Conclusie
Rolnr. C05/327HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 1 dec. 2006
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak, die reeds eerder in cassatie heeft gediend (zie HR 6 februari 2004, NJ 2005, 403 nt. PV), betreft een bij dagvaarding van 16 september 1999 door thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], tegen thans eisers tot cassatie, hierna: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, bij de president van de rechtbank Rotterdam ingestelde vordering in kort geding tot zekerheidstelling door middel van een bankgarantie voor de voldoening van een vordering van [verweerster] op [eiseres], zoals toegewezen bij arbitraal vonnis van de Fenex-arbitragecommissie van 1 oktober 1993.
2. In de eerdere cassatieprocedure stond centraal de vraag of de president op grond van het in deze zaak toepasselijke EEX-Verdrag bevoegd is kennis te nemen van vordering van [verweerster].
3. In eerste aanleg beantwoordde de president deze vraag bij eindvonnis van 4 oktober 2001 in bevestigende zin en wees de gevraagde voorziening toe.
4. Op het hoger beroep van [eiseres] heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 21 maart 2002 het eindvonnis van de president evenwel vernietigd en de president alsnog onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering van [verweerster]. Het hof was van oordeel dat de bevoegdheid van de president niet kan worden gegrond op het EEX-Verdrag, met name niet op art. 24 van Pro dat verdrag.
5. Bij voormeld arrest van 6 februari 2004 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof op het cassatieberoep van [verweerster] vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.
6. De Hoge Raad oordeelde de cassatieklachten tegen het oordeel van het hof dat de president geen bevoegdheid kan ontlenen aan art. 24 EEX Pro-Verdrag (onderdelen 2 en 3 van het door [verweerster] voorgestelde middel) gegrond. De Hoge Raad overwoog dat de door [verweerster] gevraagde voorziening valt onder de omschrijving van een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX Pro-Verdrag, aangezien zij een onderwerp betreft dat valt binnen de werkingssfeer van het EEX-Verdrag en is bedoeld om de juridische situatie te handhaven ter bewaring van het vorderingsrecht waarvan de erkenning - naar in cassatie veronderstellenderwijs als juist moet worden aangenomen - langs andere weg is gevraagd. De Hoge Raad verwees in dit verband naar een ter terechtzitting van de president van 27 september 2001 door de raadsman van [verweerster] overgelegd afschrift van een exploot van dagvaarding van 11 juni 2001 waaruit blijkt dat [verweerster] [eiseres] heeft gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en heeft gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag, kort gezegd, waartoe zij al is veroordeeld bij arbitraal vonnis (r.o. 3.4.3). Vervolgens overwoog de Hoge Raad (r.o. 3.4.4):
"Gelet op de vestigingsplaats van [verweerster] kwam de president bevoegdheid toe op grond van het toen nog geldende art. 126 lid Pro 3 (oud) Rv. Aan het vereiste van een reële band is voldaan, nu de gevorderde zekerheidstelling een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie betreft en dus een maatregel die in Nederland moet worden uitgevoerd. Op grond van dit een en ander moet, uitgaande van de juistheid van hetgeen hiervoor in 3.4.3 veronderstellenderwijs is aangenomen, worden geoordeeld dat aan de president bevoegdheid toekwam op grond van art. 24 EEX Pro-Verdrag."
7. In de procedure na verwijzing heeft het Amsterdamse hof bij arrest van 1 september 2005 op het bestaande hoger beroep het vonnis van de president bekrachtigd.
8. Ten aanzien van de door de Hoge Raad veronderstellenderwijs als juist aangenomen omstandigheid dat [verweerster] erkenning van zijn vorderingsrecht ter bewaring waarvan hij de zekerheidstelling vordert langs andere weg heeft gevraagd (de bij dagvaarding van 11 juni 2001 bij de rechtbank Rotterdam ingeleide procedure, hierna: de bodemprocedure), overwoog het hof (r.o. 3.2):
"Dat deze (bodem)procedure met voormelde dagvaarding aanhangig is gemaakt, is voldoende aannemelijk. Dat zij niet meer aanhangig zou zijn, is gesteld noch gebleken, zodat moet worden aangenomen dat aan het hierbedoelde vereiste is voldaan. Het feit dat [eiseres] in die zaak een bevoegdheidsexceptie heeft opgeworpen doet hier niet aan af. Voorshands gaat het hof ervan uit dat het bevoegdheidsincident, voor zover dat gegrond is op artikel 1022 Rv Pro, zal worden verworpen, omdat het hier in feite gaat om een vordering tot exequatur in een bodemprocedure, die naar haar aard niet aan arbiters kan worden voorgelegd. Voor zover het incident is gegrond op artikel 3 EEX Pro-Verdrag, faalt het naar het voorlopig oordeel van het hof, omdat de vordering betrekking heeft op een verbintenis die in Nederland moet worden uitgevoerd, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 aanhef Pro en onder 1 EEX-Verdrag bevoegd is."
9. Met betrekking tot de grief van [eiseres] tegen het oordeel van de president dat [verweerster] een (voldoende) spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening (grief VI), overwoog het hof (r.o. 3.6):
"Een vordering tot zekerheidstelling als de onderhavige leent zich als conservatoire maatregel bij uitstek voor toewijzing in kort geding, zulks in afwachting van de uitkomst van een tussen de betrokken partijen te voeren c.q. gevoerde bodemprocedure. Mede gelet op de lange duur van de tussen partijen gevoerde procedures acht het hof de spoedeisendheid van de vordering in dat licht voldoende aannemelijk gemaakt. Dit brengt mee dat ook de zesde grief van [eiseres] faalt."
10. Voorts overwoog het hof (r.o. 3.7):
"[Eiseres] heeft in haar 'antwoordmemorie na verwijzing' nog betoogd dat de vordering van [verweerster] inmiddels verjaard is. Daargelaten of een dergelijk verweer in dit stadium van het geding nog aan de orde kan worden gesteld, moet dit verweer worden verworpen. De stuiting van de verjaring van de hoofdvordering als gevolg van de diverse juridische stappen die sedert 1991 door [verweerster] tegen [eiseres] zijn ondernomen, werkt immers ook ten aanzien van de onderhavige met deze hoofdvordering samenhangende vordering."
11. [Eiseres] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie (hoofd)onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
12. Onderdeel 1 van het middel keert zich in vier subonderdelen tegen de hierboven onder 8 aangehaalde passage uit r.o. 3.2 van 's hofs arrest. Het onderdeel bestrijdt als onjuist, althans onbegrijpelijk, het voorlopig oordeel van het hof dat de rechtbank het in de bodemprocedure door [eiseres] opgeworpen bevoegdheidsincident, zowel voor zover dit is gegrond op art. 1022 Rv Pro als voor zover dit is gegrond op art. 3 EEX Pro-Verdrag, zal verwerpen (subonderdelen 1.a, 1.b en 1.d) en verbindt daaraan de conclusie dat, anders dan het hof ten onrechte heeft geoordeeld, van rechtsmacht op grond van art. 24 EEX Pro-Verdrag geen sprake kan zijn, aangezien de voor rechtsmacht op grond van dat artikel noodzakelijke voorwaarde dat een bodemprocedure wordt ingesteld, niet is vervuld nu in casu de bodemprocedure is ingesteld bij een onbevoegde rechter (subonderdeel 1.c).
13. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat in het eerdere arrest van de Hoge Raad in deze zaak is beslist dat de president bevoegd is op grond van art. 24 EEX Pro-Verdrag jo. art. 126 lid Pro 3 (oud) Rv, ervan uitgaande dat de door [verweerster] gevorderde zekerheidstelling voldoet aan de omschrijving van voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX Pro-Verdrag. Daartoe is volgens de Hoge Raad vereist (a) dat de gevorderde zekerheidstelling een onderwerp betreft dat valt binnen de werkingssfeer van het EEX-Verdrag, en (b) dat zij is bedoeld om de juridische situatie te handhaven ter bewaring van een vorderingsrecht waarvan de erkenning langs een andere weg wordt gevraagd. De Hoge Raad heeft beslist dat aan het onder (a) bedoelde vereiste is voldaan. Bij de beoordeling van de vraag of ook aan het onder (b) bedoelde vereiste is voldaan, heeft de Hoge Raad evenwel een slag om de arm gehouden: volgens de Hoge Raad is aan het vereiste voldaan indien veronderstellenderwijs als juist wordt aangenomen dat bij de rechtbank te Rotterdam daadwerkelijk een procedure op grondslag van het door de raadsman van [verweerster] ter terechtzitting van de president overgelegde afschrift van een exploot van dagvaarding van 11 juni 2001 aanhangig is gemaakt.
14. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat de door de Hoge Raad bedoelde veronderstelling inmiddels juist is gebleken. Het hof heeft immers geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de procedure met voormelde dagvaarding aanhangig is gemaakt en dat gesteld noch gebleken is dat zij niet meer aanhangig zou zijn.
15. Dit betekent dat in de procedure na verwijzing, nu de veronderstelling van de Hoge Raad juist is gebleken, ingevolge het voorschrift van art. 424 Rv Pro moet worden beslist met inachtneming van de beslissing van de Hoge Raad dat de door [verweerster] in het onderhavige kort geding gevorderde zekerheidstelling voldoet aan de omschrijving van voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX Pro-Verdrag. Het oordeel van het hof dat derhalve moet worden aangenomen dat aan het hierbedoelde vereiste - het onder (b) bedoelde vereiste - is voldaan, is derhalve juist. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat het feit dat [eiseres] in die zaak een bevoegdheidsexceptie heeft opgeworpen, hieraan niet afdoet; de Hoge Raad heeft bij zijn oordeel omtrent de vraag of aan het onder (b) bedoelde vereiste is voldaan een voorbehoud van die strekking niet gemaakt.
16. Dit een en ander brengt mee dat onderdeel 1, dat zich in al zijn subonderdelen richt tegen het voorlopig oordeel van het hof dat de rechtbank het in de bodemprocedure door [eiseres] opgeworpen bevoegdheidsincident zal verwerpen, reeds wegens gebrek aan belang faalt.
17. Ten overvloede teken ik aan dat de klachten tegen het voorlopig oordeel van het hof dat het bevoegdheidsincident, voor zover dat gegrond is op artikel 1022 Rv Pro, zal worden verworpen, omdat het hier in feite gaat om een vordering tot exequatur in een bodemprocedure, die naar haar aard niet aan arbiters kan worden voorgelegd, mij ongegrond voorkomen. De bij dagvaarding van 11 juni 2001 ingeleide procedure strekt ertoe dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag, kort gezegd, waartoe zij al is veroordeeld bij arbitraal vonnis, zulks teneinde een voor in Duitsland vatbare executoriale titel te verkrijgen, nu tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis in Duitsland onmogelijk is gebleken. De procedure strekt derhalve niet tot een nieuwe inhoudelijke beoordeling van een geschil dat partijen aan arbitrage hebben onderworpen. Het voorlopig oordeel van het hof dat de rechtbank het in de bodemprocedure door [eiseres] opgeworpen bevoegdheidsincident zal verwerpen, is daarom onjuist noch onbegrijpelijk.
18. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt met een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht het oordeel van het hof -in r.o. 3.6 - dat de spoedeisendheid van de vordering voldoende aannemelijk is gemaakt.
19. Het oordeel van de feitenrechter over de vraag of de eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening betreft een oordeel dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de omstandigheden. Zie HR 26 mei 1989, NJ 1989, 553. Bij de beoordeling van de vraag of van een spoedeisend belang sprake is, ligt de maatstaf in een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak Vgl. HR 29 november 2002, NJ 2003, 78.
20. Het hof heeft zijn oordeel dat de spoedeisendheid van de vordering van [verweerster] voldoende aannemelijk is gemaakt, gegrond op de overweging dat een vordering tot zekerheidstelling als de onderhavige zich als conservatoire maatregel bij uitstek leent voor toewijzing in kort geding, zulks in afwachting van de uitkomst van een tussen de betrokken partijen te voeren c.q. gevoerde bodemprocedure. Daarbij heeft het hof mede de lange duur van de tussen partijen gevoerde procedures in aanmerking genomen.
21. In dit oordeel ligt besloten dat het hof, gelet ook op de tussen partijen reeds gevoerde procedures, een groter belang heeft gehecht aan de belangen van [verweerster] bij het verkrijgen van zekerheid in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure dan aan de belangen van [eiseres] bij het achterwege blijven van de voorziening. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hier toepasselijke maatstaf en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door [eiseres] aangevoerde stelling dat [eiseres] een te goeder naam en faam bekendstaande onderneming is waarvan de gegoedheid niet ter discussie staat, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat zekerheidstelling voor [eiseres], in afweging tegen het belang van [verweerster], op doorslaggevende bezwaren stuit. Onderdeel 2 faalt daarom.
22. Onderdeel 3 van het middel neemt in twee subonderdelen stelling tegen de verwerping door het hof - in r.o. 3.7 - van [eiseres]s beroep op verjaring.
23. Subonderdeel 3.a faalt wegens gebrek aan belang omdat het zich richt tegen een overweging die de verwerping door het hof van het beroep op verjaring niet draagt.
24. Subonderdeel 3.b klaagt dat het oordeel van het hof dat de stuiting van de verjaring van de hoofdvordering als gevolg van de diverse juridische stappen die sedert 1991 door [verweerster] tegen [eiseres] zijn ondernomen, ook werkt ten aanzien van de onderhavige met deze hoofdvordering samenhangende vordering, onjuist, althans niet begrijpelijk is omdat [verweerster] haar vordering tot zekerheidstelling heeft gebaseerd op art. 16 lid 4 van Pro de Fenex-voorwaarden, zodat de vraag of sprake is van verjaring zelfstandig beoordeeld dient te worden en niet kan worden volstaan met de constatering dat sprake is van stuiting van verjaring van de hoofdvordering.
25. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat uit de gedingstukken niet blijkt dat [verweerster] aan zijn vordering uitsluitend de Fenex-voorwaarden ten grondslag heeft gelegd (zie ook de in hoger beroep niet bestreden r.o. 2.4 en 2.5 van het vonnis van de president van 12 oktober 1999 en r.o. 3.2 van het vonnis van de president van 4 oktober 2001), brengt de enkele omstandigheid dat de vordering van [verweerster] onderworpen is aan verjaring volgens de Fenex-voorwaarden niet mee dat deze verjaring niet kan worden gestuit door de door het hof bedoelde handelingen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden