Conclusie
Rolnr. C05/317HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 15 dec. 2006
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Mr W. Aerts q.q.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van een vordering van een faillissementscurator tegen de gefailleerde uit onrechtmatige daad wegens - kort gezegd - het weigeren van medewerking door de gefailleerde om zijn aandeel in een in Oostenrijk opengevallen nalatenschap ten gunste van de boedel te laten komen. Voorts is de vraag aan de orde of, indien de Nederlandse rechter bevoegd is, de curator belang heeft bij zijn vordering.
2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie r.o. 4 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 1 en 2 van het eindvonnis van de rechtbank). Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 22 augustus 2001 is thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is staat van faillissement verklaard, met aanstelling van thans verweerder in cassatie als curator.
Op 23 september 2002 is de moeder van [eiser] overleden. Haar nalatenschap is opengevallen in Oostenrijk.
3. Bij exploit van 1 april 2003 heeft de curator [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd - kort gezegd - dat [eiser] wordt veroordeeld tot afgifte aan de curator van alle goederen waarop hij aanspraak heeft gemaakt dan wel kan maken ter zake van de nalatenschap van zijn overleden moeder en om alle noodzakelijke rechtshandelingen te verrichten om te effectueren dat aan hem zijn aandeel in de nalatenschap wordt afgegeven, alsmede de curator aan te wijzen als vertegenwoordiger van [eiser] om de gevorderde rechtshandelingen te verrichten indien [eiser] mocht weigeren deze rechtshandelingen te verrichten.
4. De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] te kennen heeft gegeven niet te willen meewerken om zijn aandeel in de nalatenschap van zijn moeder ten gunste van de boedel te doen komen en ook heeft geweigerd een volmacht te tekenen ertoe strekkende dat de curator de nodige handelingen kan verrichten teneinde de vermogensbestanddelen in de boedel te doen vallen, zodat [eiser] onrechtmatig handelt jegens de boedel en de crediteuren.
5. [Eiser] heeft vóór alle weren de exceptie van onbevoegdheid van de rechtbank opgeworpen. Hij heeft daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat, nu de nalatenschap van zijn moeder is opengevallen in Oostenrijk, de Nederlandse rechter niet bevoegd is in een procedure tot verkrijging van een gerechtelijke voorziening met betrekking tot die nalatenschap en voorts dat de aard van de verzochte voorzieningen, behalve dat [eiser] in Nederland woont, geen rechtsrelatie tot Nederland heeft.
6. Ten gronde heeft [eiser] de vorderingen van de curator bestreden met het verweer dat de curator daarbij geen belang heeft. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het verkrijgen van een volmacht zinloos is omdat alle vermogensrechten ten gevolge van het faillissement onder het beheer van de curator vallen en de curator zich zelfstandig in Oostenrijk kan melden om een verklaring van beneficiaire aanvaarding af te leggen. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat een veroordeling als gevorderd ter zake van vermogensrechtelijke voorzieningen krachtens erfrecht in Oostenrijk niet ten uitvoer kan worden gelegd, hetgeen eveneens geldt voor de gevraagde dwangvertegenwoordiging.
7. Bij tussenvonnis van 20 augustus 2003 heeft de rechtbank de door [eiser] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verworpen. Daartoe overwoog de rechtbank (r.o. 4.3):
"De rechtbank ontleend haar internationale rechtsmacht en relatieve bevoegdheid aan de woonplaats van [eiser] als de gedaagde in dit geding. De rechtbank verwijst naar de artikelen 2 en 99 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Er is geen sprake van een verdragsrechtelijke of wettelijke bepaling die, met uitsluiting van de rechter van de woonplaats van [eiser] als de gedaagde, een ander gerecht in het buitenland of in Nederland exclusief bevoegd verklaart om op de vorderingen van de curator te beslissen. Het feit dat die vorderingen verband houden met de afwikkeling van een in Oostenrijk opengevallen nalatenschap zou wellicht een alternatieve (en niet een exclusieve) bevoegdheid kunnen scheppen bij een Oostenrijks gerecht, ware het niet dat de vorderingen van de curator niet op het erfrecht, maar op onrechtmatige daad zijn gebaseerd. Bij onrechtmatige daad is, zowel naar nationaal als naar internationaal procesrecht, het gerecht van de woonplaats van de gedaagde het eerst aangewezen forum."
8. In haar eindvonnis van 21 januari 2004 heeft de rechtbank eveneens het verweer ten gronde van [eiser] verworpen. Daartoe overwoog de rechtbank:
"10. De vraag of de Nederlandse curator in dit geval in Oostenrijk zelfstandig aanspraak kan maken op de nalatenschap hangt, bij gebreke van een toepasselijk verdrag (de EU Insolventieverordening is eerst op 31 mei 2002, dus na de datum van faillissement van [eiser] in werking getreden), af van het recht van dat land.
11. In de door [eiser] bij dupliek overgelegde brief van 18 november van Dr. Martin Adensamer, namens de Bundesminister für Justiz van de Republik Österreich staat daarover het volgende:
'Nach art. 43 der Pro EU-Insolvenzverordnung (Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren) ist diese nur auf solche Insolvenzverfahren anzuwenden, die nach Ihrem Inkrafttreten am 31.5.2002 eröffnet worden sind. Sie regelt unter anderern die Anerkennung ausländischer Konkurse. Mangels einer staatsverträglichen Regelung werden Konkurse, die in den Niederlanden vor dem Inkraftreten der Verordnung eröffnet worden sind, in Österreich nicht anerkannt und entfallen daher in Österreich keine Wirkung.'
12. Met bovenstaande is het voor toewijzing van het gevorderde vereiste belang gegeven.
13. Immers, uit dit citaat namens de Oostenrijkse Minister van Justitie leidt de rechtbank af dat Aerts, in zijn hoedanigheid van curator, in Oostenrijk geen rechtshandelingen kan verrichten tot het opvorderen van hetgeen de boedel rechtens toekomt en tot het uitvoeren van welke rechtshandelingen hij [eiser] in de onderhavige procedure veroordeeld wenst te zien."
De rechtbank heeft vervolgens de door de curator gevraagde voorzieningen toegewezen en haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
9. [Eiser] is van zowel het tussen- als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem, doch tevergeefs: bij arrest van 28 juni 2005 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
10. Met betrekking tot de door [eiser] in zijn eerste grief aangevoerde klachten tegen de verwerping door de rechtbank van de exceptie van onbevoegdheid overwoog het hof (r.o. 5.2):
"De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 augustus 2003 onder 4.3 uitvoerig overwogen en beslist op welke gronden zij van oordeel is dat zij internationale rechtsmacht heeft en relatief bevoegd is kennis te nemen van de door de curator in deze zaak aan haar voorgelegde vorderingen. Het hof neemt deze overweging over en maakt deze tot de zijne."
11. Met betrekking tot de door [eiser] in zijn eerste grief aangevoerde klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat het voor toewijzing van het gevorderde vereiste belang aanwezig is, overwoog het hof:
"5.3 In de toelichting op zijn grief voert [eiser] aan dat de curator miskent dat [eiser] zelf krachtens zijn faillietverklaring niet eens de nalatenschap mag of kan aanvaarden, dus ook niet mogelijk kan maken of kan bevorderen dat de zich in de Oostenrijkse boedel bevindende vermogensbestanddelen door hem ten behoeve van de curator worden opgeëist.
5.4 Naar het oordeel van het hof gaat [eiser] met zijn betoog voorbij aan hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 21 januari 2004 onder 10 tot en met 13 heeft overwogen over het ontbreken van een aan de curator toekomende bevoegdheid om in Oostenrijk rechtshandelingen te verrichten tot het opvorderen van hetgeen de boedel rechtens toekomt. Het hof onderschrijft de genoemde overwegingen van de rechtbank en neemt die overwegingen volledig over. Naar het oordeel van het hof handelt [eiser] jegens de curator onrechtmatig doordat hij weigert de hem door de curator ter tekening aangeboden 'Vollmacht' te ondertekenen. Dit onrechtmatig handelen vindt plaats in Nederland. Aan de curator wordt aldus de mogelijkheid onthouden [eiser] (in Oostenrijk) te vertegenwoordigen en diens aanspraak op de nalatenschap van zijn moeder ten gunste van de faillissementsboedel te realiseren.
5.5 [Eiser] heeft ook in hoger beroep nog opgeworpen dat het Nederlandse vonnis niet in Oostenrijk ten uitvoer kan worden gelegd. Deze stelling is achterhaald door het 'Beschluss' van het Bezirksgericht Baden van 25 februari 2004, waarin de 'Vollstreckbarerklärung' van het vonnis waarvan beroep van 21 januari 2004 is opgenomen. (...)."
12. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. De curator is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
13. Middel I is opgebouwd uit zeven onderdelen.
14. Na onderdeel 1.1, dat een inleidend karakter heeft, richten de onderdelen 1.2 en 1.3 zich kennelijk tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of de curator belang heeft bij het door hem gevorderde. De onderdelen betogen dat het hof heeft miskend dat, ervan uitgaande dat de curator de gefailleerde wettelijk vertegenwoordigt met betrekking tot al diens vermogensrechten, het (beneficiair) aanvaarden van een nalatenschap daaronder begrepen, het niet mogelijk is dat [eiser] als gefailleerde vermogensrechten uitoefent of overdraagt aan zijn curator. Het hof had derhalve de curator, met vernietiging van het (eind)vonnis van de rechtbank, alsnog niet-ontvankelijk behoren te verklaren in diens vordering, aldus deze onderdelen.
15. Het betoog is ongegrond. Het hof heeft zich gesteld achter het oordeel van de rechtbank dat de curator niet de mogelijkheid heeft [eiser] in Oostenrijk te vertegenwoordigen en diens aanspraak op de nalatenschap van zijn moeder ten gunste van de faillissementsboedel te realiseren. Dit oordeel is in cassatie terecht niet bestreden: waar het hof, met de rechtbank, onbestreden in cassatie heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de EU Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000) niet van toepassing is, dient ervan te worden uitgegaan dat de in Nederland uitgesproken faillietverklaring van [eiser] volgens de regels van het commune Nederlandse internationaal privaatrecht onderworpen is aan het territorialiteitsbeginsel en derhalve alleen werking heeft in Nederland (zie N.J. Polak/M. Pannevis, Faillissementsrecht, 10e dr. 2005, blz. 272/273 en de daar vermelde rechtspraakgegevens). Hieruit volgt dat, behoudens andersluidende voorschriften van Oostenrijks (internationaal privaat)recht waarvan het bestaan door het hof niet is vastgesteld, [eiser] ondanks het in Nederland uitgesproken faillissement met uitsluiting van de curator bevoegd is in Oostenrijk zijn daar gelocaliseerde vermogensrechten uit te oefenen en dus ook bevoegd is met betrekking tot de uitoefening van die vermogensrechten de curator een volmacht te verlenen.
16. De onderdelen 1.4 t/m 1.7 nemen stelling tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering van de curator kennis te nemen.
17. Als ik het goed zie, klagen de onderdelen 1.4 en 1.5 dat het hof heeft miskend dat de door de curator gestelde onrechtmatige daad wordt beheerst door het Oostenrijkse recht omdat zij betrekking heeft op (de aanvaarding van) een nalatenschap die wordt beheerst door Oostenrijks recht, en dat dit meebrengt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen.
18. Deze klacht faalt. Voor zover de klacht strekt ten betoge dat de omstandigheid dat de door de curator gestelde onrechtmatige daad beheerst wordt door het Oostenrijkse recht meebrengt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van de vordering van de curator kennis te nemen, wordt uit het oog verloren dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een vordering uit onrechtmatige daad niet wordt bepaald door de regels die aangeven welk rechtsstelsel op die vordering van toepassing is, maar door de regels van internationaal bevoegdheidsrecht.
19. Voor zover de klacht wil betogen dat de vordering van de curator dient te worden aangemerkt als een zaak betreffende een nalatenschap en dat, nu de erflaatster haar laatste gewone verblijfplaats niet in Nederland had, de Nederlandse rechter onbevoegd is, kan zij evenmin doel treffen. Het hof heeft, onbestreden in cassatie, het oordeel van de rechtbank onderschreven dat in dit geval de bevoegdheidsbepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepasselijk zijn op de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om van de vordering van de curator kennis te nemen. Al aangenomen dat de vordering van de curator aangemerkt dient te worden als een zaak betreffende een nalatenschap, brengt het bestaan van de (aanvullende) bevoegdheidsregel van art. 6, aanhef en onder f, Rv niet mee, zoals blijkt uit de aanhef van art. 6 Rv Pro ("De Nederlandse rechter heeft eveneens rechtsmacht ..."), dat de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid niet kan ontlenen aan de hoofdregel van art. 2 Rv Pro.
20. Voor zover de klacht voorts nog wil betogen dat de vordering van de curator moet worden aangemerkt als een vordering die betrekking heeft op "erfenissen" in de zin van art. 1 lid Pro 2, aanhef en onder a, van de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001), is mij niet duidelijk geworden waarom deze omstandigheid meebrengt dat het bestreden oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is. Uit de bedoelde omstandigheid vloeit voort dat de EEX-Verordening materieel niet van toepassing is op de vraag of de Nederlandse rechter in dit geval bevoegdheid toekomt (vgl. P. Vlas, Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Vo, art. 1, aant. 1 en 6), maar niet dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid zou kunnen toekomen op grond van een andere, wel toepasselijke regeling, zoals in dit geval de bevoegdheidsregeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
21. De onderdelen 1.6 en 1.7 keren zich tegen het oordeel van het hof dat het onrechtmatig handelen van [eiser] in Nederland plaatsvindt. Betoogd wordt dat Oostenrijk heeft te gelden als "Erfolgsort", nu de door de curator gestelde onrechtmatige daad betrekking heeft op een in Oostenrijk opengevallen en door Oostenrijks recht beheerste nalatenschap. Het hof zou daarom blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans toepassing van art. 5 sub Pro 3 van de EEX-Verordening.
22. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zij missen feitelijke grondslag. Nog daargelaten dat de bestreden overweging van het hof niet betrekking heeft op de bevoegdheidsvraag, maar op de vraag of de curator belang heeft bij het door hem gevorderde, heeft het hof niet geoordeeld dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in dit geval berust op de bevoegdheidsregel van art. 5 sub Pro 3 van de EEX-Verordening, maar, blijkens de door het hof onderschreven r.o. 4.3 van het tussenvonnis van de rechtbank, op de bevoegdheidsregel van art. 2 Rv Pro.
23. Middel II bouwt rechtstreeks voort op de klachten van middel I en zal het lot daarvan moeten delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden