Conclusie
Rek.nr. R05/063HR
Mr. L. Timmerman
Zitting 14 juli 2006
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
4. [Eiser 4]
5. Groenselect Management N.V.
(hierna gezamenlijk: verzoekers)
- tegen -
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak betreft een verzoekschrift tot cassatie van het vonnis op 8 februari 2005 gewezen door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. De kern van het geschil in cassatie heeft betrekking op de vraag of de benoeming van Forestry Investments NV (verder te noemen Forestry) tot bestuurder van Groenselect via de overheidsrechter dan wel via een arbitrageprocedure ongedaan gemaakt dient te worden.
1.2 Voorzover in cassatie van belang kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan. Verzoekers 1-4 en [verweerder] houden ieder 20 % van de aandelen in Groenselect Management NV (verder Groenselect); de verhoudingen tussen [verweerder] en de overige aandeelhouders - verzoekers 1-4 - zijn verstoord.
1.3 Verzoekers 1-4 en [verweerder] hebben op 11 december 2001 een "Intentieovereenkomst" gesloten die in artikel 10 en Pro 11 bepaalt dat tussen partijen (zowel voor reeds gemaakte als voor nog te maken afspraken) uitsluitend door partijen uitdrukkelijk schriftelijk vastgelegde en door partijen ondertekende afspraken gelden.(1) Artikel 9 van Pro de Intentieovereenkomst bepaalt dat indien partijen van mening verschillen over al hetgeen voortvloeit uit of samenhangt met deze overeenkomst, ieder van de partijen een partijvertegenwoordiger zal benoemen die tezamen met mr. A. De Leeuw uit Ede gedrieën bindend zullen beslissen hoe het verschil van inzicht zal worden opgelost.
1.4 Op 15 maart 2002 hebben verzoekers 1-4 een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen waar verzoeker 2 ([eiser 2]) tot bestuurder van Groenselect werd benoemd(2); [verweerder] heeft zich ten aanzien van deze benoeming beroepen op art. 7 lid 4 van Pro de Oprichtingsovereenkomst dat een beperkt vetorecht toekent aan elke aandeelhouder betreffende besluiten van de aandeelhoudersvergadering.(3) De beperking van het vetorecht zit erin dat het alleen toegepast kan worden als er sprake is van benadeling van één der overige aandeelhouders, terwijl lid 5 van art. 7 bepaalt Pro dat een dergelijk veto door de andere aandeelhouders ter vernietiging kan worden voorgelegd aan een bindend adviescommissie.(4) De oprichtingsovereenkomst dateert van 1 september 1999.
1.5 Op 8 april 2002 heeft [verweerder] overeenkomstig het bepaalde in de statuten door oproep in een locale krant op Curaçao een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen die niet door de overige aandeelhouders werd bijgewoond en waar Forestry tot bestuurder werd benoemd.(5)
1.6 Op 2 oktober 2002 hebben verzoekers 1-4 een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen waar alle aandeelhouders aanwezig c.q. vertegenwoordigd waren; tijdens deze vergadering is Forestry als bestuurder ontslagen, ten aanzien van welk besluit [verweerder] zich heeft beroepen op het hierboven genoemde beperkte vetorecht van art. 7 lid 4 van Pro de Oprichtingsovereenkomst.(6)
1.7 In een arbitrageovereenkomst (hierna ook: het arbitraal beding) getekend op 10 april 2002 hebben partijen, daarbij refererend aan de intentieovereenkomst van 11 december 2001, verklaard te hebben besloten tot een vereenvoudigde verkorte procedure voor geschillenbeslechting en hebben de aandeelhouders de eerder overeengekomen geschillenregeling zo gewijzigd dat vanaf datum ondertekening de in de overeenkomst bedoelde meningsverschillen zullen worden voorgelegd aan mr. A. de Leeuw die bij wege van bindend advies zal moeten vaststellen hoe het betreffende conflict dient te worden opgelost.(7)
1.8 In een brief aan [verweerder] die gedateerd is op 24 juni 2002 bericht De Leeuw dat hij van verzoekers tot cassatie 1-4 zes klachten heeft ontvangen die ter arbitrage aan hem worden voorgelegd. De klacht bevat o.m. de volgende tekst:
"Algemeen:
De intentieovereenkomst is mede tot stand gekomen met als uitgangspunt dat de gezamenlijke vennoten, met uitzondering van [eiser 4], alsnog het bij partijen genoegzaam bekend zijnde 'organisatie Ontwikkeling Concept 2' zullen realiseren (artikel 7 van Pro de intentieovereenkomst). Recent is vastgesteld dat er door [verweerder] een Algemene Vergadering van Aandeelhouders Groenselect Management NV te Curaçao is georganiseerd en heeft laten plaatsvinden zonder dat hij zijn medevennoten hiervan in kennis gesteld heeft. Tijdens deze vergadering is een onder zijn verantwoordelijkheid staande entiteit tot directeur van de NV aangesteld. Tegelijkertijd is [eiser 2] als NV-directeur ontslagen.
Klacht:
[Verweerder] handelt willens en wetens te kwader trouw ten opzichte van zijn medevennoten
Eis:
Het verklaren, door arbiter, dat het handelen van [verweerder] in strijd is met de goede trouw. Tevens dient [verweerder] aansprakelijk gesteld te worden voor alle kosten en schade die als gevolg van zijn handelen zijn c.q. gaan ontstaan. Arbiter wordt verzocht [verweerder] te veroordelen tot het onmiddellijk terugdraaien van de genomen acties alsmede in de daarmee verband houdende kosten. Daarnaast dient [verweerder] volledig inzage te geven in de in die periode aangegane verplichtingen en hem aansprakelijk te stellen voor de kosten en schade die daar het gevolg van zijn. Indien [verweerder] niet binnen 2 weken de gevraagde acties niet of onvoldoende onderneemt, hem te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 2.500,-- per dag tot aan de dag van nakoming.
Afspraken/Overeenkomsten/Bepalingen:
Oprichtingsovereenkomst: 1 september 1999 Intentieovereenkomst dd. 11 december 2001 Organisatieontwikkelingsconcept 2.
Motivatie van de eis:
Het handelen van [verweerder] is te kwader trouw en niet in overeenstemming met de intenties van de samenwerking. Herstellen van de door vennoten gewenste en overeengekomen NV structuur en bestuur dient op de meest korte termijn gerealiseerd.
Bewijsstukken:
Oprichtingsovereenkomst: 1 september 1999
Intentieovereenkomst dd. 11 december 2001
Curaçao commercial register"(8)
1.9 Verzoeker 1 [eiser 1] heeft bij brief d.d. 8 februari 2002 [verweerder] bericht dat hij op grond van het gedrag van [verweerder] gedurende de zes voorafgaande maanden, geen vertrouwen meer heeft in hem en in het op juiste wijze verrichten van taken en verantwoordelijkheden in enige entiteit waarin hij betrokken is, en voorts dat [eiser 1] niet meer met hem wenst samen te werken of geassocieerd te worden.
1.10 In een brief van 11 augustus 2002 aan De Leeuw schrijft [verweerder] dat hij twijfelt aan de onpartijdigheid van De Leeuw en gebruik maakt van zijn bevoegdheid uit art. 7A van het arbitraal beding om een andere arbiter te laten benoemen.
1.11 Uit een uittreksel d.d. 17 februari 2003 van de Kamer van Koophandel & Nijverheid van Curaçao blijkt dat de onderneming van Groenselect NV met ingang van 10 oktober 2002 is opgeheven.(9)
1.12 Verzoekers vorderen in eerste aanleg
a. een verklaring voor recht, dat (i) de op 15 maart 2002 gehouden aandeelhoudersvergadering van Groenselect en de door haar genomen besluiten niet rechtsgeldig zijn; (ii) de door [verweerder] vervolgens na deze aandeelhoudersvergadering zonder medeweten van eisers [in eerste aanleg; thans in cassatie: verzoekers, LT] bijeengeroepen aandeelhoudersvergaderingen inclusief de daar genomen besluiten alle niet rechtsgeldig zijn; (iii) de door Forestry NV genomen besluiten niet rechtsgeldig zijn;
b. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de door verzoekers1-4 geleden en te lijden schade tenminste bestaande uit US$ 20.000;
c. [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, welke Groenselect heeft geleden of zal lijden.
1.13 [Verweerder] vordert in reconventie
a. een verklaring voor recht dat het benoemingsbesluit van [eiser 2] ongeldig is;
b. ongedaanmaking van de inschrijving in het handelsregister van de benoeming van [eiser 2];
c. verzoekers 1-4 te veroordelen mee te werken aan (i) de benoeming bij besluit van een door [verweerder] bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering van een onafhankelijke directeur van Groenselect die woonachtig of gezeteld is te Curaçao, en (ii) het doen inschrijven van deze directeur in het handelsregister;
d. verzoekers sub 1-4 te veroordelen in de kosten door [verweerder] terzake van deze procedure gemaakt, welke in ieder geval Naf 15000,-- belopen;
e. verzoekers 1-4 te veroordelen in de schade die [verweerder] door de onderhavige onrechtmatige daad heeft geleden.
1.14 [verweerder] stelt dat het Gerecht in Eerste Aanleg niet bevoegd is van de vordering van verzoekers kennis te nemen, aangezien over hun onderlinge meningsverschillen arbitrage werd overeengekomen en voorts dat [eiser 2] niet bevoegd is Groenselect te vertegenwoordigen. Verzoekers stellen dat het Gerecht in Eerste Aanleg wel bevoegd is aangezien de arbitrageovereenkomst met [verweerder] is opgezegd en het onderhavige geschil daarom naar de bepalingen van het Wetboek van Koophandel en de statuten van de vennootschap moet worden beoordeeld. Voorts stellen zij dat [verweerder] zich niet op de arbitrageovereenkomst kan beroepen omdat zijn handelwijze in strijd is met de goede trouw. Over de bevoegdheid van [eiser 2] stellen verzoekers dat deze wel degelijk rechtsgeldig is aangewezen om als wettelijk vertegenwoordiger op te treden.
1.15 Het Gerecht in Eerst Aanleg overweegt in het tussenvonnis d.d. 23 juni 2003 als volgt: Partijen hebben in de intentieovereenkomst verklaard onderling van mening te verschillen over één of meer zakelijke samenwerkingsvormen die tussen hen bestaan en uitgesproken dat zij bij deze (intentieovereenkomst) het kader vaststellen waarbinnen zij tot een oplossing komen. In een zevental artikelen hebben zij nadere afspraken over hun geschillen neergelegd gevolgd door deze bepaling:
"Indien partijen bij deze overeenkomst van mening verschillen omtrent al wat voortvloeit uit of samenhangt met deze overeenkomst zal ieder van beide partijen een partijvertegenwoordiger benoemen die tezamen met mr. A. de Leeuw uit Ede (gedrieën) bindend zullen besluiten hoe het verschil van inzicht zal worden opgelost".
Partijen hebben bij het naderhand gesloten arbitraal beding deze bepaling dusdanig gewijzigd dat bedoelde meningsverschillen thans alleen aan mr. De Leeuw zouden worden voorgelegd die bij bindend advies een oplossing zou vaststellen. Hieruit concludeert het Gerecht in Eerste Aanleg dat, voorzover nog een arbitrage- of bindend adviesovereenkomst van kracht moet worden geacht, deze zich beperkt tot de in de intentieovereenkomst aangeduide geschillen en afspraken; die wijze van geschillenbeslechting strekt zich niet uit tot enige na deze overeenkomst ontstane geschillen. Het aan het Gerecht in Eerste Aanleg voorgelegde geschilpunt te weten de rechtsgeldigheid van de besluiten van de aandeelhoudersvergadering d.d. 8 april 2002, maakt geen deel uit van de geschillen die onder de arbitrageregeling vallen. Verder overweegt het Gerecht dat de intentie- en arbitrageovereenkomst waren gericht op voortzetting van de samenwerking tussen partijen; nu die samenwerking inmiddels is opgezegd, moeten de daaraan gerelateerde overeenkomsten eveneens worden geacht opgezegd te zijn. Het Gerecht in Eerste Aanleg acht zich in de aan hem voorgelegde kwestie bevoegd.(10)
1.16 In het eindvonnis van 12 januari 2004 (verbeterd bij herstelvonnis van 9 februari 2004) honoreert het Gerecht in Eerste Aanleg de vorderingen in conventie en wijst de eis in reconventie af onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
1.17 [Verweerder] stelt hoger beroep in onder aanvoering van drie grieven tegen het tussenvonnis en tien grieven tegen het eindvonnis. Twee van deze grieven komen op tegen de beslissing van het Gerecht in Eerste Aanleg bevoegd te zijn van het onderhavige geschil kennis te nemen.
1.18 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba beoordeelt in r.o. 5.2 van het bestreden vonnis de grieven over de bevoegdheid als volgt: Het hof verstaat het conflict in die zin dat partijen van mening verschillen over de uitleg van art. 9 van Pro de Intentieovereenkomst (d.d. 11 december 2001) die ingevolge art. 1 van Pro de arbitrageovereenkomst (d.d. 10 april 2002) zodanig is veranderd dat door partijen al hetgeen samenhangt met of voortvloeit uit deze overeenkomst aan het bindend advies van mr. De Leeuw zal worden onderworpen.(11) Het hof oordeelt dat ingevolge de vanwege het Haviltexarrest bij de contractsuitleg in aanmerking te nemen omstandigheden, partijen hebben beoogd alle geschillen die voortvloeien uit hun gezamenlijke bestaande en toekomstige ondernemingsbelangen te onderwerpen aan de in art. 9 bedoelde Pro arbitrage. Het hof noemt een aantal omstandigheden die in deze richting wijzen. Ten eerste noemt het hof de aan de genummerde artikelen van de Intentieovereenkomst voorafgaande en kennelijk als considerans bedoelde tekst die melding maakt van zakelijke samenwerkingsvormen tussen partijen en van hun voornemen de meningsverschillen die daaruit voortvloeien op te lossen. De verwijzing in art. 9 van Pro de Intentieovereenkomst naar 'al wat voortvloeit uit of samenhangt met deze overeenkomst' duidt eveneens op een toepassing van het arbitraal beding die verder reikt dan de intentieovereenkomst. Dat het arbitraal beding slechts betrekking zou hebben op de intentieovereenkomst is mede gelet op de onmiskenbare verwevenheid van intentieovereenkomst en zakelijke betrekkingen tussen partijen moeilijk voorstelbaar. Een nadere aanwijzing voor de door het hof aangenomen betekenis vormt de inhoud van art. 10 en Pro 11 van de intentieovereenkomst die zien op alle zakelijke verhoudingen die partijen in het verleden of in de toekomst zijn aangegaan of zullen aangaan. De tekst van het later voor dit artikel in de plaats getreden art. 1 van Pro de arbitrageovereenkomst gaat van een zelfde ruime omschrijving uit. Uit het feit dat verzoekers 1-4 aan mr. De Leeuw ter arbitrage de reeds genoemde klacht hebben voorgelegd volgt dat ook zij het arbitraal beding in de zin zoals door het hof aangeduid opvatten. De kern van die arbitrageklacht is gelijk aan hetgeen eisers ter beoordeling aan de rechter voorleggen, te weten de vraag of de door [verweerder] op 8 april 2002 bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering en de door haar genomen besluiten rechtsgeldig zijn. Evenals in dit geding wordt in de aan de arbiter voorgelegde klacht betoogd dat de wijze van bijeenroepen door [verweerder] strijdig is met de goede trouw jegens zijn medevennoten en de door de aandeelhoudersvergadering genomen besluiten niet rechtsgeldig zijn dan wel "teruggedraaid" moeten worden. Het hof oordeelt dat de bij hem aanhangig gemaakte geschillen zijn onderworpen aan het arbitraal beding.
1.19 Vervolgens besteedt het hof nog aandacht aan de bijzondere positie van Groenselect. Het doet dit in r.o. 5.4 van zijn bestreden vonnis. Het hof overweegt dat hetgeen ten aanzien van verzoekers 1-4 is overwogen in redelijkheid moet worden geacht ook ten aanzien van Groenselect te gelden, nu haar positie nauw verweven is met die van de overige verzoekers en het met de geest van het arbitraal beding in strijd zou zijn hetzelfde geschil door Groenselect alleen aan het oordeel van de rechter voor te leggen.
1.20 Het hof vernietigt het bestreden vonnis en bepaalt dat de Nederlands-Antilliaanse rechter onbevoegd is van de vorderingen kennis te nemen.
1.21 Het vonnis in hoger beroep is op 8 februari 2005 gewezen; op 9 mei daaropvolgend doen verzoekers cassatieberoep instellen, dat ontvankelijk moet worden geacht aangezien 8 mei 2005 op een zondag viel, de Algemene Termijnenwet niet van toepassing is op Rijkswetten waaronder de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba, en de Hoge Raad in zijn arrest van 27 november 1998, NJ 1999/685 heeft bepaald dat een redelijke wetstoepassing meebrengt het cassatieberoep in een dergelijk geval als tijdig ingesteld aan te merken.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel komt in twee onderdelen op tegen de beslissing van het hof, met name tegen r.o. 5.2 en 5.4 van het bestreden vonnis. Ik behandel eerst onderdeel 1.3, omdat dit onderdeel de kern van de zaak betreft.
2.2 Onderdeel 1.3 klaagt dat 's hofs oordeel over zijn onbevoegdheid vanwege de arbitrageovereenkomst onjuist is voorzover de vordering sub 1 van het petitum van het inleidend verzoekschrift van 7 oktober 2002 aan de orde is (zie onderdeel 1.12 van deze conclusie). Partijen zijn volgens het hof overeengekomen ook die vordering aan arbitrage te onderwerpen. Volgens het middel miskent hof daarmee dat de rechter exclusief bevoegd is kennis te nemen van een vordering strekkende tot inroeping van de nietigheid van een besluit van een orgaan van een naamloze vennootschap; in ieder geval miskent het hof dat dit geldt voor een aandeelhoudersbesluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van de vennootschap.
2.3 Naar mijn inzicht is een moeilijkheid in deze zaak dat het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof niet eenvoudig te interpreteren is. Ik heb er in ieder geval problemen mee gehad. Het Hof kan m.i. het bij het Gerecht in Eerste Aanleg aanhangig gemaakte verzoek inzake de rechtsgeldigheid van het door de aandeelhoudersvergadering van Groenselect op 8 april 2002 genomen besluit tot benoeming van Forestry(12) in die zin hebben opgevat dat de betrokken aandeelhouders om het terugdraaien van het benoemingsbesluit hebben gevraagd(13). Het terugdraaien van een besluit is mijns inziens juridisch iets anders dan het doen nietig verklaren daarvan waarop het middelonderdeel doelt. Dit onderscheid is voor de onderhavige zaak van belang, omdat tot vernietiging van een besluit doorgaans alleen een overheidsrechter bevoegd is. Het terugdraaien van een besluit geschiedt door het betrokken orgaan van de vennootschap zelf. Dit kan geschieden door intrekking van het betrokken besluit. Dat terugdraaien kan op bevel van een overheidsrechter plaatsvinden. De kwestie van het al dan niet terugdraaien van besluiten bij voorbeeld door middel van een bevel tot intrekking daarvan kan mijns inziens ook heel wel in een arbitrageprocedure worden beslecht waarbij de arbiter aan de betrokken partij een bevel geeft om een genomen besluit weer in te trekken.
2.4 Is deze mogelijk door het hof gevolgde uitleg van het gevorderde in het licht van de gedingstukken begrijpelijk? Ik zou deze vraag bevestigend beantwoorden, als het inleidende verzoekschrift slechts van de niet-rechtsgeldigheid van de betrokken besluiten gewag zou maken. Als een besluit niet rechtsgeldig is, bestaat, zoals ik hierboven heb uiteengezet, de mogelijkheid dit te doen vernietigen. Ook is het mogelijk het niet-rechtsgeldige besluit na een bevel van bij voorbeeld een arbiter te doen intrekken door de personen die van het betrokken orgaan deel uitmaken(14). Het oordeel van het hof in r.o. 5.2 dat de kern van de klacht die aan arbiters is voorgelegd gelijk is aan het door [eiser] c.s. ter berechting voorgelegde geschil zou mijns inziens te billijken zijn, wanneer het inleidende verzoekschrift naast de daarin opgenomen vorderingen tot het vergoeden van bepaalde schade mede als een verzoek tot het terugdraaien van besluiten begrepen zou mogen worden. Ik meen dat het inleidende verzoekschrift niet op deze wijze begrepen kan worden. Onderdeel 8 van het inleidende verzoekschrift refereert uitdrukkelijk aan de nietigverklaring van het betrokken besluit. Kennelijk wordt hier gedoeld op een verzoek tot nietigverklaring van een besluit op grond van het inmiddels vervallen art. 101 Wetboek Pro van Koophandel(15). Voor alle duidelijkheid citeer ik onderdeel 8 van het inleidende verzoekschrift:
"De oproeping (en de tot standkoming van de besluiten) van de AVA II zijn, gegeven de omstandigheden waaronder AVA II is gehouden in strijd met de goede trouw. Uit HR 30 oktober 1964 RvdW 1964, 289 blijkt dat ook indien juist mocht zijn dat wet of statuten individuele oproeping van aandeelhouders niet dwingend voorschrijven, niettemin de bijzondere omstandigheden van het geval tijdige verwittiging bepaaldelijk van die aandeelhouders wier belangen in het bijzonder door het te nemen besluit worden geraakt, noodzakelijk maken. Een besluit is vernietigbaar, indien het wat zijn wijze van totstandkoming betreft niet voldoet aan de jegens de medeaandeelhouders in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid" (cursivering LT).
2.6 Het gevolg van deze niet voor misverstand vatbare tekst is dat de mogelijk door het hof in het verzoekschrift gelezen vordering tot het terugdraaien van een besluit niet goed verdedigbaar is. Het eerste onderdeel van het verzoekschrift dient te worden begrepen als een verzoek tot vernietiging van een besluit.
2.7 Een vordering tot vernietiging van een besluit van een vennootschap kan, zoals ik al heb opgemerkt, doorgaans uitsluitend door de overheidsrechter worden behandeld. De grond hiervoor is dat een dergelijke vordering de staat van de vennootschap betreft. Dit is de vrijwel unanieme mening in de literatuur(16). De Witt Wijnen verdedigt een genuanceerder standpunt. Hij stelt:
"Ik meen ook dat, anders dan bij de ontbinding, de vernietiging of de nietigheid van een besluit niet per definitie de staat van de rechtspersoon betreft".(17)
De Witt Wijnen werkt deze opmerking verder niet uit. Kennelijk is De Witt Wijnen van mening dat alleen de overheidsrechter bevoegd is te oordelen over de vernietiging van een besluit van een rechtspersoon, als het betrokken besluit betrekking heeft op de staat van de rechtspersoon. Z.i. bestaat er kennelijk een categorie vennootschappelijke besluiten die niet de staat van de rechtspersoon raken. Ik laat een discussie over het al dan niet bestaan van deze categorie daar. De vraag wie als bestuurder aan een vennootschap leiding geeft behoort zonder twijfel tot vragen betreffende de staat van de rechtspersoon. Er dient voor een ieder steeds duidelijk te zijn wie de bestuursfunctie in een vennootschap bekleedt. In overeenstemming met de heersende leer meen ik dat alleen de overheidsrechter bevoegd is over een vraag die de staat van de rechtspersoon betreft een uitspraak te doen. Dit betekent dus dat de overheidsrechter dient te oordelen over een vordering tot vernietiging van een besluit tot benoeming van een bestuurder.
2.8 Er is mijns inziens een ander punt dat voor de beoordeling van deze zaak van belang is. Uit de door het Gerecht in Eerste Aanleg vastgestelde feiten(18) waarnaar het hof in r.o. 4.1 verwijst blijkt dat Forestry na op 8 april 2002 al dan niet rechtsgeldig te zijn benoemd op 2 oktober 2002 weer is ontslagen. Ik kan hieruit niet anders concluderen dan dat Forestry inmiddels geen bestuurder meer is. [Verweerder] heeft zich ten aanzien van dit ontslag op zijn beperkte vetorecht beroepen. Hij heeft in zijn reconventionele vordering het ontslag van Forestry echter niet op vennootschapsrechtelijke gronden aangevochten. Dit vetorecht vloeit voort uit de tussen de betrokken aandeelhouders afgesloten oprichtingsovereenkomst (zie hierboven onderdeel 1.4 van deze conclusie). De uitoefening van een dergelijk contractueel vastgelegd vetorecht kan op zich zelf vennootschapsrechtelijk ex art. 101 Wetboek Pro van Koophandel geen vernietiging van het betrokken ontslag teweeg brengen(19). Een uitspraak over de effecten van de uitoefening van het vetorecht door [verweerder] zal -zo zou ik menen- in het kader van de door partijen overeengekomen arbitrageprocedure gedaan dienen te worden.
2.9 Naar aanleiding van het op zich zelf rechtsgeldige ontslag van Forestry is bij mij de vraag opgekomen of [eiser] c.s. nog wel belang bij hun verzoek tot vernietiging van het besluit tot benoeming van Forestry hebben nu zij zelf Forestry in beginsel rechtsgeldig hebben ontslagen. Dat mogelijk ontbreken van belang bij een vernietiging zou de reden kunnen zijn dat het hof de vordering tot nietigverklaring niet in behandeling wilde nemen. Van een dergelijke gedachtengang is in het bestreden vonnis niets terug te vinden. Of zou het hof aan deze problematiek aandacht hebben willen besteden door in r.o. 5.2 ervan gewag te maken dat de kern van de arbitrageklacht aan het door [eiser] c.s. ter berechting voorgelegde geschil gelijk is? Dat zou het geval kunnen zijn, wanneer er vanuit wordt gegaan dat [eiser] c.s. bij hun vordering tot nietigverklaring van de benoeming van Forestry geen belang meer hebben en deze vordering als gevolg daarvan weggestreept dient te worden. Dit blijkt echter niet (duidelijk) uit het bestreden vonnis. Ik laat deze kwestie van het belang van [eiser] c.s. terzijde.
2.10 Het bovenstaande brengt mij tot de conclusie dat het hof zich niet onbevoegd heeft mogen verklaren om van de vordering tot nietigverklaring van het besluit tot benoeming van Forestry tot bestuurder kennis te nemen. Middel 1.3 dient als gevolg hiervan m.i. te slagen.
2.11 In de kern betoogt middelonderdeel 2 dat het hof aan het tussen verzoekers 1-4 en [verweerder] overeengekomen arbitrale beding derdenwerking jegens Groenselect heeft gegeven. Zo'n derdenwerking van een arbitraal beding is volgens het middel niet toegestaan (zie in het bijzonder de s.t. onder 3.11-3.13). Ik heb mij afgevraagd of het vonnis van het Gemeenschappelijke Hof wel in deze zin opgevat dient te worden. Ik lees in het vonnis van het Gemeenschappelijke Hof geen derdenwerking van een beding, zoals bedoeld in het middelonderdeel en de s.t.. Het hof heeft naar mijn inzicht een andere, meer rechtspersonenrechtelijke redenering dan contractuele derdenwerking van het arbitrale beding gevolgd.
2.12 Ik lees het bestreden vonnis als volgt: Het hof heeft in r.o. 5.2 nogal uitvoerig en nauwgezet het hier geldende arbitrale beding uitgelegd en is tot het oordeel gekomen dat het verzoek aan arbitrage is onderworpen en heeft zich onbevoegd verklaard van het verzoek van aandeelhouders kennis te nemen. Vervolgens heeft het hof in r.o. 5.4 aandacht geschonken aan de positie van Groenselect. Het hof heeft vastgesteld dat de materieelrechtelijke en procesrechtelijke positie van Groenselect en die van verzoekers 1-4 zeer verweven zijn. Ik vind dat op zich een begrijpelijke constatering, nu verzoekers 1-4 tezamen 80% van de aandelen in Groenselect bezitten en Groenselect door een van hen, te weten [eiser 2], bestuurd wordt. Verder wijst het hof op de geest van het arbitragebeding. Ook dat komt mij juist voor. Uit het arbitraal beding, zoals door het hof uitgelegd, komt de intentie van de aandeelhouders in Groenselect naar voren om alle uit hun gezamenlijke bestaande en toekomstige ondernemingsbelangen voortvloeiende geschillen aan arbitrage te onderwerpen. Tegen deze achtergrond vind ik het begrijpelijk dat het hof zich ook ten opzichte van Groenselect onbevoegd heeft verklaard, omdat een andere beslissing van het hof zou hebben betekend dat het arbitrale beding door het door verzoekers 1-4 naar voren schuiven van Groenselect wordt doorkruist dan wel wordt verijdeld. Het Hof denkt -zo lees ik het vonnis van het hof- voor de toepassing van het arbitrale beding Groenselect als zelfstandige partij weg. Anders gezegd: voor het arbitrale beding vereenzelvigt het hof de verzoekers 1-4 met Groenselect. De verzoekers 1-4 zouden bij een andere beslissing van het hof via Groenselect hun geschillen met [verweerder] niettemin aan de overheidsrechter hebben kunnen voorleggen. Het hof heeft dit kennelijk willen verhinderen.
2.13 Ik acht de door het hof gevolgde benadering vanuit de door het hof gehanteerde uitgangspunten begrijpelijk. Er is echter wel een mits. De benadering van het hof gaat alleen op en is alleen gerechtvaardigd, als men ervan uitgaat dat het hof onbevoegd is om van de vordering tot nietigverklaring van het besluit tot de benoeming van Forestry kennis te nemen. Bij de behandeling van middelonderdeel 1.3. heb ik uiteengezet dat het hof zich voor deze vordering ten onrechte onbevoegd heeft geacht. Bij het uitgangspunt van bevoegdheid van het hof doet zich m.i. geen kras geval van een doorkruising en verijdeling van het arbitrale beding voor. Ik acht de door het hof gevolgde vereenzelviging van verzoekers 1-4 met Groenselect om deze reden en in deze omstandigheden niet terecht.
2.14 Ik bespreek de diverse onderdelen van middel 2 meer specifiek. Subonderdeel 2.2 klaagt over 's hofs oordeel in ro. 5.4 dat partijen er kennelijk van uit zijn gegaan dat indien de onbevoegdheid van de Antilliaanse rechter zou zijn komen vast te staan waar het verzoekers 1-4 betreft, dit ook geldt voor verzoeker 5, namelijk Groenselect. Het hof oordeelt hier volgens het middelonderdeel onbegrijpelijk aangezien in eerste aanleg zowel als in hoger beroep de onbevoegdheidsexcepties ten aanzien van verzoekers 1-4 en ten aanzien van Groenselect steeds op verschillende grondslag zijn gebaseerd. Uit de stukken van het geding blijkt namelijk dat [verweerder] zijn bevoegdheidsverweer ten aanzien van verzoekers 1-4 baseert op de arbitrageovereenkomst tussen zichzelf en verzoekers 1-4, terwijl hij zich ten aanzien van Groenselect beroept op onbevoegde vertegenwoordiging in dit geding door bestuurder [eiser 2] (tegen wiens benoeming tot bestuurder immers [verweerder] een veto heeft uitgesproken) en niet op het bestaan van het arbitrale beding of op de onbevoegdheid van verzoekers 1-4. Dit onderscheid naar grondslag van de onbevoegdheidsverweren wordt ook in appèl door partijen gehandhaafd.
2.15 M.i faalt dit middelonderdeel bij gebrek aan belang. De uitoefening van het vetorecht door [verweerder] kan op zich geen vernietiging of nietigheid van de benoeming van de benoeming van [eiser 2] bewerkstelligen (zie onderdeel 2.8 van deze conclusie).
2.16 Voor het geval 's hofs oordeel onder r.o. 5.4 mede op r.o. 3.1 zou zijn gebaseerd, richt middelonderdeel 2.3 een klacht tegen r.o. 3.1. Daar overweegt het hof dat [verweerder] de onbevoegdheid van het gerecht in eerste aanleg om van het geschil kennis te nemen baseert op het feit dat (a) terzake van het geschil tussen zichzelf en [eiser] c.s. reeds een arbitrage aanhangig is en (b) kennelijk subsidiair aanvoert dat het Gerecht in eerste aanleg onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen voor zover het Groenselect betreft. Voorzover het hof onder '[eiser] c.s.' heeft verstaan verzoekers 1-4, ziet het hof voorbij aan de Incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid onderdeel 1. Daar geeft [verweerder] uitdrukkelijk aan de onbevoegdheidsexceptie wegens het bestaan van een arbitrageovereenkomst slechts uit te strekken tot verzoekers 1-4 en derhalve niet tot Groenselect.
2.17 Dit middel loopt vast op dezelfde grond als middelonderdeel 2.2.
2.18 Onder 2.4 t/m 2.7 formuleert het middelonderdeel klachten tegen het oordeel van het hof in ro. 5.4 luidende:
"... omdat de materieel- en procesrechtelijke positie van Groenselect zozeer is verweven met die van geïntimeerden sub 1t/m 4, dat een uitspraak omtrent de bevoegdheid van de Nederlands-Antilliaanse rechter in dit geding in redelijkheid ook ten aanzien van Groenselect dient te gelden."
Het hof miskent -aldus het middelonderdeel- dat met de enkele verwevenheid van procespartijen onmiddellijk de bevoegdheidskwestie ten aanzien van Groenselect gegeven is, tenminste niet onder de omstandigheden van het geval in kwestie, nu Groenselect geen partij is bij de arbitrageovereenkomst. Het hof maakt hier niet goed duidelijk in welke mate de positie van Groenselect is verweven met de positie van verzoekers 1-4, en op welke manier deze verwevenheid dan tot gevolg kan hebben dat het bevoegdheidsoordeel van de rechter dan ook ten aanzien van Groenselect heeft te gelden.
2.19 Ik meen dat de verwevenheid van Groenselect met de verzoekers 1-4 voldoende is onderbouwd, nu vaststaat dat verzoekers 1-4 80% van de aandelen in Groenselect bezitten.
2.20 Onder 2.8 t/m 2.10 wordt geklaagd over de vierde volzin uit r.o. 5.4, waar het hof oordeelt dat het aan de rechter voorleggen door Groenselect van de vordering, voorzover ingesteld door verzoekers 1-4, die naar 's hofs oordeel aan arbitrage onderworpen dient te worden, strijd oplevert met de geest van het arbitraal beding. Onbegrijpelijk noemt het onderdeel het kennelijke oordeel dat de vordering van Groenselect dezelfde zou zijn als die van verzoekers 1-4, aangezien uit de stukken van het geding blijkt dat de vordering van Groenselect een eigen zelfstandige vordering tegen [verweerder] is. Voorts miskent het hof - zo het middel - dat de door het hof aangenomen omstandigheid dat het door Groenselect aan de rechter voorleggen van dezelfde vordering strijdig zou zijn met het arbitrale beding, niet meebrengt dat een bevoegdheidsoordeel van de rechter in redelijkheid dan ook maar ten aanzien van Groenselect heeft te gelden, aangezien Groenselect geen partij is bij de arbitrageovereenkomst. De omstandigheid dat het door Groenselect aan de rechter voorleggen van het geschil strijdt met de geest van het arbitraal beding, is noch afzonderlijk noch in samenhang met de door het hof bedoelde verwevenheid een voldoende rechtvaardiging een uitzondering aan te nemen op de in beginsel aan het arbitraal beding ontbrekende derdenwerking.
2.21 Dit middelonderdeel dient m.i. te slagen. De schadevergoedingsvordering van Groenselect tegen [verweerder] kan niet door de verzoekers 1-4 (het gaat hier voor de aandeelhouders om een vorm van afgeleide schade die zij zelf niet kunnen vorderen), maar slechts door Groenselect zelf ingesteld worden. Hiermee heeft deze vordering, zoals het middel het uitdrukt, een eigen en zelfstandig karakter. Alleen in bijzondere omstandigheden zou wellicht aan dit eigen en bijzondere karakter van het vorderingsrecht van Groenselect voorbij gegaan kunnen worden. Ik meen dat deze bijzondere omstandigheden zich in het onderhavige geval niet voordoen (zie onderdeel 2.13 van deze conclusie).
2.22 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof door zijn onbevoegdheid inzake deze zaak aan te nemen rechtens onjuist handelt, aangezien in Antillenzaken in geval partijen zich in een procedure beroepen op een arbitraal beding de rechter bij honorering van die exceptie zich niet-ontvankelijk zal verklaren in plaats van onbevoegd.
2.23 Ik meen dit middel onbesproken te kunnen laten, aangezien de Antilliaanse rechter zich mijns inziens in ieder geval ten dele bevoegd had dienen te verklaren ten aanzien van de vorderingen van [eiser] c.s.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie productie 2 bij de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid.
2 Zie hiervoor punt 7 van de notulen van deze vergadering productie 2 bij het inleidende verzoekschrift.
3 Zie productie 1 bij de Incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid
4 Incidentele conclusie tevens CvA en Eis in Reconventie, productie 1.
5 Zie hiervoor punt 4 van de notulen van deze vergadering productie 4 bij het inleidende verzoekschrift.
6 Zie voor de notulen van deze vergadering bij de Incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid.
7 Zie voor deze overeenkomst Productie 4 bij de Incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid.
8 Hofvonnis onder 4.2 sub d.
9 Hofvonnis onder 4.2 sub f.
10 GEA-vonnis 23 juni 2003, onder 2.5
11 Hofvonnis 5.2 en 4.2-c
12 In de notulen van de betrokken vergadering heb ik geen ander besluit kunnen lezen dan de benoeming van Forestry tot bestuurder van Groenselect. Zie productie 4 bij het inleidende verzoekschrift.
13 Zie het slot van r.o. 5.2 van het bestreden arrest waar het hof uitdrukkelijk over terugdraaien spreekt.
14 Zie over in het intrekken van een genomen besluit: HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595.
15 In maart 2004 trad het Nieuw Burgerlijk Wetboek op de Nederlandse Antillen in werking.
16 Ik verwijs met name naar H.J.M.N. Honée, Arbitrage in het vennootschapsrecht, in Rechtspleging in het ondernemingsrecht, p. 27-42 (1997). De opvatting van Honée is in overeenstemming met hetgeen in de handboeken te vinden is. Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek, 1992, nr. 89, Asser-Van der Grinten- Maeijer, De rechtspersoon, nr. 140.
17 O.L.O de Witt Wijnen, Ondernemingsrecht en arbitrage in Conflicten rondom de rechtspersoon, serie vanwege Van der Heijden Instituut, p. 129 (2000).
18 Zie r.o. 2.6 van het vonnis van het GEA van 12 januari 2004.
19 Ik verwijs naar r.o. 2.8 van het vonnis het Gerecht in Eerste Aanleg van 23 juni 2003 waarin over de werking van de uitoefening van het vetorecht ten aanzien van de benoeming van [eiser 2] een aantal m.i. op zich zelf juiste observaties zijn gedaan.