Conclusie
Zaaknr. 12/03802
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 maart 2013
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
tegen
[Verweerster]
Het gaat in deze zaak over stelplicht en bewijslast met betrekking tot het al dan niet bestaan van baten ten tijde van het besluit tot ontbinding van een besloten vennootschap.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Ingevolge een in kort geding gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem van 7 juli 2009 dient verzoekster in cassatie, hierna: [verzoekster], bij wege van voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 110.000,- (exclusief rente en kosten) te betalen aan verweerster in cassatie, hierna: [verweerster].
1.2 Op 23 juli 2010 heeft [verweerster], uit kracht van de grosses van voornoemd arrest en het daaraan voorafgaande kort gedingvonnis van de rechtbank Arnhem van 20 april 2007, executoriaal beslag doen leggen op de aan [verzoekster] toebehorende aandelen in Ongo B.V. (hierna: Ongo), van welke vennootschap [verzoekster] enig aandeelhouder en bestuurder was.
1.3 Bij een op 18 januari 2011 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Ongo heeft [verzoekster] besloten tot ontbinding van Ongo met ingang van 18 januari 2011. Deze ontbinding is op 31 januari 2011 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 20 augustus 2010, heeft [verweerster] de rechtbank Arnhem verzocht op de voet van art. 474g Rv. te bepalen dat, binnen welke termijn, op welke wijze en onder welke voorwaarden [verweerster] kan overgaan tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen van [verzoekster] in Ongo(3).
1.5 [Verzoekster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waaronder het meest verstrekkende dat Ongo op 18 januari 2011 bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is ontbonden en wegens gebrek aan baten per die datum ook is opgehouden te bestaan(4).
1.6 De rechtbank heeft [verzoekster] bij tussenbeschikking van 30 maart 2011 in de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen waaruit op inzichtelijke wijze blijkt van het ontbreken van baten op de datum van het ontbindingsbesluit.
1.7 Na verdere brievenwisseling heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 25 mei 2011 voor zover thans van belang - bepaald dat de in beslag genomen aandelen in Ongo zullen worden verkocht en overgedragen overeenkomstig de door de rechtbank geformuleerde bepalingen omtrent de termijn en de wijze van verkoop.
1.8 [Verzoekster] is, onder aanvoering van zeven grieven, van de beschikkingen van de rechtbank van 30 maart 2011 en 25 mei 2011 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem en heeft het hof daarbij verzocht genoemde beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, [verweerster] in haar in eerste aanleg ingediende verzoekschrift niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken alsnog af te wijzen.
[Verweerster] heeft de grieven bestreden en het hof - kort gezegd - verzocht de beschikkingen van de rechtbank te bekrachtigen.
1.9 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 19 april 2012 en vervolgens bij beschikking van 8 mei 2012 de beschikkingen waarvan beroep bekrachtigd, behoudens voor zover Ongo in de beschikking van 25 mei 2011 is veroordeeld tot het ter beschikking stellen van jaarstukken en heeft die beschikking in zoverre vernietigd.
1.10 [Verzoekster] heeft tegen de beschikking tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld(6).
[Verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat vijf onderdelen met verscheidene subonderdelen bevat, is in de kern gericht tegen rechtsoverweging 4.5 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook rechtsoverweging 4.4):
"4.4 [Verzoekster] stelt dat Ongo reeds op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer had. Zij onderbouwt die stelling door te verwijzen naar de door haar overgelegde balansen per 31 december 2009 (kennelijk opgemaakt op 22 oktober 2010) en per 31 december 2010, en naar een toelichting op de balans per 18 januari 2011. Volgens die balansen en de toelichting op de balans per 18 januari 2011 bezat Ongo op voornoemde balansdata geen activa.
[Verweerster] betwist dat Ongo geen baten meer bezat. Zij betwist ook de juistheid van de door [verzoekster] overgelegde balansen. [Verweerster] voert daartoe aan dat de deelnemingen die Ongo heeft niet in die balansen zijn terug te vinden, dat de balans per 31 december 2010 (wat betreft onder meer het eigen vermogen en de schulden) op geen enkele wijze aansluit bij de balans per 31 december 2009, dat de jaarstukken niet zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en dat de balansen niet zijn voorzien van een accountantsverklaring.
4.5 Partijen twisten over de vraag op wie de stelplicht (en eventueel de bewijslast) van het al dan niet bestaan van baten rust. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden van het geval met zich brengen dat op [verzoekster] op dit punt een verzwaarde stelplicht rust. Het hof grondt dat oordeel op de omstandigheid dat [verzoekster] eerst nadat er executoriaal beslag op de aandelen in Ongo was gelegd en op de voet van artikel 474g Rv verlof tot verkoop van die aandelen was verzocht, heeft besloten tot ontbinding van Ongo, in samenhang bezien met het tussen partijen vaststaande feit dat door [verzoekster] geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, en het gegeven dat [verzoekster] (in tegenstelling tot [verweerster]) beschikt over de boekhouding van Ongo."
2.2 De onderdelen 1 en 3 klagen in de subonderdelen 1a, 1b en 3a-3d dat het oordeel van het hof dat op [verzoekster] een verzwaarde stelplicht van het al dan niet bestaan van baten rust, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslastverdeling bij betwisting van het belangvereiste van art. 3:303 BW, alsmede van het in art. 2:19 en 2:23c BW neergelegde systeem.
2.3 Volgens subonderdeel 1a heeft het hof in strijd met de bedoeling van de wetgever(7) niet tot uitgangspunt genomen dat, nu [verzoekster] het belang van [verweerster] had betwist, [verweerster] had moeten bewijzen dat zij wel een voldoende belang heeft bij het op art. 474g Rv. gegronde verzoek tot verkoop van de aandelen in Ongo. Subonderdeel 1b klaagt dat het hof daarnaast blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht- en bewijslastverdeling op grond van het bepaalde in art. 149 en 150 Rv., althans in het licht van het bepaalde in art. 2:19 en 2:23c BW te zware eisen heeft gesteld aan de stelplicht en bewijslast van [verzoekster] met betrekking tot haar verweer in de zin van art. 3:303 BW dat [verweerster] geen belang (meer) heeft bij haar verzoek.
2.4 Subonderdeel 3a klaagt dat het hof door zijn oordeel in rechtsoverweging 4.5 in strijd met (de bedoeling van de wetgever ten aanzien van) het in art. 2:19 en 2:23c BW neergelegde systeem heeft bepaald dat - ondanks de overeenkomstig art. 2:19 lid 4 BW gedane opgaaf bij de Kamer van Koophandel - de in rechte betrokken aandeelhouder(s) van een (geldig) ontbonden vennootschap nogmaals moet(en) bewijzen dat deze vennootschap ten tijde van haar ontbinding (werkelijk) géén baten meer had en aanstonds is opgehouden te bestaan.
Volgens subonderdeel 3b heeft het hof, door te oordelen dat de vennootschap bij wijze van fictie in een procedure als onderhavige kan worden geacht te blijven bestaan, miskend dat daarvoor een procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW is vereist. Subonderdeel 3d voegt daaraan toe het hof aldus de dienende taak van het burgerlijk procesrecht heeft miskend.
Subonderdeel 3c klaagt - samengevat - dat het hof heeft miskend dat de onderhavige zaak verschilt van het arrest van HR 27 januari 1995(8) waarin alleen een uitzondering is geformuleerd voor het geval dat een schuldeiser het faillissement verzoekt van een rechtspersoon die bij gebreke van baten is opgehouden te bestaan.
2.5 Genoemde (sub)onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Alvorens daarop in te gaan, merk ik op dat vaststaat dat Ongo is ontbonden bij een op 18 januari 2011 genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en dat deze ontbinding op 31 januari 2011 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. In de onderhavige procedure is de geldigheid van de ontbinding(9) en het voldoen aan de wettelijke vereisten met betrekking tot de inschrijving daarvan in het handelsregister, geen punt van geschil (meer)(10).
Daarnaast heeft het hof in cassatie niet bestreden tot uitgangspunt genomen dat uit art. 2:19 lid 4 en 5 BW in samenhang met art. 2:23c lid 1 BW volgt dat een rechtspersoon na zijn ontbinding slechts ophoudt te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen (bekende) baten meer heeft(11). Zoals rechtbank en hof ook hebben beoordeeld, kan het inleidend verzoek van [verweerster] slechts worden toegewezen indien komt vast te staan dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog baten had.
2.6 Hoofdregel is dat het belang van een eiser/verzoeker bij zijn vordering/verzoek in zijn algemeenheid dient te worden verondersteld en dat eiser/verzoeker dat belang dient aan te tonen indien zijn wederpartij voldoende gemotiveerd stelt dat het belang ontbreekt(12).
In het oordeel van het hof dat de omstandigheden van het geval met zich brengen dat op [verzoekster] een verzwaarde stelplicht rust, ligt besloten dat het hof is uitgegaan van genoemde hoofdregel. Met een verzwaarde stelplicht(13) kan de rechter - zonder de bewijslast om te keren of te werken met vermoedens - ter verlichting van de bewijslast en het bewijsrisico van de partij die de bewijslast heeft, diens wederpartij een informatieplicht opleggen ten aanzien van het probandum, met dien verstande dat van die partij mag worden verlangd dat zij ter motivering van haar betwisting de nodige gegevens verschaft. Indien deze informatieplicht niet zou bestaan, zou de bewijslevering door de partij met de bewijslast te zwaar worden en wellicht illusoir zijn, met als gevolg dat de rechtsbescherming die het materiele recht deze partij beoogt te bieden zeer in het gedrang komt(14).
2.7 Het hof heeft het opleggen van een verzwaarde informatieplicht aan [verzoekster] onder meer gemotiveerd met de - in cassatie niet bestreden - omstandigheid dat [verzoekster] pas na de datum van het inleidend verzoekschrift tot ontbinding van Ongo heeft besloten alsmede op het - in cassatie niet bestreden - gegeven dat [verzoekster] in tegenstelling tot [verweerster] over de boekhouding van Ongo beschikt. Daarmee heeft het hof geen te zware eisen aan de stelplicht van [verzoekster] gesteld.
2.8 Zoals gezegd is in de onderhavige zaak aan de orde of de besloten vennootschap Ongo ten tijde van haar ontbinding al dan niet baten had.
Een rechtspersoon houdt op te bestaan indien zij op het tijdstip van de ontbinding geen - bekende(15) - baten heeft (art. 2:19 lid 4 BW), maar blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van haar vermogen nodig is (art. 2:19 lid 5 BW)(16). Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog van het bestaan van een bate blijkt, kan een verzoek worden gedaan tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c lid 1 BW(17). Voor toewijzing van een dergelijk verzoek is voldoende dat de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen, waarbij de rechter met terughoudendheid dient te toetsen of aan dit vereiste is voldaan(18).
2.9 Zowel van het besluit tot ontbinding als het einde van de vereffening dient door de daartoe bevoegde functionaris opgaaf te worden gedaan in het handelsregister (art. 2:19 lid 3, 4 en 6 BW)(19). Vanwege de objectieve formulering van art. 2:19 lid 4 BW is het onaannemelijk dat de enkele verklaring van het bestuur van de ontbonden rechtspersoon dat geen baten meer aanwezig zijn, beslissend is voor de vraag of een rechtspersoon na ontbinding direct is opgehouden te bestaan(20). Ook de inschrijving dienaangaande in het handelsregister is niet in alle gevallen doorslaggevend(21).
2.10 Kern van de klachten over de onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent het systeem van de hiervoor genoemde wetsbepalingen is de stelling dat in de onderhavige zaak voor de vraag of Ongo ten tijde van haar ontbinding al dan niet baten had, een afzonderlijke procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW dient te worden gevoerd.
Deze stelling is m.i. onjuist.
In zijn arrest van 27 januari 1995(22) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het oordeel van het bestuur van een ontbonden rechtspersoon dat geen baten aanwezig zijn zodat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, vatbaar is voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt. Volgens de Hoge Raad brengt het wettelijk stelsel alsdan niet mee dat de rechter het oordeel van het bestuur uitsluitend zou kunnen toetsen in het kader van een procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW.
2.11 In de literatuur is vervolgens verdedigd dat uit dit arrest mag worden afgeleid dat de ontbonden rechtspersoon ook in andere procedures als gedaagde of verweerder kan optreden zonder dat eerst de vereffening is heropend of bevolen en dat de rechter daarbij met terughoudendheid moet toetsen of eiser/verzoeker het bestaan van een bate voldoende aannemelijk heeft gemaakt(23).
Dit is ook het standpunt van mijn ambtgenoot Timmerman in zijn conclusie vóór HR 26 maart 2004(24), waarin aan de orde was of de ontbonden rechtspersoon Zohar als verkoopster een bepaald vorderingsrecht op de koper heeft. Timmerman schrijft het volgende:
"Zohar bestaat volgens het hof niet, omdat haar het vorderingsrecht ontzegd dient te worden dat nu juist inzet van het onderhavige geding is. Tot zo'n aanpak waarbij zaken niet in de goede volgorde worden behandeld, dwingt het wettelijk systeem van afwikkelen van rechtspersonen niet. Voor de aanwezigheid van een bate is het immers voldoende dat vastgesteld wordt dat een gepretendeerde vordering inzet van een nog lopend rechtsgeding is. Als er een dergelijke bate is, hoeft niemand zich te bekreunen over de vraag, of de betrokken ontbonden rechtspersoon wel of niet bestaat. Deze bestaat nog. Er is voor de rechter gelegenheid het materiële geschil te beslechten."
2.12 Ik deel het standpunt van Van Schilfgaarde/Winter en Timmerman dat het wettelijk systeem niet dwingt tot heropening als bedoeld in art. 2:23c BW indien met betrekking tot een ontbonden rechtspersoon in een procedure wordt gesteld dat er nog baten zijn.
Anders dan het middel betoogt, heeft de Hoge Raad m.i. in zijn arrest van 1995 niet geoordeeld dat de weg van art. 2:23c BW alleen achterwege kan worden gelaten indien het gaat om een faillissementsprocedure. De desbetreffende rechtsoverweging 4.3 is m.i. daarvoor te algemeen geformuleerd(25). Daarnaast is er een proceseconomische reden om in een geval als het onderhavige waarin de enig aandeelhouder en bestuurder van de ontbonden rechtspersoon als verweerster optreedt, zich tegen het verzoek tot verkoop van in beslag genomen aandelen verweert met de stelling dat die rechtspersoon bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is ontbonden en wegens gebrek aan baten per die datum ook is opgehouden te bestaan, de vraag of er al dan niet baten zijn in die procedure te beantwoorden. De eis dat dat geschilpunt wordt uitgemaakt in een afzonderlijke procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW kost extra tijd en geld voor partijen en capaciteit van de rechterlijke macht.
M.i. stuiten de subonderdelen 1a, 1b, alsmede onderdeel 3 in zijn geheel op het voorgaande af.
2.13 Subonderdeel 1c klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.5 dat het opleggen van een verzwaarde informatieplicht aan [verzoekster] onder meer is gegrond op het tussen partijen vaststaande feit dat door [verzoekster] geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, onbegrijpelijk is nu dit tussen partijen niet vaststaat. Subonderdeel 1d voegt daaraan toe dat evenmin begrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen dat [verweerster] heeft aangevoerd dat de jaarstukken niet zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel omdat [verweerster] dat niet heeft gesteld. Daarmee is het hof, aldus de tweede klacht van subonderdeel 1d, in de rechtsoverwegingen 4.4 t/m 4.5 en 4.9 buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en/of heeft het hof in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag aangevuld.
2.14 De onderdelen missen feitelijke grondslag.
[Verweerster] heeft in eerste aanleg gesteld dat de jaarstukken niet zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en niet zijn voorzien van een accountantsverklaring(26). In haar verweerschrift in appel (nrs. 7 en 8) heeft [verweerster] met instemming gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van de beschikking van 25 mei 2011 dat onduidelijk is of de door [verzoekster] overgelegde balans en jaarrekening zijn goedgekeurd - de rechtbank had hieraan toegevoegd:(en door wie) - en heeft [verweerster] herhaald dat het voor haar onmogelijk is om de aanwezigheid van baten bij Ongo aan te tonen omdat zij niet beschikt over de onderliggende stukken(27). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [verweerster] nogmaals gesteld dat er geen accountantsverklaring was, waarop [betrokkene 1] heeft geantwoord dat er jaarstukken zijn, dat er geen uitgebreidere jaarstukken zijn en dat er geen accountant bij betrokken is geweest(28).
Met het oog hierop is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk gemotiveerd en geeft het ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(29). Daarnaast ontbreekt het belang bij deze subonderdelen nu de overige twee omstandigheden waarop het hof de verzwaarde stelplicht van [verzoekster] grondt, het oordeel van het hof in voldoende mate kunnen dragen.
2.15 Onderdeel 2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het in rechtsoverweging 4.7 het standpunt van [verzoekster] "dat de mogelijkheid dat aldus aandelen worden verkocht van een vennootschap waarvan uiteindelijk zal komen vast te staan dat die (bij gebrek aan baten) reeds niet meer bestond, in de weg staat aan de toewijzing van de vordering" niet als een verweer heeft aangemerkt in de zin van art. 3:303 BW. De klacht mist feitelijke grondslag nu in (de) rechtsoverweging(en 4.6 en) 4.7 - nog steeds - de in rechtsoverweging 4.5 gestelde vraag aan de orde is op wie de stelplicht rust van het al dan niet bestaan van baten, welke vraag is terug te voeren op de vraag of [verweerster] belang had bij het inleidend verzoek(30).
Het onderdeel faalt dan ook.
2.16 Onderdeel 4 bevat twee subonderdelen.
Subonderdeel 4a klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.6 om de in de onderdelen 1 t/m 3 aangevoerde redenen ten onrechte (uitsluitend) heeft beoordeeld dan wel heeft vastgesteld dat [verzoekster] niet aan haar verzwaarde stelplicht had voldaan, waartoe [verzoekster] op grond van art. 3:303 BW rechtens niet was gehouden.
Subonderdeel 4b klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.7, 4.8 en 4.10 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd, doordat het hof de beschikkingen van de rechtbank heeft bekrachtigd en daarmee het verzoek van [verweerster] toewijsbaar heeft geoordeeld zonder (kenbaar) eerst te hebben getoetst of [verweerster] in de onderhavige procedure had gesteld en bewezen dat zij na de ontbinding en het einde van Ongo niettemin voldoende belang heeft bij deze procedure omdat er bij Ongo nog baten zijn gebleken waarvoor een heropeningsprocedure van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW geopend zou kunnen worden.
2.17 Het onderdeel bouwt voort op de onderdelen 1 en 3 en deelt het lot daarvan.
2.18 Hetzelfde geldt voor subonderdeel a van onderdeel 5, dat - zakelijk weergegeven - klaagt dat niet blijkt of het hof de (essentiële) stelling van [verzoekster] dat Ongo als niet meer bestaande (geldig ontbonden) vennootschap uitsluitend op de voet van het bepaalde in art. 2:23c BW zou (kunnen) herleven na een daartoe strekkend verzoek van [verweerster], in zijn beoordeling heeft betrokken.
2.19 Subonderdeel 5b richt zich tegen rechtsoverweging 4.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
" Nu [verzoekster] overigens geen grieven heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat, ervan uitgaande dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog bestond, het verzoek ex artikel 474g Rv kan worden toegewezen, zal het verlof tot verkoop en overdracht van de aandelen in Ongo worden bekrachtigd."
Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gelet op (de toelichting op) grief III en dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend en/of een te beperkte uitleg heeft gegeven aan deze grief. Betoogd wordt dat grief III zich tevens richtte tegen rechtsoverweging 2.4 van de beschikking van de rechtbank, gezien de daarbij gegeven toelichting dat nu niet vaststond dat Ongo (voort)bestond na herleving op de voet van art. 2:23c BW wegens gebleken (bekende/reële) baten, de rechtbank niet op de voet van art. 474g Rv. de termijn en wijze van verkoop had mogen bepalen zoals vermeld in het dictum.
2.20 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.4 van haar beschikking 25 mei 2011 het volgende geoordeeld:
"Uitgaande van de ontbinding, maar niet van het einde van Ongo B.V. geldt dat er nog aandelen van Ongo B.V. bestaan die kunnen worden verkocht. Dat Ongo B.V. inmiddels in liquidatie verkeert, doet daaraan niet af. Dit verweer van verweerster wordt verworpen. Verdere verweren, gericht tegen het verzoek als zodanig, zijn niet gevoerd. Aan de wettelijke vereisten en vormvoorschriften van art. 474g Rv. is voldaan. De rechtbank zal het verzoek toewijzen, (...)"
Grief III luidt als volgt: "Ten onrechte heeft de rechtbank Arnhem in het dictum van haar beschikking van 25 mei 2011 (...) de termijn en wijze van verkoop en de overdracht van de aandelen in ONGO B.V. bepaald, en bepaald dat de deurwaarder een deskundige mag inschakelen ter bepaling van de waarde van de aandelen." In de toelichting op deze grief wordt betoogd dat de rechtbank eerst had moeten vaststellen dat Ongo nog over baten beschikte en dat, zolang dat niet vaststaat, de aandelen niet kunnen worden verkocht.
Uit deze grief en de daarbij behorende toelichting, blijkt niet dat wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in de geciteerde rechtsoverweging 2.4 dat tegen het verzoek als zodanig geen verweren zijn gevoerd en dat aan de wettelijke vereisten en vormvoorschriften van art. 474g Rv. was voldaan. Nu het hof - evenals de rechtbank - het belang van [verweerster] bij het verzoek aanwezig achtte, diende het - bij gebreke van een grief tegen genoemde overwegingen van de rechtbank - het verlof tot verkoop en overdracht van de aandelen in Ongo te bekrachtigen. Subonderdeel 5b faalt eveneens.
2.21 Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met betrekking tot de onderdelen 2, 4 en 5 en de subonderdelen 1c en 1d geschieden met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1 t/m 3.2 en 3.4 t/m 3.5 van de bestreden beschikking van het hof te Arnhem van 8 mei 2012.
2 Voor zover in cassatie nog van belang. Zie rov. 1 van de beschikkingen van de rb. Arnhem van 30 maart 2011 en van 25 mei 2011 en de bestreden beschikking, rov. 2.1 t/m 2.4.
3 Zie rov. 2.1 van de beschikking van de rb. van 30 maart 2011.
4 Zie rov. 2.2 van de beschikking van de rb. van 30 maart 2011.
5 Het cassatieverzoekschrift is op 7 augustus 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
6 Het verzoekschrift bevat op p. 1 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 april 2012 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
7 Verwezen wordt naar Toelichting Meijers, Parl. Gesch. Bk 3, p. 915; Jongbloed, GS Vermogensrecht art. 3:303 BW, aant. 2 t/m 7; Deurvorst, GS onrechtmatige daad, Boek BW, aant. 151 t/m 163.
8 LJN: ZC1631, (NJ 1995/579, m.nt. Maijer).
9 Daarvoor is een afzonderlijke procedure vereist, zie HR 10 november 2006, LJN: AY4033, (NJ 2007/561, m.nt. H.J. Snijders) en de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 13 juli 2012, LJN: BW7477 (art. 81 RO).
10 Zie ook rov. 2.2 van de eindbeschikking van de rechtbank.
11 Rov. 4.3. van de beschikking van het hof; cassatieverzoekschrift subonderdeel 3a.
12 Toelichting Meijers, Parl. Gesch. Bk 3, p. 915. Zie ook o.m. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 6.
13 Beter is te spreken over de verzwaarde motiveringsplicht, zie Asser Procesrecht/Asser 3 2013/307.
14 Zie o.m. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/306 e.v.
15 Den Tonkelaar/Lennarts 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 2:19 BW, aant. 5.
16 Zie over ontbinding van een rechtspersoon o.a. de conclusies van mijn ambtgenoot Timmerman vóór HR 26 maart 2004, LJN: AO2779, (NJ 2004/330) onder 2.1 en vóór HR 13 juli 2012, LJN; BW7477 onder 2.2; zie voorts Snijder-Kuipers, GS Rechtspersonen, art. 2:19 BW, aant. 8; Van Schilfgaarde/Winter, van de BV en de NV, 2009, nrs. 126-127; P.J. van der Korst, Heropening van vereffening in civiele en fiscale context, FTV 2009/39.
17 Ondanks de woordkeuze van 'heropening' in het wetsartikel is deze procedure ook mogelijk indien sprake was van het ophouden van een rechtspersoon wegens het ontbreken van baten, zie Kamerstukken II, 1991-1992, 22 482, nr. 3, p. 17 en Asser/Maeijer 2-III, 2000/556.
18 Zie o.m. HR 11 oktober 1991, LJN: ZC0366, (NJ 1992/132, m.nt. J.M.M. Maeijer) en HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2727, (NJ 1999/194 m.nt. P. van Schilfgaarde).
19 Zie de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 13 juli 2012, LJN: BW7477 onder 2.2 en 2.3.
20 Aldus plv. P-G van Soest in zijn conclusie vóór HR 27 januari 1995, LJN: ZC1631, (NJ 1995/579 m.nt. J.M.M. Maeijer) onder 5.4.
21 Zie HR 26 maart 2004, LJN: AO2779, (NJ 2004/330), rov. 3.4 en daarover P.J. van der Korst, Heropening van vereffening in civiele en fiscale context, FTV 2013/1. Zie over de (beperkte) reikwijdte van de onderzoeksplicht van de Kamer van Koophandel M.Y. Nethe, WPNR 2008/6749; WPNR 2011/6888 en WPNR 2011/6889.
22 HR 27 januari 1995, LJN: ZC1631, (NJ 1995/579 m.nt. J.M.M. Maeijer), rov. 4.3.
23 Van Schilfgaarde/Winter, a.w., nr. 127, p. 386.
24 LJN: AO2779, (NJ 2004/330).
25 Zie ook de noot (onder 3) van Maeijer onder het arrest van 1995.
26 Zie het p-v van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 31 januari 2011, p. 2.
27 Zie voor de stellingen van [verweerster] op dit punt rov. 2.3 van de beschikking van de rb. van 30 maart 2011
28 Zie het p-v van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 19 april 2012, p. 2 en 3.
29 Overigens blijkt uit de toelichting op subonderdeel 1c (p. 10) dat [verzoekster] niet betwist dat de jaarrekening niet door een accountant is opgesteld.
30 Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof ten onrechte spreekt over een vordering.