Conclusie
Rekestnr. R06/094HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting, 6 oktober 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
tegen
Bank Bercoop N.V.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zutphen op 30 mei 2006, heeft verweerster in cassatie, Bank Bercoop, de rechtbank verzocht verzoekster tot cassatie, [verzoekster], in staat van faillissement te verklaren.
1.2 Dit verzoek is op 8 juni 2006 behandeld.
Tijdens deze zitting heeft de advocaat van [verzoekster], bij wijze van preliminair verweer, betwist dat de rechtbank relatief bevoegd is, nu de statutaire zetel van [verzoekster] bij notariële akte van 29 mei 2006, verleden voor notaris T.A.S. Brouns te Tytsjerkstradeel, is gewijzigd van [plaats A] in [plaats B].
1.3 Bij beschikking van 8 juni 2006 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om van het faillissementsverzoek kennis te nemen en heeft zij bepaald dat het verzoek opnieuw wordt behandeld op 22 juni 2006.
1.4 [Verzoekster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, waarbij zij heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen dat de rechtbank zich onbevoegd had dienen te verklaren.
Bank Bercoop heeft een verweerschrift ingediend.
1.5 Na behandeling van de zaak op 10 juli 2006, heeft het hof [verzoekster] bij beschikking van 13 juli 2006 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.
1.6 [Verzoekster] heeft tegen deze beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
Bercoop heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend(3).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieverzoekschrift bevat - als ik het goed zie - één middel, dat is gericht tegen rechtsoverweging 3.4 in samenhang met de rechtsoverwegingen 3.1 en 3.2 (en de beslissing onder 4). In die rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:
"3.1 De rechtbank te Zutphen heeft zich bevoegd verklaard om van het op 30 mei 2006 ter griffie van die rechtbank ingekomen faillissementsrekest kennis te nemen, ondanks het feit dat is komen vast te staan dat [verzoekster] haar statutaire zetel bij op 29 mei 2006 verleden notariële akte heeft verplaatst van [plaats A] naar [plaats B]. De rechtbank heeft - kort gezegd - overwogen dat het hier een chicaneuze handeling betreft die ook nog eens tijdrovend is en aldus op gespannen voet staat met de strekking en het doel van artikel 2 van Pro de Faillissementswet (Fw), nu [verzoekster], terwijl zij uit contact met Bank Bercoop N.V. heeft kunnen afleiden dat haar faillissementsaanvraag ophanden was, zonder aanleiding op de dag dat het faillissementsrekest werd opgemaakt, haar zetel heeft verplaatst, zonder Bank Bercoop N.V., daarover in te lichten.
3.2 [Verzoekster] kan zich niet verenigen met de beschikking van de rechtbank en voert aan dat de rechtbank op oneigenlijke gronden kennis heeft genomen van het faillissementsrekest. [Verzoekster] voert aan dat in casu sprake is van een rechtspersoon, waarbij heeft te gelden dat de woonplaats van de rechtspersoon zich bevindt ter plaatse waar hij volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten zijn zetel heeft (vergelijk artikel 1:10 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek). Nu het faillissementsverzoek op 30 mei 2006 is ingediend ter griffie van de rechtbank te Zutphen en [verzoekster] vanaf 29 mei 2006 statutair haar zetel had in [plaats B], was uitsluitend de rechtbank te Leeuwarden bevoegd om van het onderhavige verzoek kennis te nemen.
(...)
3.4 Blijkens artikel 270 lid 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is tegen een beslissing waarbij een betwisting van de (relatieve) bevoegdheid wordt verworpen, zoals hier aan de orde, geen hogere voorziening toegelaten. [Verzoekster] heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat zich een van de gronden voordoet op grond waarvan volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242) dit appèlverbod zou kunnen worden opzijgezet, ook niet nadat haar advocaat op 5 juli 2006 door de griffier van dit hof reeds telefonisch was gewezen op het feit dat in zaken betreffende een betwisting van de relatieve bevoegdheid geen hoger beroep tegen beslissingen daaromtrent open staat en evenmin nadat haar op 10 juli 2006 binnengekomen verzoek om aanhouding van 8.44 uur was afgewezen. Het hof is dan ook van oordeel dat [verzoekster] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep. Van een schending van het recht op een fair trial omdat [betrokkene 1] niet persoonlijk is gehoord in hoger beroep is geen sprake, niet alleen omdat het hier niet gaat om haar persoonlijk belang, maar om het belang van een besloten vennootschap waarbij zij als directeur van de holding, die de enig aandeelhouder/bestuurder is, is betrokken, maar met name ook omdat in dit hoger beroep uitsluitend aan de orde is de juridische vraag of het appelverbod kan worden doorbroken. Daarvoor is geen onderzoek naar de feiten nodig en kan zonodig dus worden volstaan met de aanwezigheid van de raadsman van [verzoekster], die echter ervan heeft afgezien te verschijnen. In deze context is voorts nog van belang dat het hier gaat om een procedure waarvan de wet voorschrijft dat zij met de meeste spoed moet worden behandeld.
Het hof is voorts van oordeel dat het verweer van [verzoekster] dat zij door de late ontvangst van het verweerschrift in haar verdediging is geschaad evenmin hout snijdt. Artikel 282 lid 1 Rv Pro bepaalt immers uitdrukkelijk dat een dergelijk stuk tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling kan worden ingediend. Nu [verzoekster] zelf ervoor heeft gekozen om wegens haar moverende redenen niet op de behandeling van het hoger beroep te verschijnen, komt de omstandigheid dat zij niet meer heeft gereageerd op het ingediende verweerschrift, geheel voor haar rekening en risico. In dat verband zij ten overvloede vermeld dat het hof de ontvankelijkheid - die in het verweerschrift wordt bestreden - ook ambtshalve heeft te beoordelen en dat (de advocaat van) [verzoekster] reeds op 5 juli 2006 heeft vernomen dat zich op dit punt een probleem voordoet."
2.2 Volgens het middel heeft het hof [verzoekster] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 8 juni 2006 omdat de rechtbank art. 2 Fw Pro. ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast.
2.3 Het middel faalt op diverse gronden, die ik niet alle behandel.
De rechtbank heeft in haar beschikking van 8 juni 2006 - zoals vermeld - het beroep van [verzoekster] op art. 2 lid 1 Fw Pro verworpen, zich relatief bevoegd verklaard en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, hernieuwde behandeling van het faillissementsrekest bepaald.
Een dergelijke beschikking is een tussenbeschikking.
2.5 Onder oud recht heeft de Hoge Raad ten aanzien van de beslissing op een beroep op de relatieve onbevoegdheid van de rechter op de voet van art. 2 Fw Pro en het vervolgens uitgesproken faillissement, als volgt beslist:
"Een redelijke, aan de eisen van een goede procesorde beantwoordende en met het stelsel van de wet verenigbare wetstoepassing brengt mee dat in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige het bepaalde in de art. 157a en 157b Rv (oud, toevoeging WvG) van overeenkomstige toepassing is (vgl. HR 28 febr. 1992, NJ 1992, 671).
Art. 157b lid 1 bepaalt dat tegen het vonnis waarbij de bevoegdheid is aangenomen, te dien aanzien alleen hogere voorziening openstaat op grond dat de rechter onbevoegd is uit hoofde van het onderwerp van het geschil. Van Gijtenbeek heeft de bevoegdheid van de rechtbank niet op deze grond bestreden, maar op de grond dat de rechtbank betrekkelijk onbevoegd was. Het hof had Van Gijtenbeek in zoverre in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren in plaats van diens tweede appelgrief te verwerpen."(4).
2.6 Ten aanzien van einduitspraken geldt in het algemeen dat een uitsluiting van hoger beroep kan worden doorbroken door een beroep op een van de daartoe strekkende gronden. Ten aanzien van tussenbeschikkingen is dit niet het geval. De 'doorbrekings'gronden kunnen slechts tegelijk met het hoger beroep tegen de eindbeschikking worden aangedragen. Dit volgt bijvoorbeeld uit de beschikking van 5 juni 1998, NJ 1998, 626, waarin de Hoge Raad onder meer overwoog(5):
"Voor zover het middel bedoelt te stellen dat van een tussenbeschikking afzonderlijk hoger beroep wel is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat de beschikking met verzuim van essentiële vormen is totstandgekomen, faalt het eveneens, aangezien deze klacht aan de toepasselijkheid van art. 429n lid 3(6) niet kan afdoen (vgl. HR 20 maart 1992, NJ 1992, 475).".
2.7 Nu de uitspraak van 8 juni 2006 moet worden aangemerkt als een tussenbeschikking, kon hiertegen niet met een beroep op de 'doorbraakjurisprudentie' worden opgekomen. Daarnaast heeft te gelden dat het hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld dat [verzoekster] zich in appel in het geheel niet op (een van) de doorbrekingsgronden heeft beroepen.
2.8 Het middel stuit op het voorgaande af.
Het middel betoogt voorts nog (onder 10 e.v.) dat bijkomend aspect is dat de beschikking van het hof met verzuim van essentiële vormen is tot stand gekomen.
Gelet op het voorgaande kan dit betoog terzijde worden gelaten.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voorzover voor de bespreking van het cassatiemiddel van belang. Zie de beschikkingen van de rechtbank Zutphen van 8 juni 2006 en van het hof Arnhem van 13 juli 2006.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 24 juli 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Naar aanleiding van de brief van de advocaat van Bank Bercoop van 5 september 2006 aan de griffie van de Hoge Raad, waarin hij meedeelt dat zich namens Bank Bercoop geen advocaat zal stellen en dat in cassatie dan ook geen verweer zal worden gevoerd, onder meer omdat aan [verzoekster] op eigen verzoek op 27 juli 2006 surseance van betaling zou zijn verleend door de rechtbank Groningen, is uit ambtshalve onderzoek gebleken dat in de Nederlandse Staatscourant is gepubliceerd dat aan [verzoekster] op 27 juli 2006 voorlopige surseance is verleend en dat de crediteurenvergadering zal plaatsvinden op 27 oktober 2006 (waarbij beraadslaagd zal worden of de surseance van betaling definitief wordt verleend). Deze omstandigheid regardeert de behandeling van het cassatieberoep niet, nu het cassatieberoep geen betrekking heeft op de (materiële) behandeling van het faillissementsrekest, doch slechts op de vraag of appel openstond tegen de tussenbeschikking van de rechtbank. De omstandigheid dat de behandeling van de faillissementsaanvraag uit hoofde van art. 218 lid 6 Fw Pro wordt geschorst en pas kan worden hervat nadat de surseanceverlening op enigerlei wijze ten einde is gekomen, doet hieraan niet af.
4 Voor een overzicht van literatuur en jurisprudentie ter zake zie de conclusie van Mok vóór dit arrest van 1 juli 1993, NJ 1993, 670.
5 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Schaafsma-Beversluis, art. 270, aant. 9.
6 Art. 429n lid 3 (oud) Rv. bepaalde dat afzonderlijk hoger beroep van tussenbeschikkingen niet is toegelaten, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Thans is dit uitgangspunt vastgelegd in art. 358 lid 4 Rv Pro.