevoerd.
Ontvankelijkheid aanvulling op het cassatiemiddel
6) In alinea 4.2 van het cassatierekest wordt vermeld dat de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg en in appel (zijn opgevraagd maar) nog niet zijn ontvangen en dat [verzoekster] in de gelegenheid wil worden gesteld, voor zover de processen-verbaal hiertoe aanleiding geven, bij aanvullend verzoekschrift de middelen aan te vullen.
Van de mondelinge behandeling in appel (van 28 april 2006) blijkt een proces-verbaal te zijn opgemaakt. Dit is op 27 juni 2006 aan het cassatieprocesdossier toegevoegd. Bij brief van 28 juni 2006 is meegedeeld dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in de eerste aanleg (op 15 februari 2006) niet aanwezig is in het dossier van de rechtbank, en dat dat daarom niet in cassatie kan worden overgelegd(6). In dezelfde brief - van 28 juni 2006 - is door de advocaat van [verzoekster] verzocht om, in verband met zijn afwezigheid door vakantie, een uitstel te verlenen van vier weken voor een aanvulling van de middelen naar aanleiding van de inhoud van het proces-verbaal d.d. 28 april 2006. Dit uitstel is door de griffie telefonisch verleend, tot 27 juli 2006(7).
7) Het cassatiemiddel is, na ontvangst van het proces-verbaal van het hof van 28 april 2006, en met inachtneming van het verleende uitstel, aangevuld. De aanvulling is ingekomen op 26 juli 2006. Dit roept de vraag op of [verzoekster] ten aanzien van de aanvullende klachten in haar cassatieberoep ontvankelijk is.
Indiening of aanvulling van cassatiemiddelen na het verstrijken van de cassatietermijn is immers slechts in bijzondere omstandigheden toegestaan (waarbij als bijzondere omstandigheid, die zich in de praktijk met enige regelmaat voordoet, kan gelden dat de betrokkenen niet binnen de "reguliere" cassatietermijn de beschikking hadden over relevante processtukken uit de eerdere instantie(s)). (Ook) dan geldt echter dat het middel dan wel de aanvulling moet(en) worden ingediend binnen de voor het desbetreffende rechtsmiddel geldende termijn, gerekend vanaf het moment dat het beletsel voor het eerder formuleren van de klachten is opgeheven; en met een maximum van 14 dagen(8).
8) De aangegeven termijn is in dit geval overschreden - niet onaanzienlijk (niet dat de omvang van de overschrijding er toe doet). Dat is, naar ik veronderstellenderwijs aanneem, gebeurd op grond van honorering van het verzoek om uitstel dat aan/door de griffie is gedaan.
Het probleem is, dat overschrijding van de termijnen terzake van rechtsmiddelen niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op "apparaatsfouten" van de griffie van het desbetreffende gerecht. Dat lijdt alleen uitzondering bij fouten van dien aard, dat de betrokkenen geen reële mogelijkheid hadden om tijdig een rechtsmiddel aan te wenden(9) - niet, bijvoorbeeld, wanneer de betrokkenen op een onjuiste mededeling van de griffie zijn afgegaan(10).
9) Het is uiteraard (zeer) te betreuren wanneer fouten aan de zijde van de griffie van de Hoge Raad zelf ertoe bijdragen dat wezenlijke termijnen worden verzuimd. De hoger aangehaalde rechtspraak stelt echter, denk ik, buiten twijfel dat termijnoverschrijding ook in dit geval niet als "verschoonbaar" kan worden aangemerkt; met het gevolg dat [verzoekster] in de bij het aanvullende middel ingediende klachten niet kan worden ontvangen. Ik zal die klachten overigens volledigheidshalve wel bespreken (en concluderen dat die klachten ongegrond zouden moeten worden bevonden - wat zou betekenen dat de hiervóór besproken oneffenheid geen materieel nadeel heeft opgeleverd).
Bespreking van de cassatiemiddelen
10) Het lijkt mij juist om eerst Middel II te bespreken. Dit klaagt erover dat het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op het door de bewindvoerder op 5 april 2006 - dus enkele weken voor de mondelinge behandeling in appel - aan het hof gezonden verslag, terwijl dat verslag niet aan [verzoekster] of haar raadsvrouwe zou zijn gestuurd (of anderszins meegedeeld, voeg ik in deze tijd van pluriforme communicatiemogelijkheden maar toe); en terwijl ook bij de mondelinge behandeling zelf niet over dit verslag zou zijn gesproken of daarnaar zou zijn verwezen.
11) Deze klacht stelt in de eerste plaats een probleem van feitelijke grondslag aan de orde.
Uit het bestreden arrest (rov. 2.2) blijkt wel dat de bewindvoerder op 5 april 2006 een verslag met bijlagen aan het hof heeft gestuurd. Dat verslag e.a. bevindt zich ook in het in cassatie overgelegde dossier. Het bevat een gemotiveerd en onomwonden negatief oordeel over de verlening van de "schone lei" aan [verzoekster].
12) Het ligt ook in de rede dat de bevindingen uit dit verslag e.a. tot het daarna volgende oordeel van het hof hebben bijgedragen. Maar uit het arrest blijkt - allicht - niet dat [verzoekster] en haar raadsvrouwe niet over dit verslag e.a. zouden zijn ingelicht, vóór de mondelinge behandeling of bij gelegenheid daarvan.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel verschaft ook geen opheldering: er wordt niet in vermeld dat er iets over het verslag e.a. van de bewindvoerder is meegedeeld of besproken (en er blijkt dus ook niet uit dat van de kant van [verzoekster] of haar raadsvrouwe is aangevoerd dat die dit stuk niet zouden kennen).
13) Uit navraag bij de griffie van het hof is mij gebleken dat bij brief van 14 maart 2006 aan de bewindvoerder om een verslag is verzocht, en dat bij dezelfde brief aan de bewindvoerder is gevraagd om en afschrift van het verslag ook aan [verzoekster]s raadsman te sturen(11),(12). Ik neem aan dat het op 5 april 2006 ingezonden verslag e.a. de reactie vormt op deze brief van het hof. Of de bewindvoerder de vingerwijzing betreffende toezending aan [verzoekster]s raadsman (in dit geval: raadsvrouwe) heeft (opgemerkt en) opgevolgd(13) is, voorzover uit de stukken kan worden opgemaakt, verder niet nagegaan (bijvoorbeeld door daar bij de mondelinge behandeling naar te informeren). Het blijkt ook niet uit het verslag zelf (door een aantekening "c.c." of dergelijke).
13) Ik neem tot uitgangspunt dat het voor risico van de eiser of verzoeker tot, dan wel in cassatie komt, of de feiten waarop het cassatieberoep steunt (met inbegrip van de zogenaamde "hypothetische feitelijke grondslag"(14)) in cassatie als grondslag kunnen dienen - met dien verstande dat voor de verweerder in cassatie mutatis mutandis hetzelfde kan gelden(15).
Feiten die in cassatie niet kunnen worden vastgesteld (en die niet als "hypothetische feitelijke grondslag" kunnen gelden) kunnen dan bij de beoordeling in cassatie niet in aanmerking worden genomen.
14) Uit de rechtspraak van de Hoge Raad, met name waar het gaat om de mogelijkheid dat in de appelinstantie gegevens bij de beoordeling in aanmerking zijn genomen die niet of onvoldoende aan de partijen bekend konden zijn, zijn wel aanwijzingen te putten voor enige souplesse ten opzichte van de in de vorige alinea genoemde regels:
a) in HR 18 november 2005, NJ 2006, 641, rov. 3.5 ging het om een brief van de door het hof ingeschakelde deskundige, op 26 september 2003 aan het hof gestuurd, waaraan het hof in zijn (eind)beschikking van 29 oktober 2003 voor een van de procespartijen nadelige conclusies verbond. De Hoge Raad nam aan dat hier van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor sprake was omdat het hof "kennelijk ervan is uitgegaan dat de moeder niet in de gelegenheid behoefde te worden gesteld zich over deze brief uit te laten". Uit alinea 9 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór deze beschikking blijkt, dat in cassatie tevens was aangevoerd dat de deskundige geen kopie van zijn brief aan (de raadsman van) de moeder had gestuurd. Of dit (laatste) ook in cassatie als vaststaand is aangenomen blijkt niet - en dus ook niet, langs welke weg dat eventueel zou zijn gebeurd. Het is daarom mogelijk dat de Hoge Raad dit gegeven als irrelevant heeft aangemerkt (wat dus zou betekenen dat het hof ambtshalve onder ogen moet zien of partijen de gelegenheid moeten krijgen om op een stuk als het onderhavige te reageren, ook als daar niet om wordt gevraagd); maar het is ook mogelijk dat, impliciet, is geoordeeld dat de onderhavige stelling van de kant van de moeder (namelijk dat geen kopie van de brief aan haar raadsman was gestuurd) voor dusdanig aannemelijk mag worden gehouden, dat althans op de voorhand van de juistheid daarvan mag worden uitgegaan.
b) HR 12 mei 2006, RvdW 2006, 487, rechtspraak.nl LJN AV9448, rov. 4.4, betrof een gedwongen opname in een psychiatrische inrichting op grond van de BOPZ. In de aangehaalde rov. ging het er om dat de rechtbank een brief van de moeder van de patiënt in haar oordeel had betrokken, zonder dat bleek dat aan de patiënt of haar raadsman de gelegenheid was gegeven om zich over die brief uit te laten. Hier maak ik uit alinea's 3.17 en 3.18 van de conclusie van A-G Langemeijer op dat de stelling (uit het cassatiemiddel) dat de bedoelde brief niet aan de patiënt of haar raadsman was meegedeeld, voetstoots als aannemelijk is beoordeeld. Ik ga ervan uit dat ook de Hoge Raad bij het oordeel uit de aangehaalde rov., dat aansluit bij de conclusie, van deze aanname is uitgegaan(16).
c) In HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400, rov. 3.2 ging het om een beslissing waarin een verslag van de faillissementscurator tot de beoordeling had bijgedragen zonder dat bleek dat partijen daarvan kennis hadden kunnen nemen. Hier lees ik in alinea 2.2 van de conclusie van A-G Langemeijer dat noch uit de bestreden beslissing noch uit het zittings-proces-verbaal bleek dat het verslag tijdig aan de klagende partij ter kennis was gebracht. In dat opzicht vertoont deze casus dus gelijkenis met die uit de onderhavige zaak. De A-G verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het ervoor moet worden gehouden dat het verslag niet tijdig aan de betrokkene ter kennis is gebracht; en de aangehaalde rov. van de Hoge Raad lijkt daar ook van uit te gaan. Toepassing van die uitgangspunten in de vandaag te beoordelen zaak zou ertoe leiden dat de stelling waarop het middel berust, in cassatie als feitelijke basis mag worden ingeroepen.
d) HR 15 januari 1993, NJ 1993, 594 m.nt. HJS onder nr. 596 (hiervóór al in ander verband vermeld), rov. 3.2 e.v., kan tot op zekere hoogte als het spiegelbeeld van de hiervóór besproken gevallen gelden: in deze zaak betreffende gezagsvoorziening na echtscheiding, was aan de orde dat de rechter zijn oordeel mede op inlichtingen van de gezinsvoogd had gebaseerd zonder dat was gebleken dat de partijen van die inlichtingen kennis hadden kunnen nemen; maar gold als bijzonderheid dat ten verwere werd aangevoerd dat dit probleem bij de mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter onder ogen was gezien en dat daarover - daar komt het op neer - afspraken waren gemaakt die ertoe strekten dat partijen van verdere uitlating afzagen. Noch het een (namelijk: het verstrekken van inlichtingen door de gezinsvoogd, en het niet-betrekken van partijen daarin) noch het ander (te weten; de afspraken die hierover ter zitting gemaakt zouden zijn) konden aan de hand van de beslissing van de rechter of van het zittings-proces-verbaal worden vastgesteld.
Ik maak uit rov. 3.2 van deze beschikking op dat de Hoge Raad vanwege het feit dat de inlichtingen van de gezinsvoogd wél in de beschikking van de rechter werden vermeld en dat niet bleek hoe deze inlichtingen waren verkregen of hoe de partijen daarin waren betrokken (waarbij ik opmerk dat ook hier gelijkenis met de vandaag te beoordelen zaak kan worden vastgesteld), als voorshands aannemelijk beoordeelde dat er in dit opzicht inderdaad een schending van de hoorplicht had plaatsgehad. In de volgende rov. komt de Hoge Raad er dan toe, nader feitelijk onderzoek te gelasten naar de juistheid van de namens verweerster gestelde toedracht van het besprokene ter terechtzitting.
15) Bij de bespreking van de in de vorige alinea aangehaalde rechtspraak gaf ik terloops al aan dat men daar op verschillende manieren uitleg aan kan geven. Één verdedigbare uitleg is deze, dat waar zich in een gegeven context als voor de hand liggend of als aannemelijk aandient dat bepaalde gegevens in een rechterlijk oordeel zijn betrokken zonder dat partijen voldoende gelegenheid hebben gekregen om zich daarover uit te laten, in cassatie op niet meer dan die basis (dus: dat dit feit in de gegeven context als voor de hand liggend of als aannemelijk mag worden beoordeeld), kan worden geklaagd.
16) Ik zou de zojuist in parafrase weergegeven uitleg ook willen bepleiten. Het ligt namelijk in de aard der dingen besloten dat het hier bedoelde gegeven - de rechter heeft van inlichtingen kennis genomen (en die in zijn oordeel betrokken) zonder dat partijen daarover voldoende zijn gehoord - vaak niet op basis van de tot dan toe voorhanden gedingstukken concreet kan worden vastgesteld. Het gaat immers - zoals gezegd: naar de aard der dingen - om een gegeven dat door de betrokkenen (heel) vaak niet tijdig wordt opgemerkt, en dat daarom geen neerslag in processtukken vindt. De rechter geeft zich er geen rekenschap van, en partijen doen dat ook niet - die worden het probleem pas gewaar als het te laat is, namelijk: uit de beslissing die de rechter inmiddels heeft gegeven.
17) Zou men in cassatie niet aan de hand van de in alinea 15 aangegeven maatstaf mogen klagen, dan zou de cassatiecontrole op dit aspect van de "hoorplicht" maar bij uitzondering effectief kunnen zijn: in de door de aard der dingen gevormde meerderheid van de gevallen, zou dan in cassatie niet kunnen worden vastgesteld dat de feiten waarop de klacht gebaseerd wordt, zich inderdaad hebben voorgedaan - ook waar voor de hand ligt of op z'n minst aannemelijk is, dat dat in werkelijkheid wel het geval is.
Ik ben geneigd te denken dat die gedachten ook bij het nemen van de in alinea 14 aangehaalde beslissingen "door het hoofd hebben gespeeld" - en het zal duidelijk zijn dat ik die gedachte(n) toejuich.
18) Aan de hand van die gedachten komt men ertoe, Middel II als gegrond aan te merken. Er is niets dat er op wijst dat het verslag van de bewindvoerder tijdig onder de aandacht van [verzoekster] en (vooral van) haar raadsvrouwe is gekomen. Uit het feit dat de raadsvrouwe (voorzover uit het dossier kenbaar) niets heeft ingebracht naar aanleiding van dit verslag, lijkt mij een relevante aanwijzing te putten dat dat haar destijds niet bekend was; en het hof heeft noch in het arrest noch langs de weg van het proces-verbaal gegevens vastgelegd die ook maar enige aanwijzing voor het tegendeel (kunnen) opleveren. Dat lijkt mij een voldoende basis om in cassatie - eventueel "voorshands" - tot uitgangspunt te nemen dat het verslag niet tijdig ter kennis van [verzoekster] en haar raadsvrouwe is gebracht (of, zoals A-G Langemeijer het heeft uitgedrukt: het moet ervoor worden gehouden dat dat niet is gebeurd).
19) Dat feitelijke uitgangspunt eenmaal aanvaard zijnde, behoeft verder nauwelijks betoog dat de klacht gegrond is: er is dan recht gedaan op basis van gegevens waar de partij die het aangaat niet van op de hoogte was en waarover die zich (dan ook) niet heeft kunnen uitlaten. Een overvloed aan bronnen onderstreept, dat dat niet kan worden aanvaard(17).
Ik denk dat ook het omgekeerde geldt: aanvaardt men het eerder besproken feitelijke uitgangspunt niet, dan ontbreekt feitelijke grondslag voor de klacht van Middel II; en behoort die dus te worden afgewezen.
20) Middel I klaagt dat het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan een verweer dat ertoe strekte dat de boedel door de aan [verzoekster] verweten tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen als "saniet", niet is benadeeld.
Het middel geeft niet aan waar in de processtukken de hier bedoelde stelling namens [verzoekster] zou zijn verdedigd. Dat pleegt gewoonlijk als (fataal) gebrek van het cassatiemiddel, getoetst aan de maatstaf van art. 426a lid 2 Rv, te worden opgevat(18).
21) Ik teken overigens aan dat ik het onderhavige argument wel in het appelrekest heb kunnen vinden: het staat in één uit vijf woorden bestaande volzin halverwege p. 3 van dat rekest; er wordt nog eens naar verwezen in een bijzin onder aan deze bladzij, en het wordt (opnieuw: zonder noemenswaardige onderbouwing) herhaald in de conclusie op bladzij 4 van het rekest. Verder heb ik er geen verwijzing naar aangetroffen.
Ik meen dat een zo spaarzaam onderbouwd argument niet, in een specifiek daarop gerichte motivering, door de rechter behoeft te worden besproken (en weerlegd).
22) Ik kan daarom daarlaten of het argument als juridisch deugdelijk zou kunnen worden aangemerkt. Ik zou overigens menen dat dat niet het geval is. Ook wanneer achteraf kan worden geconstateerd dat het uitblijven van activiteiten van de "saniet" waarschijnlijk - of zelfs met zekerheid - geen nadeel voor de boedel heeft betekend omdat valt aan te nemen dat die activiteiten geen baten zouden hebben opgeleverd, lijkt mij in het algemeen aannemelijk dat de desbetreffende activiteiten toch van de "saniet" mogen worden verlangd(19) - en dat aan het achterwege laten daarvan dan ook sancties mogen worden verbonden(20).
23) Dat is, als het gaat om de in dit geval ten laste van [verzoekster] aangenomen sollicitatieplicht, het geval omdat het niet nakomen van die plicht crediteuren elke kans op het langs die weg beschikbaar komen van baten ontneemt, en omdat het redelijk lijkt dat verlangd wordt dat die kans, ook als die (erg) klein is, wél wordt benut en niet bij voorbaat illusoir wordt gemaakt. Daar komt bij dat hier van een "self-fulfilling prophecy" sprake is, of zeer wel kan zijn: door te solliciteren vergroot men zijn kansen op de markt en doet men ervaringen en vaardigheden op; en door die activiteit achterwege te laten bereikt men het tegendeel.
Voor de inlichtingenplicht geldt iets dergelijks, maar in nog enigszins versterkte mate: alleen wanneer de bewindvoerder behoorlijk wordt ingelicht, kan deze zijn taak adequaat vervullen. Door deze verplichting te verzuimen, ontneemt de "saniet" de schuldsanering dus een deel van zijn betekenis. Daaraan kan men, zeldzame uitzonderingen misschien daargelaten, niet met vrucht tegenwerpen "dat de boedel niet is benadeeld".
24) Het gewicht dat aan argumenten zoals ik die net aanwees moet worden toegekend, is vanzelfsprekend van de omstandigheden van het geval afhankelijk - maar zulke argumenten maken duidelijk dat het verweer "de boedel is per saldo niet benadeeld" heel wat hordes heeft te passeren, wil het ooit als aanvaardbaar worden aangemerkt. Ook daarom - dus: omdat het verweer juridisch maar bij (hoge) uitzondering opgeld zou mogen doen - kan men niet verlangen dat de rechter op uiterst summiere toespelingen op dat verweer, gemotiveerd respondeert.
Daarom beoordeel ik Middel I als ongegrond.
25) Middel III gaat ervan uit dat de bewindvoerder ter zitting van het hof (mondeling) een wezenlijk ander standpunt zou hebben ingenomen dan in het enkele weken eerder aan het hof gestuurde verslag; en dat dat het hof aanleiding had moeten geven tot nadere motivering van zijn oordeel (uiteraard: wanneer men aanneemt dat het verslag "überhaupt" bij de oordeelsvorming mocht worden gebezigd, het onderwerp van Middel II).
26) Ook deze klacht lijkt mij niet gegrond, en wel om twee redenen:
- in de eerste plaats is het een kwestie van uitleg en waardering, of men de uitingen van de bewindvoerder ter zitting als "gewijzigde visie" ten opzichte van diens in het verslag neergelegde standpunt wil aanmerken, dan wel als niet meer dan een geringe bijstelling of nuancering. Naarmate men de accentverlegging aan de kant van de bewindvoerder van minder betekenis acht, is er ook minder aanleiding om daar expliciete motivering aan te wijden. Het hof - waaraan de uitleg van deze gegevens is voorbehouden - heeft kennelijk de accentverlegging in de positie van de bewindvoerder als niet heel wezenlijk beoordeeld (en dat vind ik goed te begrijpen). Daarmee ontvalt de grond aan de klacht dat het hof de materie op onbegrijpelijke wijze heeft gewaardeerd.
- In de tweede plaats geldt dat, ook al zou de positie van de bewindvoerder zoals blijkend uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel mogen worden gekwalificeerd als - wezenlijk - "gewijzigd" ten opzichte van de positie die uit het schriftelijke verslag blijkt, beide posities toch goed te verenigen zijn met de uitkomst die het hof, aansluitend op het oordeel van de rechtbank in de eerste aanleg, heeft bereikt. In het verslag adviseert de bewindvoerder overeenkomstig het vonnis van de eerste aanleg. Volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel komt hij daar tot een andere uitkomst, (vooral) omdat [verzoekster] door haar huwelijk in de schulden van haar echtgenoot is betrokken en deze (de echtgenoot) in eerste, en tevens definitieve aanleg wél een "schone lei" kreeg. De bewindvoerder geeft er dus géén blijk van, de aan [verzoekster] verweten tekortkomingen anders te waarderen dan hij aanvankelijk deed. Dan is het oordeel van het hof dat aan die tekortkomingen doorslaggevende betekenis toekent en dat voor het namens de bewindvoerder naar voren gehaalde gegeven (dus, klaarblijkelijk) niet een even groot gewicht "inruimt", niet onbegrijpelijk te noemen. Bovendien geeft het hof nog nader aan waarom het de door de bewindvoerder genoemde gegevens anders beoordeelt: dat [verzoekster] alleen met de vóórhuwelijkse schulden van haar echtgenoot geconfronteerd werd, is niet onderbouwd en onvoldoende aannemelijk (rov. 2.5).
Allicht kan men de beschikbare feiten ook anders waarderen dan het hof heeft gedaan (op gevaar af dat steeds weer te herhalen: dat is bij de afwegingen die aan de "feitelijke" rechters worden voorgelegd, bijna altijd wel het geval). De afweging die het hof heeft gemaakt valt echter ruimschoots binnen het scala van de plausibele mogelijkheden, en is dus geenszins onbegrijpelijk.
27) Ik heb mij afgevraagd of ongegrondbevinding van Middel I en vooral Middel III niet betekent dat [verzoekster] belang mist bij de klacht van Middel II. Middel II klaagt er immers over dat het hof mede gewicht heeft toegekend aan het verslag van de bewindvoerder dat, volgens dat middel, bij [verzoekster] en haar raadsvrouwe niet bekend was. Die klacht zou - op dezelfde voet als dat in HR 10 november 2006, RvdW 2006, 1063, rechtspraak.nl LJN AY0284, rov. 3.4.2 werd aangenomen - zonder belang zijn als het zo zou zijn dat het hof wezenlijk dezelfde informatie had aangetroffen in de uitlatingen van de bewindvoerder ter mondelinge behandeling, en er ook blijk van had gegeven daaraan dezelfde waarde toe te kennen.
28) Ik meen echter dat zowel het een als het ander niet mag worden aangenomen: er is wel degelijk verschil tussen de berichten van de bewindvoerder in beide genoemde uitlatingen, en het ligt ook in de rede dat het hof niet aan beide betekenis en gewicht heeft toegekend, als waren zij uitwisselbaar. Bovendien heeft (de raadsvrouwe van) [verzoekster] nu eenmaal - althans in de door mij hiervóór verdedigde opvatting ten aanzien van de feitelijke grondslag van Middel II - niet het hare kunnen inbrengen tegen de bevindingen in het schriftelijke verslag e.a. van de bewindvoerder; en men mag niet uitsluiten dat, als dat anders zou zijn geweest, het hof zich daardoor zou hebben laten beïnvloeden.
Daarom denk ik dat Middel II relevant is, ook als de Middelen I en III niet doeltreffend zouden zijn.
29) Zoals al aangekondigd, bespreek ik ten overvloede - of: voor de volledigheid - de klachten uit het aanvullende cassatiemiddel; met de aantekening dat ik eerder aangaf dat [verzoekster] volgens mij in dit deel van haar beroep niet kan worden ontvangen.
De aanvulling op Middel II behoeft na wat ik eerder over dat middel heb gezegd, hier geen bespreking.
De aanvulling op Middel III voegt, meen ik, niets toe aan wat al in het Middel zelf staat. Ook die aanvulling behoeft hier daarom geen bespreking.
30) Middel IV klaagt over het oordeel van het hof aan het begin van rov. 2.5, waaraan ik in alinea 26 (slot) hiervóór refereerde: het zou niet zijn komen vast te staan dat [verzoekster] (vooral) met vóórhuwelijkse schulden van haar man geconfronteerd werd.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat niet valt in te zien waarom deze klacht niet al dadelijk in het oorspronkelijke cassatierekest had kunnen worden aangevoerd: het proces-verbaal dat toen aan het dossier ontbrak, bevat niets dat voor deze klacht van belang is; de klacht verwijst dan ook in het geheel niet naar dat proces-verbaal. Aanvullende cassatiemiddelen kunnen echter alleen worden gebaseerd op de processtukken die vóór het indienen van die middelen nog niet beschikbaar waren - voorzover zij "gewoon" tegelijk met het aanvankelijke beroep hadden kunnen worden aangevoerd, zijn ze in dit stadium "tardief"(21).
31) Verder geeft de klacht wel aan dat [verzoekster] over dit gegeven in de eerste aanleg zou hebben "uitgewijd"; maar worden er geen stukken vermeld waarin dat zou zijn gebeurd, en dus ook geen vindplaatsen in die stukken aangewezen. Ik merkte al op dat in het cassatiedossier geen van de partijen afkomstige stukken uit de eerste aanleg zijn overgelegd. Ook het vonnis van de rechtbank in de eerste aanleg vermeldt niet dat dergelijke stukken zouden bestaan (eerder heb ik vooral daarom gesuggereerd dat er vermoedelijk nauwelijks nadere stukken van de eerste aanleg bestaan). Bij die stand van zaken mist dit gedeelte van het betoog van Middel IV feitelijke grondslag (en voldoet dat middel ook niet aan art. 426a lid 2 Rv.).
32) Het middel vermeldt verder dat de bewindvoerder zou hebben aangenomen dat [verzoekster] bij haar huwelijk met de schulden van haar man geconfronteerd werd. Ook deze keer ontbreken vindplaatsen; en daarbij komt dat deze vaststelling niet tot de slotsom noopt dat de schulden ten tijde van het uitspreken van de schuldsanering ook (al) de vóórhuwelijkse schulden van [betrokkene 1] waren. Het is heel goed denkbaar dat de schuldenlast in de tussentijd relevant is gewijzigd. Het valt het hof niet te verwijten dat het enige opheldering daarover als aangewezen heeft aangemerkt.
Voor het overige herhaalt de klacht eerder aangevoerde argumenten, en faalt die om dezelfde redenen.
33) Per saldo merk ik (alleen) Middel II als gegrond aan; maar denk ik dat gegrondbevinding van de klacht uit dat middel wel een nieuwe feitelijke beoordeling van de zaak nodig maakt. Dat brengt mij ertoe, te concluderen zoals aanstonds aan te geven.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke wijze.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Voor een meer gedetailleerd overzicht van de feiten verwijs ik naar het vonnis van de rechtbank in de eerste aanleg van 1 maart 2006 en rov. 2.3.1 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Ik bedoel natuurlijk dat [verzoekster], en ook de vervolgens genoemde kinderen, ten tijde van de bestreden beschikking de aangegeven leeftijden hadden.
3 Vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 augustus 2002.
4 De cassatietermijn is ingevolge de art. 355 lid 2 en Pro 342 lid 3 Fw acht dagen. Het arrest van het hof is - als gezegd - van 30 mei 2006. Het cassatierekest is ingekomen op 7 juni 2006.
5 Ik merk reeds nu op dat het in cassatie overgelegde dossier lacunes vertoont. Zo blijkt uit het vonnis van de eerste aanleg dat daar een schriftelijk verslag van de bewindvoerder is besproken; maar dat verslag zit niet in het dossier. Afgezien van het vonnis en een proces-verbaal van een pro forma gehouden verificatievergadering (dat verwijst naar eveneens ontbrekende schriftelijke verklaringen van de bewindvoerder), bevinden zich in het dossier in het geheel geen stukken van de eerste aanleg. Ik merk overigens op dat in de rede ligt dat het dossier van de eerste aanleg verder nauwelijks stukken heeft bevat (zie voor de mondelinge behandeling in de eerste aanleg de volgende voetnoot).
6 Dit proces-verbaal is blijkbaar nooit opgemaakt.
7 Op grond van een in het griffiedossier aanwezige notitie kan dit, naar ik meen, als vaststaand worden aangenomen.
8 HR 23 december 2005, NJ 2006, 31, rov. 3.2, verwijzend naar HR 28 november 2003, NJ 2005, 465 m.nt. DA, rov. 3.2.
9 Dat blijkt uit de al aangehaalde beschikking HR 28 november 2003, NJ 2005, 465 m.nt. DA, rov. 3.2.
10 HR 5 maart 1999, NJ 1999, 645 m.nt. PAS, rov. 3.5; HR 26 september 1997, NJ 1998, 7, rov. 3.2; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63, rov. 3.3; HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 2, rov. 3.1 onder iv en 3.3.
11 Een schriftelijk verslag van de bewindvoeder moet ingevolge art. 353 Fw Pro op de terechtzitting in de eerste aanleg worden besproken. Zoals al opgemerkt, suggereert het vonnis van de eerste aanleg ook dat er een dergelijk verslag is (geweest); maar in cassatie is dat niet beschikbaar.
12 Ik hecht kopie van de door mij ontvangen kopie van de bedoelde brief aan deze conclusie.
13 Voor professionele rechtshulpverleners is het toezenden van kopieën aan de verdere betrokkenen een (bijna) automatisme, maar voor wie die ervaring niet heeft geldt dat, naar mijn eigen ervaring mij heeft geleerd, in het geheel niet. Men is daarentegen sterk geneigd te denken dat "ze" van het justitiële apparaat voor dergelijke informatie verantwoordelijk zijn/zorg dragen. Uit het verslag van de bewindvoerder valt op te maken dat deze wel een professionele bewindvoerder is, maar (overigens) niet een professionele rechtshulpverlener.
14 Zie over dat begrip - dat in de onderhavige zaak echter geen belangrijke rol speelt - bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 170.
15 HR 15 januari 1993, NJ 1993, 594 m.nt. HJS onder nr. 596, rov. 3.4 en 3.5.
16 Met dien verstande dat ook in dit geval denkbaar is dat het niet terzake doet of kopie aan de betrokkene of haar raadsman was gestuurd, omdat moet worden aangenomen dat de rechter ambtshalve onder ogen moet zien dat er nog gelegenheid moet worden geboden om daarop te reageren.
17 Zie voor die bronnen bijvoorbeeld alinea 4 (i.h.b. voetnoot 4) van de conclusie voor HR 10 november 2006, RvdW 2006, 1063, rechtspraak.nl LJN AY0284. Het in die zaak aanwezig geoordeelde uitzonderlijke geval dat de klager geen belang heeft bij zijn klacht op het onderhavige thema, is in de vandaag te beoordelen zaak ongetwijfeld niet aan de orde.
18 Bijvoorbeeld HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82, rov. 3.4.
19 Ik meen dat voor de hier verdedigde gedachten (ook) steun valt te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad over de verplichtingen die op een "saniet" rusten, zie o.a. HR 20 oktober 2006, NJ 2006, 572, rov. 3.2.2 - 3.4.2 en HR 4 november 2005, NJ 2006, 135, rov. 3.3. Zie ook alinea's 2.2 en 2.3 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 2 juni 2006, rechtspraak.nl LJN AV4487.
20 Ik vermeld volledigheidshalve dat in het verslag van de bewindvoerder in appel - waarvan dus in Middel II wordt aangevochten, dat het hof dat in aanmerking mocht nemen - wordt aangegeven dat voor iemand in de positie van [verzoekster] wél reële kansen op de arbeidsmarkt zouden bestaan. Als men dat aanneemt zou ook de feitelijke basis van het in Middel I bedoelde verweer op losse schroeven komen te staan. Ook daarom kon het hof - afgezien van de in Middel II aangevochten kwestie - zonder nadere motivering tot verwerping van dit verweer besluiten.
21 Bijvoorbeeld HR 5 april 1991, NJ 1991, 421, rov. 3.